Urteil des OLG Köln vom 19.12.1996

OLG Köln (gründung, notar, eintragung im handelsregister, zigarettenpapier, gesellschafter, beratung, geschäftsführender gesellschafter, verdeckte gewinnausschüttung, geschäftsführer, handel)

Oberlandesgericht Köln, 7 U 68/96

Datum:

19.12.1996

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

7. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 U 68/96

Vorinstanz:

Landgericht Aachen, 4 O 309/95

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Gundurteil des Landgerichts

Aachen vom 3.4.1996 (4 O 309/95) wird auf seine Kosten

zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9000,- DM

abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in

gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten können durch Bürgschaft einer

deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht

werden.

T a t b e s t a n d :

Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr L. H., betrieb bis zum Jahre 1983 als

Einzelunternehmer den Groß- und Einzelhandel mit Tabakwaren, den Großhandel mit

umsatzsteuerfreien Waren im NATO-Bereich sowie die Exklusiv-Vertretung von

Zigarettenpapier der französischen Firma B.. Mit notariellem Vertrag vom 16.12.1983

gründete er die Klägerin. Der Gesellschaftsvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:

" § 2 Gegenstand des Unternehmens

Gegenstand des Unternehmens ist der Handel und der

Vertrieb von Konsumgütern aller Art. Ferner betreibt das

Unternehmen die Belieferung von zoll- und steuerfreien

Konsumgütern aller Art an militärische Einrichtungen...

§ 6 Wettbewerbsverbot

Für alle Gesellschafter gilt das gesetzliche

Wettbewerbsverbot des § 112 HGB entsprechend mit der

Erweiterung, daß ein Gesellschafter außerhalb der

Gesellschaft in deren Tätigkeitsbereich weder

selbständig noch unselbständig noch beratend, auch nicht

gelegentlich oder mittelbar, tätig werden darf... Durch

Gesellschafterbeschluß können Ausnahmen zugelassen

werden."

Herr H. brachte den Handel mit umsatzsteuerfreien Waren im NATO-Bereich in die

Klägerin ein. Den Groß- und Einzelhandel veräußerte er an einen Dritten und die

Exklusiv-Vertretung von B.-Zigarettenpapier betrieb er (bzw. zeitweilig auch seine

Ehefrau) weiter persönlich als Einzel-unternehmen. Gesellschafter der Klägerin war zum

Zeitpunkt deren Gründung Herr H. allein, im Zeitraum von 1986 bis 1991 waren es

daneben auch seine Ehefrau und seine Tochter, derzeit ist Herr H. wieder

Alleingesellschafter.

Der Beklagte, der seit den 70er Jahren Herrn H. und seit ihrer Gründung auch die

Klägerin in steuerlichen Angelegenheiten vertritt, war bei der Gründung der Klägerin

hinzugezogen worden, wobei der Umfang seiner Beratungstätigkeit im einzelnen streitig

ist. Unstreitig ist allerdings, daß der Beklagte Herrn H. unter dem 25.10.1983 Gebühren

in Höhe von 570,00 DM wegen "Beratung zur Gründung einer GmbH" in Rechnung

stellte und erhielt. Unstreitig teilte Herr H. ferner dem Beklagten mit Schreiben vom

15.11.1983 mit, er habe den beurkundenden Notar darauf hingewiesen, daß der Vertrag

unter anderem aus steuerlichen Gründen abgeschlossen werde und alle steuerlichen

Aspekte mit dem Beklagten abzustimmen seien. Er bitte nach Fertigstellung des

Vertrages um Überprüfung, "damit wir keine Schwierigkeiten mit dem Finanzamt

bekommen". Der Beklagte erteilte daraufhin - wie er der Klägerin unter dem 23.4.1991

auf deren Wunsch ausdrücklich schriftlich bestätigte - dem Notar eine "eingehende

Erläuterung der Sachlage".

