Urteil des OLG Köln vom 19.05.2010

OLG Köln (zeichen, marke, tatsächliche vermutung, verwendung, beschreibende angabe, bezeichnung, verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, bezug, höhe)

Oberlandesgericht Köln, 6 U 186/09

Datum:

19.05.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 186/09

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 31 O 89/09

Normen:

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 05.11.2009 verkündete Urteil

der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 89/09 - wird auf ihre

Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung des Unterlassungsanspruches

durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der

Vollstreckung Sicherheit in der gleichen Höhe leistet. Die

Sicherheitsleistung beträgt 100.000,00 Euro.

Die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruchs können die

Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund

des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger

vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin vertreibt unter der für sie eingetragenen Marke "pjur" Massage- und

Körpergleitmittel sowie kosmetische Produkte. Die Beklagte zu 1. bot unter der

Internetadresse: www."puremassageoil.com" Massageöle an. Auf der Homepage warb

sie unter der Bezeichnung "pure massageoil" für ihre Produkte. Zudem verwandte sie

auf den Massageölflaschen das Wort "pure". Der Beklagte zu 2. ist Geschäftsführer der

Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 3. ist Inhaber der Domain "puremassageoil.com".

Im vorangegangenen Verfügungsverfahren hat das Landgericht dem Antrag der

Klägerin auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "pure", "pure massageoil"

sowie "puremassageoil.com" in der nachstehend wiedergegebenen Form und auf

Herausgabe der verletzenden Ware zum Zwecke der Vernichtung stattgegeben.

(Bild/Grafik nur in Originalentscheidung vorhanden)

Die dagegen gerichtete Berufung ist vor dem Senat ohne Erfolg geblieben.

In dem jetzt anhängigen Verfahren zur Hauptsache hat die Klägerin ergänzend die

Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten beantragt. Das Landgericht hat

der Klage antragsgemäß stattgegeben.

Gegen das Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt und beantragt, das Urteil des

Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Sie vertreten die Ansicht, das

Vorgehen der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich. Sie habe sich das Zeichen "pjur" als

Marke schützen lassen, um es zweckfremd als Marke einzusetzen und um gegen die

Verwendung an sich freihaltebedürftiger Zeichen vorzugehen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung

zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen

den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich

– ebenso wie die beigezogene Akte Az. 6 U 40/09 – Gegenstand der mündlichen

Verhandlung waren.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

1. Das Landgericht ist – wie schon im vorausgegangenen Verfügungsverfahren –

zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch gegen

die Beklagte gemäß §§ 14 II Nr. 2, V, VII MarkenG zusteht.

a) Die Beklagte zu 1. verwendet das Zeichen "pure" markenmäßig, denn das Zeichen

dient aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise dazu, im Rahmen des

Produktabsatzes Waren der Beklagten zu 1. von denen anderer Hersteller zu

unterscheiden. Im Hinblick auf die Verwendung des Zeichens "pure" auf den

Produktflaschen der Beklagten zu 1. folgt dies daraus, dass das Zeichen in

geschwungener Schrift und in hervorgehobener Stellung zu sehen ist, während der

Inhalt der Flaschen (das Massageöl) sowie die "Geschmacksrichtung" in neutraler

Schrift und kleiner gehalten sind. Für den Verbraucher wird "pure" somit als Hinweis auf

die Herkunft der Produkte und nicht etwa als beschreibende Angabe angesehen. Auch

das Zeichen "pure massageoil" im Internetauftritts wird markenmäßig verwendet. Dies

folgt aus dem (, das sich hinter dem Zeichen "pure" befindet, aber auch aus der

exponierten Stellung des Zeichens am linken oberen Teil der Homepage. Eine

beschreibende oder dekorative Verwendung liegt aus Sicht der maßgeblichen

Verkehrskreise hier fern. Schließlich werden die angebotenen Produkte auch durch den

Domainnamen mittelbar gekennzeichnet, so dass auch insoweit eine kennzeichnende

Verwendung gegeben ist (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, 9. Aufl. 2009, § 14 Rn. 158).

b) Zwischen der klägerischen Marke "pjur" und dem Zeichen der Beklagten zu 1.

