Urteil des OLG Köln vom 30.09.1998

OLG Köln (allgemeine geschäftsbedingungen, treu und glauben, geschäftsbedingungen, schlüssiges verhalten, rückgabe, höhe, geschäftsbeziehung, keg, schweigen, verwendung)

Oberlandesgericht Köln, 5 U 106/98

Datum:

30.09.1998

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

5. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

5 U 106/98

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 90 O 248/97

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 10. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Köln vom 3. April 1998 - 90 O 248/97 -

abgeändert. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an

die Klägerin 14.175,00 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 9. Mai 1997 zu

zahlen. Es wird festgestellt, daß der Rechtsstreit im übrigen in der

Hauptsache erledigt ist. Die Kosten des Rechtsstreits werden den

Beklagten als Gesamtschuldner auferlegt. Das Urteil ist vorläufig

vollstreckbar.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Klägerin hat auch in der Sache

Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) ein Anspruch auf Leistung von

Schadensersatz für insgesamt 92 PM-Fässer und 14 KEG-Fässer in Höhe von

14.175,00 DM gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.

Die gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 1) als persönlich haftendem

Gesellschafter ergibt sich aus §§ 161 Abs. 2, 128 HGB.

Aus dem Vortrag der Beklagten selbst ergibt sich, daß der Beklagten zu 2) die von ihr

geschuldete Rückgabe von leeren Bierfässern an die Klägerin unmöglich ist, weil sie

nach der Aufgabe und Veräußerung ihres Geschäfts an die Firma A. nicht mehr in den

Besitz der ihr von der Klägerin überlassenen streitgegenständlichen Fässer gelangt ist.

Die Beklagten tragen weiterhin vor, die Beklagte zu 2) sei auch nicht imstande, sich die

Fässer zum Zwecke der Rückgabe an die Klägerin zu beschaffen. Die Voraussetzungen

für eine Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB liegen demnach vor.

Dem Umstand, daß die Rückgabe der Fässer möglicherweise nicht objektiv unmöglich

ist, kommt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu, da das

subjektive Unvermögen der Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB gleichgestellt ist.

Dem Vortrag der Beklagten ist ferner zu entnehmen, daß das Unvermögen zur

Rückgabe der Fässer auch auf Dauer besteht, denn die Behauptung, die noch

fehlenden Fässer würden irgendwann über andere Kunden der Klägerin bzw. die Firma

A. in B. an die Klägerin zurückgelangen, bedeutet nicht, daß die Beklagte zu 2)

irgendwann sicher in der Lage sein wird, die ihr obliegende Rückgabepflicht zu erfüllen,

sondern drückt lediglich eine bloße Hoffnung der Beklagten aus.

Soweit die Beklagte zu 2) mithin zu der geschuldeten Rückgabe ihr von der Klägerin

überlassener Fässer unvermögend geworden ist, hat sie dies auch zu vertreten im

Sinne von § 280 Abs. 1 BGB. Ein Verschulden der Beklagten zu 2) wird in diesem

Zusammenhang gemäß § 282 BGB vermutet; diese Vermutung ist von den Beklagten

nicht widerlegt worden.

Die Klägerin hat ferner durch die Vorlage der Rechnungen vom 10.12, 19.11, 22.11,

26.11, 03.12 und 10.12.1996 sowie der Lieferscheine vom 19.11, 22.11, 26.11 und

03.12.1996 (Bl. 3 - 13 des Anlagenhefts) hinreichend dargetan, daß die Beklagte zu 2)

zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch die Rückgabe von insgesamt 133 PM-

Leerfässern und 63 KEG-Fässern schuldete. Hierzu bedurfte es nicht einer genauen

Darlegung der Entwicklung des Leergutsaldos der Beklagten zu 2), denn die Klägerin

beruft sich zu Recht auf die in Ziff. 6 letzter Satz ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung, wonach der auf den Rechnungen der

Klägerin dem jeweiligen Kunden mitgeteilte Leergutsaldo als anerkannt gilt, wenn

dieser nicht innerhalb von acht Tagen ab Rechnungsdatum schriftlich widersprochen

hat.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind von dieser wirksam zur

Grundlage ihrer vertraglichen Beziehungen zu der Beklagten zu 2) gemacht worden.

Nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Klägerin ist davon auszugehen, daß

deren Allgemeine Geschäftsbedingungen auf sämtlichen der Beklagten zu 2) von der

Klägerin übersandten Lieferscheinen und Rechnungen abgedruckt waren, denn die

Klägerin hat Ablichtungen dieser Lieferscheine und Rechnungen vorgelegt, aus denen

sich ergibt, daß diese stets als Computerausdruck auf dem Geschäftspapier der

Klägerin erfolgt waren, das rückseitig jeweils einen Aufdruck der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Klägerin enthält. Auf diese auf der Rückseite abgedruckten

Allgemeinen Geschäftsbedingungen weist die Klägerin auf der Vorderseite ihres

Geschäftspapiers durch einen graphisch deutlich abgesetzten Zusatz hin.

Unter Berücksichtigung dessen, wie auch des Umstands, daß die Klägerin derartig

gestaltete Rechnungen und Lieferscheine in einer Vielzahl von Fällen während der

langdauernden Geschäftsbeziehung mit der Beklagten zu 2) an diese versandt hat, ist

anzunehmen, daß eine rechtsgeschäftliche Einbeziehung der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen durch schlüssiges Verhalten der Parteien erfolgt ist. Denn bei

einer ständigen Geschäftsbedingung mit einer gewissen Häufigkeit von Verträgen, von

der hier unzweifelhaft auszugehen ist, können allgemeine Geschäftsbedingungen durch

wiederholte, auch für den flüchtigen Leser ohne weiteres erkennbare Hinweise in

Rechnungen o. ä. zum Vertragsbestandteil werden (vgl. BGHZ 42,55; BGH-NJW RR 91,

570 f; Fischer, BB 95, 2491 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

So liegt der Fall hier.

Die in Ziff. 6 letzter Satz der von der Klägerin verwendeten allgemeinen

Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung hält einer Überprüfung gemäß § 9

AGBG stand.

Der Senat verkennt nicht, daß es sich hierbei um eine Erklärungsfiktion im Sinne des §

10 Nr. 5 AGBG handelt, der nach § 24 AGBG zwar nicht unmittelbar für Kaufleute gilt,

dessen Wertungen bei der Überprüfung der im kaufmännischen Verkehr verwandten

Geschäftsbedingungen am Maßstab des § 9 AGBG jedoch mit zu beachten sind (vgl.

Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 10 Nr. 5, Rn. 35 m. w. N.).

Andererseits sind jedoch auch die Geschäftserfahrungen und Geschäftsgewandtheit

von Kaufleuten und die Besonderheiten des kaufmännischen Verkehrs bei der

vorzunehmenden Wertung zu berücksichtigen. Aus diesem Grunde werden

Erklärungsfiktionen auch im kaufmännischen Verkehr im Rahmen der Überprüfung nach

§ 9 AGBG einer strengen Prüfung unterzogen, die weitgehend an der Bestimmung des §

10 Nr. 5 AGBG orientiert ist (vgl. BGHZ 101, 365).

Die anhand dieser Kriterien vorzunehmende Inhaltskontrolle führt indessen unter

Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände hier zu dem Ergebnis, daß die von der

Klägerin verwandte Vertragsklausel nicht gegen § 9 AGBG verstößt.

Zum einen wird den Vertragspartnern der Klägerin eine Frist zum Widerspruch gegen

den ihnen mitgeteilten Kontokorrentsaldo von 8 Tagen eingeräumt, die in Anbetracht

des Bedürfnisses der Klägerin nach möglichst kurzfristiger Klärung der Verhältnisse

durchaus als angemessen angesehen werden kann.