Im Anschluß an eine Betriebsprüfung im Jahre 1990 sah das Finanzamt G.die

Fortführung des Exklusiv-Vertriebs von B.-Zigarettenpapier als Verstoß gegen das

Wettbewerbsverbot an und behandelte die Gewinne aus diesem Unternehmen aus dem

Zeitraum 1985 bis 1991 als verdeckte Gewinnausschüttungen der Klägerin an Herrn

und Frau H.. Dies führte zu nachträglichen Mehrbelastungen der Klägerin mit

Körperschafts- und Gewerbesteuer in beträchtlicher Höhe. Ein finanzgerichtliches

Verfahren hiergegen blieb erfolglos. Das Finanzgericht K. folgte in seinem Urteil vom

20. Juli 1994 (13 K 4659/92) in vollem Umfang der Auffassung des Finanzamts G..

Die Klägerin nimmt den Beklagten deswegen aus eigenem und aus abgetretenem

Recht des Herrn und der Frau H. auf Schadensersatz in Anspruch, den sie auf

insgesamt 279.021,04 DM beziffert. Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe

Herrn H. bei Gründung der Klägerin falsch beraten. Der Beklagte habe auf die

Notwendigkeit einer klaren Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche der Klägerin und des

Einzelunternehmens von Herrn H. und einer entsprechenden Modifizierung der

Wettbewerbsverbotsregelung im Gesellschaftsvertrag hinweisen müssen. Sie hat

behauptet, der Beklagte habe von sich aus zur Gründung der Klägerin geraten, um

durch die Absetzung von Geschäftsführergehältern Steuern zu sparen. Er habe

diesbezüglich auch Herrn H. und den beurkundenden Notar umfassend steuerlich

beraten.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 235.576,04 DM

nebst 4% Zinsen seit dem 11.9.1995 und 43.445,00 DM

zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, er habe Herrn H. nur in allgemeiner Form über die Besonderheiten

einer GmbH beraten. Auch gegenüber dem beurkundenden Notar habe er nur auf

allgemeine Fragen geantwortet, wobei ihm zu diesem Zeitpunkt nicht einmal ein

Vertragsentwurf vorgelegen habe. Ferner sei auch der Anstoß zur Gründung der GmbH

nicht von ihm ausgegangen. Er ist der Auffassung gewesen, ihn habe keine Pflicht zur

umfassenden Beratung der Klägerin bzw. des Herrn H. getroffen. Jedenfalls aber habe

er etwaige Beratungspflichten nicht schuldhaft verletzt, da die vom Finanzamt G.und

vom Finanzgericht K. vertretene Auffassung in der Sache unrichtig (denn tatsächlich

habe Herr H. nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen) und für ihn daher auch

nicht vorhersehbar gewesen sei. Im übrigen treffe Herrn H., der sich ja an das

Wettbewerbsverbot habe halten können, ein alleiniges oder überwiegendes

Mitverschulden.

Durch Grundurteil vom 3.4.1996 - zugestellt am 12.4.1996 - hat das Landgericht die

Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt mit der Begründung, der Beklagte habe

seine Beratungspflichten schuldhaft verletzt, da er nach der auch schon im Jahre 1983

bestehenden ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes hätte erkennen

können, daß eine klare Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche erforderlich gewesen sei.

Mit seiner am 7.5.1996 eingelegten und - nach entsprechender Fristverlängerung - am

8.7.1996 begründeten Berufung rügt der Beklagte vor allem diese Rechtsauffassung der

Kammer und meint im wesentlichen, er habe keineswegs im Zeitpunkt der Gründung der

