Urteil des OLG Köln vom 25.11.1997
OLG Köln (rechnung, geschäftsführung ohne auftrag, tatsächliche vermutung, firma, leistung, höhe, sicherheit, datum, kündigung, anlage)
Oberlandesgericht Köln, 4 U 18/97
Datum:
25.11.1997
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Teilurteil
Aktenzeichen:
4 U 18/97
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 87 O 99/95
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 4. März 1997 verkündete
Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (AZ: 87
O 99/95) wird insoweit zurückgewiesen, als die Beklagte verurteilt
worden ist, an die Klägerin 89.462,62 DM nebst 5 % Zinsen seit dem
16.05.1995 zu zahlen. Die weiteren Entscheidungen - auch über die
Kosten des Rechtsstreits - bleiben dem Schlußurteil vorbehalten. Das
Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110.000,00
DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in
gleicher Höhe Sicherheit leistet. Den Parteien wird gestattet, die
Sicherheitsleistung auch durch unbedingte, unwiderrufliche und
selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge
zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerin führte aufgrund ihres Angebotes vom 28.02.94 und Auftrages vom 28.03.94
für die Beklagte an deren Bauvorhaben Gemeinschaftskaufhaus in G.
Trockenbauarbeiten aus.
2
Nachdem es zwischen den Parteien wegen der Bauausführung und wegen der
Bezahlung von Abschlagsrechnungen zu Differenzen gekommen war, kündigte die
Klägerin den Bauvertrag, auf den Bezug genommen wird, durch Anwaltsschreiben vom
19.12.94. Bereits am 17.10.94 hatte die Klägerin eine Rechnung erstellt über insgesamt
175.342,87 DM, abzüglich geleisteter 50.700,00 DM, mithin Restforderung 124.642,87
DM. Unter weiterem Abzug einer Sicherheit von 5 % mit 8.767,14 DM und einer
Umlagenpauschale von 175,34 DM hat die Klägerin restliche 115.700,39 DM nebst
gesetzlicher Zinsen eingeklagt.
3
Sie hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 115.700,39 DM nebst 5 % Zinsen seit
dem 26.10.1994 zu zahlen.
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7
Die Beklagte hat beantragt,
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9
die Klage abzuweisen.
10
Sie hat fehlende Schlußrechnung gerügt, sich auf erhebliche Mängel an den Arbeiten
der Klägerin berufen, wie sie aus dem Beweisbeschluß des Landgerichts vom
24.10.1995 ersichtlich sind, und geltend gemacht, deren Beseitigung erfordere einen die
Klageforderung übersteigenden Nachbesserungsaufwand. Insoweit hat die Beklagte
Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht.
11
Nach Beweiserhebung über die behaupteten Mängel hat das Landgericht die Beklagte
unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von 109.462,62 DM nebst 5 % Zinsen ab
16.05.1995 verurteilt.
12
Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die nach Leistung und Aufmaß
unbeanstandet gebliebene Rechnung vom 17.10.94 sei nach entsprechender
Klarstellung durch Anwaltsschreiben vom 13.03.95 als Schlußrechnung zu werten.
13
Abgesehen davon, daß das Bauvorhaben inzwischen bis auf das Dachgeschoß genutzt
werde, weshalb für erfolgte Nachbesserung allenfalls Schadensersatz, nicht aber
Zurückbehaltung verlangt werden könne, seien nur wenige Mängel feststellbar. Das
betreffe entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom
12.11.1996 die zu hoch angesetzten Türzargen in der Praxis Dr. B. (Ziffer 1 des
Beweisbeschlusses) mit 650,00 DM, die zu hoch angesetzten Türzargen im
Dachgeschoß (Ziffer 7 des Beweisbeschlusses) mit 1.000,00 DM sowie die fehlende
Feuchtigkeitsisolierung der Naßzellen im Dachgeschoß mit 4.587,77 DM, so daß
restliche 109.462,62 DM geschuldet würden.
14
Verzinsung könne die Klägerin erst nach Ablauf von 2 Monaten seit belegtem Zugang
der Schlußrechnung vom 17.10.94 mit Aufmaß durch Anwaltsschreiben vom 13.03.95
beanspruchen.
15
Gegen das ihr am 14.03.1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.04.1997
Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.
16
Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren Vorbringens geltend, es
seien ihr erhebliche Mängelbeseitigungskosten entstanden, mit denen sie in der geltend
gemachten Reihenfolge aufrechnet:
17
Die F 90-Wände (Ziffer 6 Beweisbeschluß = Ziffer 2 Berufungsbegründung) im ersten
Obergeschoß und Dachgeschoß seien unzureichend gespachtelt worden und hätten
deshalb nicht die erforderlichen Brandschutzeigenschaften gehabt. Für den Einsatz des
Nachfolgeunternehmers, der Firma R., habe sie insoweit 31.427,20 DM zzgl. 6.881,14
DM an Materialkosten aufwenden müssen.