Zwar fehlt darüber hinaus die nach § 10 Nr. 5 b AGBG grundsätzlich im Falle einer

klauselmäßig vereinbarten Erklärungsfiktion aufzunehmende Verpflichtung des

Verwenders zur Erteilung eines gesonderten Hinweises auf die möglichen Folgen einer

widerspruchslosen Entgegennahme. Ein solcher Hinweis ist hier jedoch entbehrlich,

denn es ist davon auszugehen, daß in dem betreffenden Geschäftszweig, in dem

sowohl die Klägerin, als auch die Beklagten tätig sind, die Verwendung derartiger

Erklärungsfiktionen als bekannt vorausgesetzt werden kann. Dies ergibt sich bereits aus

den von beiden Parteien in Bezug genommenen Entscheidungen des OLG Karlsruhe

(NJW RR 88, 370 ff) und OLG Köln (NJW RR 88, 373), die beide eine ähnliche

Vertragsgestaltung zum Gegenstand hatten. Auch in diesen Fällen enthielten die dort

vom Getränkelieferanten verwendeten branchentypischen Allgemeinen

Geschäftsbedingungen vergleichbare Erklärungsfiktionen hinsichtlich des

Leergutsaldos.

Die von der Klägerin verwandte Vertragsklausel hält ferner auch deshalb einer

Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand, weil ein sachlich anzuerkennendes Interesse der

Klägerin an deren Verwendung besteht. Der Klägerin wird es bei der großen Zahl des

ständig in Umlauf befindlichen Leerguts sowie der bei jeder Lieferung erfolgenden

Änderung des Leergutsaldos ohne Verwendung einer derartigen Erklärungsfiktion nur

sehr schwer, wenn nicht gar unmöglich sein, im Bestreitensfall die Entwicklung eines

solchen Leergutsaldos von Beginn der Geschäftsbeziehung an lückenlos durch

Darstellung sämtlicher Bewegungen dieses Kontos darzulegen und ggf. zu beweisen.

Praktikabel ist allein die Abrechnung des Leerguts im hier praktizierten Wege, die nicht

zuletzt auch im Interesse der Kunden der Brauerei, denen das Leergut kostenfrei

überlassen wird, erfolgt. Aus diesem Grunde bestehen gegen die Wirksamkeit der

Vertragsklausel letztendlich keine durchgreifenden Bedenken, denn der Schwerpunkt

bei der Inhaltskontrolle in Hinblick auf Erklärungsfiktionen im kaufmännischen

Geschäftsverkehr sollte grundsätzlich nicht bei der Einhaltung der formalen Kriterien des

§ 10 Nr. 5 AGBG, sondern bei der materiellen Überprüfung liegen, ob an der Fiktion

angesichts ihrer Anknüpfungspunkte und Rechtsfragen ein sachlich anzuerkennendes

Interesse des Verwenders besteht (vgl. Ullmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 10

Nr. 5, Rn. 18). Dem schließt sich der Senat nicht zuletzt vor dem Hintergrund der

Überlegung an, daß dem Schweigen im Rechtsverkehr unter Kaufleuten auch in einer

Anzahl von gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen eine andere Bedeutung

beigemessen wird, als dies im nichtkaufmännischen Verkehr der Fall ist.

Im übrigen stellt sich das Verhalten der Beklagten, die offenbar erstmals im

vorliegenden Rechtsstreit die auf der Grundlage ihrer AGB geübte Praxis der Klägerin

bestritten haben, als rechtsmißbräuchlich und damit als Verstoß gegen den Grundsatz

von Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB dar.

Soweit die Beklagten pauschal vortragen, der von der Klägerin angegebene

Leergutsaldo sei im Verlauf der Geschäftsbeziehung mehrmals beanstandet worden, ist

dies unbeachtlich. Eine nähere Substantiierung dieses Vortrages ist nicht erfolgt; die

Beklagten sind insoweit der Auffassung, die Klägerin müsse zunächst ihrerseits ihren

Vortrag durch Darlegung der Gesamtentwicklung des Kontokorrentkontos

substantiieren. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Klägerin beruft

sich zu Recht auf die Richtigkeit des durch Schweigen der Beklagten anerkannten

Saldos. Will die Beklagte hiergegen geltend machen, sie habe einzelne, von der

Klägerin mitgeteilte Salden als unrichtig beanstandet, so ist wiederum sie hierfür

darlegungs- und beweispflichtig. Eine Darlegung dahingehend, wann und auf welche

Weise ggf. welche Mitteilung der Klägerin beanstandet worden sind, ist indes nicht

erfolgt, das bloß pauschale Bestreiten der Beklagten mithin insoweit unbeachtlich.