Klägerin erkennen können, daß die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages in der

vorliegenden Form steuerschädliche Auswirkungen haben könne. Der Bundesfinanzhof

habe erst in Entscheidungen, die später als 1983 getroffen worden seien, auf den

Verstoß gegen das zivilrechtliche Wettbewerbsverbot abgestellt. Diese Entscheidungen

hätten schließlich zu einem entsprechenden Erlaß des Bundesfinanzministers vom

4.2.1992 geführt und erst zu diesem Zeitpunkt habe allgemein ein entsprechendes

Problembewußtsein bestanden. Bezeichnend sei auch, daß der Bundesfinanzhof

mittlerweile das Erfordernis einer klaren Trennung der Tätigkeitsbereiche von

Gesellschaft und Gesellschafter in Abänderung früherer Rechtsprechung nicht mehr mit

einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot des HGB begründe. Jedenfalls habe im

Jahre 1983 insoweit noch kein Anlaß zu besonderen Hinweisen bestanden. Soweit

bereits Urteile des BFH vor dieser Zeit ergangen seien, hätten denen andere

Fallkonstellationen zugrunde gelegen. Der Beklagte meint ferner, ihn habe auch

deshalb keine besondere Hinweispflicht getroffen, weil tatsächlich keinerlei Verstoß

gegen das Wettbewerbsverbot vorgelegen habe. Der von Herrn H. als

Einzelunternehmer betriebene Exklusivhandel mit B.-Zigarettenpapier überschneide

sich nicht mit dem Unternehmensbereich der Klägerin, die ausschließlich den Handel

mit umsatzsteuerfreier Ware im NATO-Bereich betreibe und dabei nicht etwa auch mit

B.-Zigarettenpapier handele. Insoweit seien die Tätigkeitsbereiche also klar und

eindeutig voneinander abgegrenzt und die vom BFH gestellten Anforderungen erfüllt.

Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, wenn es bei Gründung der Klägerin zu

Beratungsfehlern gekommen sei, so treffe dieser Vorwurf auch und vorrangig den

beurkundenden Notar, der ebenfalls auf die steuerlichen Konsequenzen habe

hinweisen müssen und dessen Verschulden sich die Klägerin zurechnen lassen müsse.

Der Beklagte beantragt,

das Grundurteil des Landgerichts Aachen vom

3.4.1996 (4 O 309/95) abzuändern und die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet, in einzelnen Fällen habe es sehr wohl Überschneidungen beider

Tätigkeitsbereiche gegeben, insbesondere habe Herr H. gelegentlich Zigarettenpapier

auch an NATO-Einrichtungen geliefert. Im übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil

und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung

hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten

aus positiver Verletzung eines Geschäftsbesorgungsvertrages nach §§ 675, 611 BGB

dem Grunde nach in vollem Umfange bejaht und eine schuldhafte Verletzung der

Beratungspflichten des Beklagten im Zusammenhang mit der Gründung der Klägerin

angenommen. Die in der Berufung hiergegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Zwischen dem Beklagten und Herrn H. bestand ein Geschäftsbesorgungsvertrag, der

eine umfassende steuerliche Beratung, insbesondere über die mit der Aufteilung der

Unternehmensbereiche verbundenen steuerlichen Risiken, beinhaltete und in dessen

Schutzbereich die zu gründende Klägerin einbezogen war, so daß es letztlich auch

nicht auf die Abtretung etwaiger Ansprüche seitens Herrn und Frau H. ankam. Die

Verpflichtung zu umfassender Beratung folgt schon aus den unstreitigen Umständen;

auf die im Detail streitige Frage, in welchem Umfang der Beklagte tatsächlich beratend

tätig wurde, und ob der Anstoß zur Gründung der Klägerin von ihm ausging oder nicht,

kommt es ebenfalls nicht an. Daß Herr H. letztlich eine erschöpfende und verläßliche

Beratung wünschte und auch erwarten konnte, ergibt sich schon aus der Tatsache, daß

er - als steuerrechtlicher Laie - den Beklagten - als Fachmann - in die Überlegungen zur

Gründung einer GmbH einbezog, der Beklagte diesen Auftrag ohne Einschränkung

annahm und mit dem Auftraggeber auch abrechnete. Daß dieses Honorar angesichts

der wirtschaftlichen Bedeutung der Gründung der Klägerin nicht hoch gewesen sein

mag, rechtfertigt nicht, die Anforderungen an eine ordnungsgemäße und vollständige

Aufklärung des Mandanten (oder auch auf dessen Wunsch des Notars) zu verringern.