18
Der Nachbesserungsaufwand für die Trennwände im Dachgeschoß (Ziffer 8
19
Beweisbeschluß = Ziffer 3 Berufungsbegründung) habe angemessene 31.286,90 DM
betragen.
Die fehlerhafte Anbringung der Rigipsplatten (Ziffer 11 Beweisbeschluß = Ziffer 3
Berufungsbegründung) habe einen Nachbesserungsaufwand von über 20.000,00 DM
erfordert.
20
Die Beklagte beruft sich ferner auf ein Zurückbehaltungsrecht, weil die von der Klägerin
eingebauten Praxis-, Büro- und Wohnungseingangstüren nicht den
Brandschutzvorschriften entsprächen (Ziffer 4 und 9 Beweisbeschluß = Ziffer 1
Berufungsbegründung). Der Aufwand für den erforderlichen Austausch der 3 Türen im
ersten Obergeschoß betrage 13.790,00 DM ohne Mehrwertsteuer, derjenige für die 6
Türen im Dachgeschoß weitere 16.800,00 DM ohne Mehrwertsteuer.
21
Ein Zurückbehaltungsrecht ergebe sich weiter daraus, daß ihr bislang lediglich die
Kopie einer Rechnung, nicht dagegen eine Original-Schlußrechnung zugegangen sei,
die umsatzsteuerrechtlich zur Vorlage bei den Finanzbehörden gefordert werde.
22
Schließlich wendet sie sich gegen den Minderungsbetrag von nur 1.000,00 DM wegen
der Höhenunterschiede der Zargen im Dachgeschoß (Ziffer 7 Beweisbeschluß). Es
seien Nachbesserungsaufwendungen von jedenfalls 7.647,40 DM erforderlich. Auch
insoweit macht die Beklagte - erneut - ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
23
Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und ihr zu
gestatten, etwaige Sicherheit durch Bankbürgschaft erbringen zu können.
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27
Die Klägerin beantragt,
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29
die Berufung zurückzuweisen und ihr zu gestatten, etwaige Sicherheit durch
Bankbürgschaft erbringen zu können.
30
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet die Mangelhaftigkeit von Lieferungen
und Leistungen sowie Ersatzansprüche nach Grund und Höhe. Für
Kostenerstattungsansprüche fehle es insbesondere an einer
Mängelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung.
31
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt,
insbesondere die genannten Urkunden sowie den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
32
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
33
Die zulässige Berufung der Beklagten ist bis auf das geltend gemachte
34
Leistungsverweigerungsrecht wegen behaupteter Mängel an den im Dachgeschoß
eingebauten Türzargen (Ziffer 7 Beweisbeschluß) entscheidungsreif. Insoweit bedarf es
noch weiterer Aufklärung. Über den entscheidungsreifen Teil des Rechtsmittels konnte
der Senat durch Teilurteil erkennen (§ 301 ZPO).
Unter Berücksichtigung eines angemessenen Einbehaltes von rund 20.000,00 DM
(etwa dreifacher Satz der behaupteten Mängelbeseitigungskosten von 7.647,40 DM, vgl.
Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Auflage, § 320 Rn. 11 m.w.N.) führt dies zur Zurückweisung
der Berufung in Höhe von 89.462,62 DM nebst Zinsen seit dem 16.05.95. Im Umfange
dieser Zahlungspflicht sind die Einwendungen der Berufung bereits jetzt sachlich ohne
Erfolg.
35
I.
36
Zutreffend hat das Landgericht die Rechnung vom 17.10.94 in Verbindung mit Aufmaß
und Klarstellung im Anwaltsschreiben vom 13.03.95 als Schlußrechnung gewertet, weil
hierdurch hinreichend kenntlich gemacht wurde, welche Vergütung die Klägerin für ihre
Leistung insgesamt fordert. Der Ansatz von Preisen und Massen ist unbeanstandet, die
Rechnung als solche unstreitig. Auch zweitinstanzlich hat die Beklagte hiergegen
konkret nichts mehr erinnert.
37
II.