Unerheblich ist ferner, ob die Beklagten die letzte Rechnung der Klägerin vom

10.12.1996 erhalten haben, was von ihnen bestritten wird. Denn jedenfalls ist der mit der

Rechnung vom 09.12.1996 mitgeteilte Saldo von 135 PM-Fässern und 63 KEG-Fässern

den Beklagten mitgeteilt und durch Schweigen von ihnen anerkannt worden. Bei der

Berechnung ihrer Forderungen geht die Klägerin indessen davon aus, daß in der Zeit

vom 03.12 bis zum 10.12.1996 noch mehrere Fässer von den Beklagten zurückgegeben

worden sind. Daß die insoweit von der Klägerin zu Grunde gelegten Zahlen

unzutreffend sind, behaupten die Beklagten nicht.

Nicht zu beanstanden ist ferner die Schadensberechnung der Klägerin, soweit diese

hinsichtlich der nicht von der Beklagten zu 2) zurückgegebenen Fässer von einem

Wiederbeschaffungswert in Höhe des von ihr für eine Neuanschaffung der Fässer

aufzuwendenden Betrages ausgegangen ist. Die zwischen den Parteien kontrovers

diskutierte Frage einer Wirksamkeit der in Ziff. 6 der von der Klägerin verwendeten AGB

enthaltenen Klausel, wonach verlorengegangene oder nach Beendigung der

Geschäftsbeziehung nicht zurückgegebene Fässer mit dem Wiederbeschaffungswert zu

ersetzen sind, bedarf hierzu keiner Entscheidung, denn auch nach den allgemeinen

gesetzlichen Vorschriften, hier § 251 BGB, ist grundsätzlich eine Entschädigung in Geld

in Höhe des Wiederbeschaffungswertes zu leisten (vgl. Palandt-Heinrichs, § 251, Rn.

13). Da andererseits die Behauptung der Klägerin, die betreffenden Fässer seien

aufgrund ihrer technischen Beschaffenheit von einer nahezu unbegrenzten

Lebensdauer und es gebe für diese keinen Gebrauchtmarkt, von den Beklagten nicht

bestritten worden ist, begegnet es keinen Bedenken, als Wiederbeschaffungswert den

Neupreis derartiger Fässer anzusetzen. Unter den gegebenen Voraussetzungen ist eine

Wiederbeschaffung nur durch Neukauf zu realisieren. Ein Abzug "Neu für Alt" erscheint

nicht gerechtfertigt. Das gilt insbesondere deshalb, weil die Klägerin mit Rücksicht

darauf, daß sie die Größe der einzelnen Fässer nicht mehr nachvollziehen kann, jeweils

nur den Preis für die kleinstmöglichste Größe in Ansatz gebracht hat, obwohl es

durchaus wahrscheinlich ist, daß sich auch eine Anzahl größerer und damit teurerer

Fässer unter dem bislang nicht zurückgegebenen Leergut befindet. Auch aus diesem

Grund erscheint letztlich eine Benachteiligung der Beklagten durch die von der Klägerin

vorgenommene Schadensberechnung ausgeschlossen.

Begründet ist ferner auch der von der Klägerin gestellte Antrag auf Feststellung, daß der

Rechtsstreit in Höhe des Betrages, um den die Klagesumme im Berufungsverfahren

reduziert worden ist, in der Hauptsache erledigt ist. Auch hinsichtlich der von der Firma

A. auf Veranlassung der Beklagten im Mai 1998 zurückgegebenen 41 PM-Fässer und

50 KEG-Fässer gilt nach den obigen Ausführungen, daß zunächst eine auf eine

Geldzahlung gerichtete Schadensersatzforderung der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1

BGB bestand, denn auch insoweit war ein Unvermögen der Beklagten zur Erfüllung

ihrer vertraglichen Rückgabeverpflichtung gegeben.

Mit der Entgegennahme der Fässer durch die Klägerin wurde diese Forderung gemäß §

364 Abs. 1 BGB erfüllt, so daß insoweit eine Teilerledigung des Rechtsstreits

eingetreten ist.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, 352 HGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur

vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Wert der Beschwer der Beklagten: unter 60.000,00 DM