Der Steuerberater hat im Rahmen des ihm erteilten Auftrages die Interessen seines

Mandanten umfassend wahrzunehmen (BGH NJW-RR 1987, 210); er muß ihn

grundsätzlich über alle steuerlichen Fragen belehren (OLG Stuttgart NJW-RR 1990,

792). Daß Herr H. hier von einer umfassenden steuerlichen Beratung ausging und der

Beklagte dies zugrundelegen mußte, ergibt sich auch aus dem Schreiben des Herrn H.

vom 15.11.1983, in dem dieser dem Beklagten auch im Verhältnis zum beurkundenden

Notar die Verantwortung für alle steuerlichen Fragen zuweist und erneut um

Überprüfung bittet, um Schwierigkeiten mit dem Finanzamt zu vermeiden. Es ergibt sich

letztlich aus der vom Beklagten im Vorfeld dieses Prozesses selbst abgegebenen

Erklärung, wonach er dem Notar die Sachlage "eingehend" erläutert habe. Daß der

Beklagte gegenüber Herrn H. den Umfang seiner Tätigkeit, insbesondere seiner

Überprüfung steuerlicher Fragen, ausdrücklich auf bestimmte Einzelfragen beschränkt

habe, hat der Beklagte selbst nicht behauptet. Die von ihm vorgetragene rein

tatsächliche Beschränkung seiner Tätigkeit auf bestimmte steuerliche Aspekte und auf

eine bloß "allgemeine" Beratung ist jedenfalls nicht geeignet, von einem eng

begrenzten Auftrag auszugehen, der die Beratung über die hier anstehenden Fragen

ausschlösse.

Indem der Beklagte Herrn H. nicht darauf hinwies, daß bei Fortführen des Exklusiv-

Vertriebs von B.-Zigarettenpa-pier aus steuerlichen Gründen eine detaillierte und klare

Abgrenzung der Tätigkeitsfelder von Herrn H. einerseits und von der Klägerin

andererseits unabdingbar war, hat der Beklagte schuldhaft seine Belehrungspflichten

verletzt. Das Unterlassen einer derartigen Vereinbarung, die mit Sicherheit getroffen

worden wäre, hätte der Beklagte hierauf hingewiesen, hat dazu geführt, daß der

Klägerin durch Mehrbelastungen in Form von Körperschafts- und Gewerbesteuer ein

Schaden entstanden ist.

Das Unterlassen einer entsprechenden Belehrung ist dem Beklagten auch als

Fahrlässigkeit vorzuwerfen, denn er hätte aufgrund der schon im Sommer 1983

bestehenden und veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes wissen

können und müssen, daß es einer entsprechenden Abgrenzungsvereinbarung bedurfte.

Ein Steuerberater muß die maßgebliche Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes

kennen (BGH NJW-RR 1993, 212; NJW-RR 1995, 621) und er muß die sich daraus

ergebenden Schlüsse ziehen. Wenn diese Rechtsprechung nicht hinreichend sicher

und eindeutig erscheint, muß er sich auf den für seinen Mandanten sichersten

Standpunkt stellen. Er darf nicht darauf vertrauen, daß eine vom BFH vertretene

Auffassung unbeachtlich sei, nur weil er sie etwa für falsch hält oder weil sie in der

Literatur bekämpft wird (BGH NJW 1993, 2799). Selbst wenn eine vom BFH zunächst

vertretene Linie später aufgegeben wird, der Schaden aber nicht eingetreten wäre, wenn

die damalige Rechtsprechung verfolgt worden wäre, haftet der Steuerberater für den

daraus entstandenen Schaden (BGH NJW 1993, 2799).