38
Aufrechnung
39
Aufrechenbare Ersatzansprüche stehen der Beklagten nicht zu. Sie scheitern
unabhängig von allen sonstigen Erfordernissen bereits an der fehlenden
Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung, worauf
der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat (§§ 635, 634 BGB und §§ 4 Nr. 7, 8
Nr. 3 VOB/B). Das Beseitigungsverlangen muß so konkret sein, daß der Mangel nach
Art und Lage - gegebenenfalls mit Sachverständigenhilfe - feststellbar ist. Eine
allgemein gehaltene Mängelrüge genügt nicht (vgl. Palandt, a.a.O., § 633 Rn. 5;
Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Auflage, § 13 Rn. 461). Dem ist die Beklagte wegen der
hier noch streitigen Mängel nicht gerecht geworden.
40
1)
41
Bis zum Abschluß der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz fehlt insoweit
hinreichender Vortrag zu konkreten Mängelrügen. Im Schriftsatz vom 04.10.95 (Blatt 133
Gerichtsakten) ist nur allgemein und pauschal von Mängeln die Rede, noch dazu unter
Bezugnahme auf ein Schreiben mit falschem Datum vom 31.10.94. Zwar wird eine Seite
später (Blatt 134 GA) unter zutreffendem Datum ein Schreiben vom 21.10.94 genannt.
Jedoch erfolgt auch hier kein nachvollziehbarer Vortrag zu Rügen konkreter Mängel,
obgleich schon in der Klageschrift (Blatt 7 GA) auf dieses Manko hingewiesen worden
war.
42
2)
43
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.97 gibt dem Senat keinen
Anlaß, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
44
a)
45
Das vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 21.10.94 verhält sich nur über
abgehängte Decken und auf Seite 2 über die Feststellungen des
Schallschutzsachverständigen W. (vgl. Anlage 6 und 7 zum Schriftsatz der Beklagten
vom 07.08.95). Von der Fristsetzung nicht erfaßt sind die hier maßgeblichen Mängel der
F 90-Wände (Ziffer der Berufungsbegründung, Blatt 328 GA) und der Rigipsplatten
(Ziffer 4 der Berufungsbegründung, Blatt 329 GA), wobei dieser Komplex wohl auch erst
später akut geworden ist durch das Schreiben des Nachfolgeunternehmers Firma R.
vom 06.12.94 (vgl. Anlage 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.08.95).
46
Was die Rigipsplatten angeht, ist im übrigen ein angeblicher Aufwand von über
20.000,00 DM in dieser pauschalen Weise nach wie vor nicht hinreichend überprüfbar
dargetan.
47
b)
48
Hinsichtlich der Trennwände im Dachgeschoß (Ziffer 3 der Berufungsbegründung, Blatt
329 GA) gilt folgendes:
49
Nach dem oben genannten Gutachten W. liegt mangelhafte Arbeit nicht fern. Der
Sachverständige hat insoweit Alternativlösungen unter Ziffer 4.1.1. und Ziffer 4.1.2.
vorgeschlagen, letztere mit offenbar erheblichen Sowiesokosten verbunden. Mit
Übersendungsschreiben vom 17.10.94 (Anlage 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom
07.08.95) teilt die Beklagte der Klägerin mit, es würden die "Anwälte noch schriftlich
mitteilen, was zu passieren hat".
50
Das nachfolgende Schreiben vom 21.10.94 (Blatt 365 GA) bezieht sich dann auf das
Obergeschoß, um das es jetzt nicht mehr geht und in dem nach dem Gutachten W. (vgl.
dort Seite 2) die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses an das Schalldämmaß
erfüllt werden.
51
3)
52
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagten eine Mängelbeseitigung durch
die Klägerin unzumutbar gewesen sei (§§ 634 Abs. 2, 242 BGB), sind weder
überprüfbar dargetan, noch sonst ersichtlich. Die Schreiben der Beklagten vom 17.10.94
und 21.10.94 mit Fristsetzung für andere Mängel indizieren das Gegenteil.
53
Die Kündigung der Klägerin mangels Zahlungen der Beklagten rechtfertigt schon
deshalb keine andere Beurteilung, weil die Beklagte selbst noch weitergehend
erstinstanzlich entsprechende Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht hat, was eine
Mangelbeseitigung durch die Klägerin zwingend voraussetzt. Auch bei gekündigten
Leistungen gelten insoweit grundsätzlich keine anderen Kriterien als für abgewickelte,
so daß der Auftraggeber auch bei Kündigung nicht ohne weiteres von Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung freigestellt ist.
54
Das spätere Bestreiten der Mängel im Prozeß kann nicht maßgeblich sein, zumal die
Beklagte ohne Erfüllung der erforderlichen Voraussetzungen einen
Nachfolgeunternehmer beauftragt und so die Feststellung etwaiger Mängel vereitelt
oder doch zumindest erschwert hat.