Bei Anwendung dieser vom BGH entwickelten und auch vom erkennenden Senat

vertretenen Grundsätze für die Haftung des Steuerberaters kommt es nicht auf die Frage

an, ob der BFH eine bestimmte von ihm vertretene Rechtsprechung im Laufe der Zeit

auf andere Weise rechtlich hergeleitet und begründet hat. So ist es im konkreten Fall

unbeachtlich, daß der BFH in einer Reihe von Entscheidungen die Verpflichtung, den

Tätigkeitsbereich von Gesellschaft und Gesellschaftern exakt und klar abzugrenzen,

zeitweise aus dem handelsrechtlichen Wettbewerbsverbot des § 112 HGB hergeleitet

hat (vgl. etwa BFH BStBl. 1989 II, 854), worauf der Beklagte hinweist, dies jedoch in

jüngster Zeit ausdrücklich aufgegeben hat (BFH ZIP 1995, 1890). Die rechtliche

Begründung einer bestimmten Handlungspflicht bzw. der aus ihrer Unterlassung

resultierenden steuerlichen Konsequenzen ist für die Haftung des Steuerberaters

grundsätzlich ohne Bedeutung, wenn sich am rechtlichen Ergebnis nichts ändert.

Entscheidend ist hier allein, ob aus einer bestimmten Rechtsprechung mit hinreichender

Deutlichkeit bestimmte Handlungweisen und entsprechende Belehrungspflichten zu

entnehmen sind.

Das aber war bezüglich der Notwendigkeit, eine die Tätigkeitsbereiche der Klägerin von

derjenigen des Gesellschafters H. klar abgrenzende Vereinbarung zu treffen, der Fall.

Im Jahre 1983 lagen insgesamt vier Entscheidungen des BFH vor, die sich mit dieser

Problematik befaßt hatten und deren Sachverhalte mit dem des vorliegenden Falles so

weit vergleichbar waren, daß der Beklagte - jedenfalls unter Beachtung des für die

Klägerin sichersten Weges - gehalten gewesen wäre, hierauf hinzuweisen und auf eine

den Grundsätzen des BFH entsprechende Abgrenzungsvereinbarung zu dringen. So

hatte der BFH bereits in einer Entscheidung vom 15.12.1966 (I 181/63 U, veröffentlicht

im BStBl. 1966 III, S. 123) den Fall einer GmbH, die Apparate, Maschinen und

Fahrzeuge aller Art vertrieb und deren geschäftsführender Alleingesellschafter für

Verträge der GmbH mit Dritten Provisionen erhielt, dahin entschieden, daß sich ein

Gesellschafter bei eigenem geschäftlichem Handeln grundsätzlich so verhalten müsse,

als stünde er der GmbH fremd gegenüber; bewege er sich gleichwohl mit seiner

persönlichen Tätigkeit auf gleichem Gebiet, so habe er von vornherein für eine klare und

bis ins einzelne gehende Abgrenzung seiner persönlichen von seiner

Geschäftsführertätigkeit in geeigneter Weise Sorge zu tragen; anderenfalls müsse

(steuerlich) davon ausgegangen werden, daß der Gesellschafter-Geschäftsführer für die

Gesellschaft tätig geworden sei. Diese Grundsätze wiederholte der BFH zunächst in

zwei weiteren Entscheidungen vom 30.9.1970 (BStBl. 1971 II, 68 = BB 1971, 116) und

vom 27.1.1971 (BStBl. 1971 II, 352 = BB 1971, 603). Auch hier wurde im Falle einer

Maklerfirma, deren Gesellschafter-Geschäftsführer für Geschäfte der GmbH Provisionen

erhielt, sowie im Falle einer GmbH, die sich mit der Herstellung von Stoffen befaßte und

deren Gesellschafter-Geschäftsführer diese in technischer Hinsicht beriet, jeweils

verdeckte Gewinnausschüttungen der GmbH an den Geschäftsführer angenommen,

weil es an einer bis ins einzelne gehenden Abgrenzung der jeweiligen

Tätigkeitsbereiche fehlte. Die vierte und wegen ihrer zeitlichen Nähe zu dem hier

abgeschlossenen GmbH-Vertrag besonders bedeutsame Entscheidung des BFH erging

am 11.2.1981 (I R 128/77, veröffentlicht im BStBl. 1981 II, S. 448 und in BB 1981, 894).

Auch hier wurde im Falle einer GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter auf dem

gleichen Gebiet tätig war wie die GmbH, nämlich der Werbeberatung, eine verdeckte

Gewinnausschüttung angenommen mangels Vorliegen einer eindeutigen, die

Tätigkeitsfelder klar abgrenzenden Vereinbarung.

Anhand dieser aufgrund von vier praktisch gleichlautenden Entscheidungen des BFH

als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung mußte der Beklagte davon ausgehen, daß

es auch im Falle der Klägerin und des Herrn H. einer solchen

Abgrenzungsvereinbarung bedurfte. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die

vom BFH bis dato entschiedenen Fälle seien insoweit anders gelagert, als der

Tätigkeitsbereich der dort betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer jeweils sich

tatsächlich mit dem Unternehmensbereich der GmbH überschnitten habe, dies aber im

Fall der Klägerin und des Herrn H. tatsächlich nicht der Fall gewesen sei, da die GmbH

ausschließlich den Handel mit umsatzsteuerfreier Ware betreibe, nicht aber den mit B.-

Zigarettenpapier, und umgekehrt Herr H. den Handel mit Zigarettenpapier nicht im

Bereich von NATO-Einrichtungen betreibe oder betrieben habe. Ob dies tatsächlich so

ist, was die Klägerin bestreitet, mag dahinstehen, denn hierauf kommt es nicht an.

Maßgeblich für die Frage, ob eine Überschneidung der beiderseitigen

Tätigkeitsbereiche vorliegt, ist nicht die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, sondern der im

Gesellschaftsvertrag festgelegte Unternehmensgegenstand. Dieser ist durch die

Eintragung im Handelsregister (§ 10 GmbHG) nach außen verlautbart und für den

Rechtsverkehr maßgeblich. Käme es demgegenüber nur darauf an, welche Geschäfte

die Gesellschaft einerseits und deren Geschäftsführer andererseits im jeweiligen

Geschäftsjahr tatsächlich vorgenommen hätten, und müßte danach im einzelnen

entschieden werden, ob ein Gewinn des Geschäftsführers persönlich doch als

verdeckter Gewinn der Gesellschaft zu behandeln wäre, so wäre dem Finanzamt eine

Kontrolle praktisch kaum noch möglich. Schließlich entspräche diese Sichtweise auch

nicht dem, was der BFH ausdrücklich und unmißverständlich verlangte (und auch heute

noch verlangt), nämlich dem Erfordernis einer "bis ins einzelne gehenden

Vereinbarung", nicht bloß einem rein faktischen Ausrichten der Tätigkeit. Selbst wenn

aber - entgegen der hier vertretenen Auffassung - die Ansicht des Beklagten richtig sein

sollte, daß die BFH- Rechtsprechung nur bei Überschneidungen der tatsächlich

ausgeübten beiderseitigen Geschäftstätigkeiten Anwendung fände und es nicht auf den

vertragsmäßigen Unternehmensgegenstand ankäme, ergäbe sich im Ergebnis nichts

anderes. Denn die Möglichkeit, daß es auf eine solche Unterscheidung nicht ankommen

konnte, wäre derart naheliegend gewesen, daß das Gebot, den sichersten Weg zu

wählen, auch insoweit zu einer entsprechenden abgrenzenden Vereinbarung hätte

führen müssen, die im Rahmen des GmbH-Vertrages auch ohne weiteres hätte getroffen

werden können.