55
Die Folgen der etwaigen vorschnellen Nachbesserung hat nach allem die Beklagte zu
tragen mit der Konsequenz, daß auch sonstige Ersatzansprüche - etwa aus
Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag - ausscheiden.
56
III.
57
Zurückbehaltung
58
1)
59
Ein Mängelbeseitigungsanspruch wegen der Brandschutztüren in den Praxis-, Büro-
und Wohnungseingangstüren (Ziffern 4 und 9 Beweisbeschluß = Ziffer 1
Berufungsbegründung) besteht nicht. Die Leistung der Klägerin ist nicht mangelhaft. Die
Klägerin hat die Türblätter zu den Brandschutztüren infolge der Kündigung des
Werkvertrages weder eingebaut noch ausweislich der Schlußrechnung vom 17.10.94
der Beklagten in Rechnung gestellt. Das hat der von der Beklagten benannte Zeuge
Rossbach bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 05.03.96 (Blatt 210 GA)
bestätigt, ist in der Erörterung vor dem Senat auch unwidersprochen geblieben.
Eingebaut und berechnet hat die Klägerin lediglich die entsprechenden Zargen der
einheitlichen Brandschutztüranlagen. Daß die Türanlagen mangels entsprechender
Aufforderung nicht mehr von ihr, sondern von Nachfolgeunternehmen vervollständigt
wurden, kann nicht der Beklagten angelastet werden.
60
Die Zargen sind nicht mangelhaft, entsprechen vielmehr den Anforderungen des
Leistungsverzeichnisses. Das folgt zur Überzeugung des Senats aus den glaubhaften
Bekundungen der Zeugen Wo. (Blatt 215 GA) und I. (Blatt 227 GA), wonach die Zargen
für das Bauvorhaben der Beklagten bei der Herstellerfirma H. als T-30 Produkte bestellt
wurden (vgl. Belege Blatt 265 a GA) und entsprechend der Bestätigung der Firma H.
vom 09.01.97 (Blatt 263 GA) auch als solche geliefert wurden. Der Sachverständige
Prof. M. hat bei seiner Überprüfung das Typenschild der Firma H. in den Zargen
vorgefunden (vgl. Ziffer 4 des Gutachtens, Blatt 246 - 249 GA). Danach bestehen keine
begründeten Zweifel, daß die DIN 4102 - feuerhemmend - erfüllt ist. Entgegen der
abweichenden Behauptung der Beklagten ist eine vorhandene Prüfplakette mit
Prüfnummer nicht zwingend Abnahmevoraussetzung als feuerhemmend, wie die
Nutzung der inzwischen vervollständigten Türanlagen indiziert. Danach besteht eine
tatsächliche Vermutung für eine erfolgte Abnahme, worauf die Klägerin zurecht
hingewiesen hat, ohne daß die Beklagte dem konkret begegnet wäre.
61
Der von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegte Auszug aus DIN 4102
"Feuerabschlüsse" (Blatt 279 GA) rechtfertigt bei dieser Sachlage schon deshalb keine
andere Beurteilung, weil auch hiernach im Einzelfalle die Abnahme ohne Prüfplakette
möglich ist.
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2)
63
Schließlich rechtfertigt auch der Hinweis der Beklagten auf eine fehlende Original-
Schlußrechnung zur Vorlage bei den Finanzbehörden - sollte eine solche für die
umsatzsteuerliche Geltendmachung erforderlich sein - keine Zurückbehaltung. Es
unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, daß die Beklagte jedenfalls durch Vorlage des
bestandskräftigen Urteils in Verbindung mit der Rechnungskopie vom 17.10.94
64
gegenüber den Finanzbehörden auch den erforderlichen umsatzsteuerrechtlichen
Nachweis erbringen kann.
Da das Zurückbehaltungsrecht weder die Fälligkeit des Anspruches der Klägerin hindert
noch der bereits früher eingetretene Verzug durch das erstmals insoweit nach
rechtshängiger Klage ausgeübte Zurückbehaltungsrecht mangels entsprechenden
Angebotes der eigenen Leistung der Beklagten geheilt werden kann (vgl. dazu Palandt,
a.a.O., § 273 Rn. 20 m.w.N.), steht der Klägerin auch entsprechende Verzinsung ihres
Zahlungsanspruches zu.
65
IV.
66
Wegen der behaupteten Mängel an den Zargen im Dachgeschoß und wegen der
Kosten des Verfahrens waren die weiteren Entscheidungen dem Schlußurteil
vorzubehalten.
67
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
68
Gegenstandswert für das Teilurteil und Beschwer der Beklagten: 89.462,62 DM.
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