Daß sich der in § 2 des notariellen Vertrages vom 16.12.1983 geregelte

Unternehmensgegenstand, der ja den Handel und Vertrieb von Konsumgütern aller Art

umfaßt, mit dem Geschäftsbereich des von Herrn H. persönlich betriebenen Vertriebs

von Zigarettenpapier sachlich überschneidet, unterliegt keinen Zweifeln, denn auch bei

Zigarettenpapier handelt es sich um ein Konsumgut. Eine Überschneidung ergäbe sich

im übrigen auch dann, wenn der Unternehmensgegenstand der Klägerin ausschließlich

die Belieferung militärischer Einrichtungen mit zoll- und umsatzsteuerfreien

Konsumgütern betreffen würde, denn auch insoweit kommt ohne weiteres

Zigarettenpapier in Betracht. Mithin bedurfte es einer detaillierten Abgrenzung der

jeweiligen Tätigkeitsbereiche.

Der Beklagte kann schließlich nicht mit Erfolg ein Mitverschulden des Herrn H. bzw. des

von ihm beauftragten Notars, das Herrn H. zurechenbar wäre, geltend machen. Soweit

das Landgericht ein Mitverschulden des Herrn H. persönlich verneint hat, ist das Urteil

vom Beklagten nicht ausdrücklich angegriffen worden. Es kann auch im Ergebnis einem

steuerrechtlichen Laien, der in Unkenntnis der Rechtslage einen Fachmann um Rat

bittet, schlechterdings nicht vorgeworfen werden, er habe erkennen können, daß sein

Steuerberater eine bestimmte BFH-Rechtsprechung übersieht.

Aber auch ein der Klägerin zuzurechnendes Mitverschulden des Notars kommt nicht in

Betracht. Der Notar war nicht Erfüllungsgehilfe der Klägerin, so daß schon deshalb eine

Zurechnung ausscheidet. Ein Notar kann bei hoheitlicher Tätigkeit nur dann

Erfüllungsgehilfe sein, wenn er im Rahmen der Rechtsbetreuung tätig wird (BGHZ 62,

119, 124; NJW 1983, 1748 f.; NJW 1993, 648, 652), also etwa, wenn er den von ihm

beurkundeten Kaufvertrag auch abwickelt. Kein Erfüllungsgehilfe ist er hingegen, wenn

es um die eigentliche Beurkundungstätigkeit geht (BGH NJW 1993, 652). Hier ist er

unabhängiger und unparteiischer Betreuer aller Beteiligten und wird nicht zur Erfüllung

von Verbindlichkeiten untereinander tätig. Der Notar erfüllt hier Amtspflichten, die nicht

zum Pflichtenkreis eines Beteiligten gehören, sondern der Amtsperson als solcher

vorbehalten sind (BGH aaO.). Diese Grundsätze, die für den notariell beurkundeten

Kaufvertrag entwickelt wurden, wo zwei Parteien sich mit wechselseitigen Pflichten

gegenüberstehen, gelten im vorliegenden Fall erst recht, wo es nur einseitig um die

Beurkundung eines Gesellschaftsvertrages ging, irgendwelche Pflichten der Klägerin

bzw. ihres Geschäftsführers gegenüber dem Beklagten also nicht in Rede standen. Es

gab nichts, in Erfüllung dessen der Notar hätte Gehilfe der Klägerin (bzw. des Herrn H.)

sein können. Sollte der Notar also tatsächlich eigene Aufklärungspflichten gegenüber

der Klägerin verletzt haben, hätte diese allenfalls einen Anspruch aus der Verletzung

von Amtspflichten nach § 19 BNotO, der aber wegen der Regelung in § 19 Abs. 1 Satz 2

BNotarO gegenüber der Haftung des Beklagten zurückträte. Allerdings käme noch nicht

einmal ein solcher Anspruch in Betracht, da eine steuerliche Beratung vom Beklagten

und nicht vom Notar gefordert war.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert: 279.021,04 DM.

Beschwer für den Beklagten: über 60.000 DM