besteht unmittelbare Verwechslungsgefahr. Der Senat hält im Ergebnis an seiner im

Verfügungsverfahren dargelegten Auffassung fest.

aa) Die Prüfung der Verwechslungsgefahr erfordert nach st. Rspr. des EuGH und des

BGH eine umfassende Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wobei eine

Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht,

insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder Ähnlichkeit

der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren

Marke. Dabei kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren

Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der

älteren Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2010, 235 Tz. 15

– AIDA/AIDU; GRUR 2008, 505 Tz. 18 – TUC-Salzcracker; BGHZ 156, 112, 120 f –

Kinder I). Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch

die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre

unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl.

u.a. EuGH GRUR Int. 2007, 1009 Tz. 33 – Il Ponte Financiaria).

bb) Die Zeichenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher

Hinsicht bestehen. Grundsätzlich genügt es für die Annahme einer

Verwechslungsgefahr, wenn in einer dieser Richtungen ausreichende

Übereinstimmungen bestehen (BGH GRUR 2006, 60 Tz. 17 – coccodrillo; BGH GRUR

2006, 859, 860 Tz. 17 – Malteserkreuz).

Zwischen der Marke der Klägerin "pjur" und dem von der Beklagten zu 1 verwendeten

Zeichen "pure" besteht klangliche und begriffliche Identität, denn es ist davon

auszugehen, dass die angesprochenen Verbraucherkreise das Verletzerzeichen

"englisch" aussprechen. Das ergibt sich zum einen daraus, dass das englische Wort

"pure" zu dem für das deutsche Publikum weithin geläufigen Grundwortschatz gehört

und zum anderen daraus, dass eine buchstabengetreue Aussprache des Wortes "pure"

befremdlich klingt. Im Hinblick auf das Schriftbild kann von einer zumindest geringen

Ähnlichkeit ausgegangen werden. Auch wenn das Verletzerzeichen die ungewöhnliche

Buchstabenkombination "pj" nicht enthält, stimmen beide Zeichen doch dahingehend

überein, dass sie aus vier Buchstaben bestehen, von denen drei identisch sind, und

dass sie mit dem Buchstaben "p" beginnen.

cc) Nach nochmaliger Überprüfung ist der Senat der Ansicht, dass der Klagemarke

"pjur" von Haus aus eine zumindest schwach durchschnittliche Kennzeichnungskraft

zukommt, denn der Begriff als solcher ist für Massageöle unterscheidungskräftig.

Jegliche Unterscheidungskraft fehlt einem Begriff nur, wenn er einen so engen

beschreibenden Bezug zu den angemeldeten Waren aufweist, dass der Verkehr ohne

weiteres und ohne Unklarheiten den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen erfasst

und deshalb in dem Zeichen kein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der Waren

sieht (BGH WRP 2009, Rn. 10 – Deutschland Card). Dieser unmittelbar beschreibende

Bezug kommt dem Wort "pjur" nicht zu. Vielmehr ergeben sich für den Verbraucher nur

beschreibende Anklänge und diese auch erst nach mehreren gedanklichen

Zwischenschritten. Er muss zunächst – was insbesondere bei der visuellen

Wahrnehmung des Zeichens nicht selbstverständlich ist - die Marke "pjur" mit dem

englischen Wort "pure" assoziieren und ihm die deutsche Übersetzung des englisches

Wortes mit "pur, rein" bekannt sein. Hinzu kommt die begriffliche Unschärfe und

Unbestimmtheit, die die Bezeichnung "pur" in Bezug auf Massageöle hat (vgl. auch

BGH GRUR 2008, 254, 257 - the home store). Es ist nicht erkennbar, welche

Eigenschaften einem "puren Massageöl" zukommen sollen. Hier von einem

fremdsprachigen Begriffsverständnis auszugehen, um einen diffus beschreibenden

Bedeutungsgehalt zu gewinnen, drängt sich nicht auf.

dd) Angesichts der von der Klägerin vorgetragenen umfangreichen Bewerbung der

Marke in Zeitschriften und auf Messen hat sich die schwach durchschnittliche

Kennzeichnungskraft inzwischen zu einer jedenfalls glatt durchschnittlichen

Kennzeichnungskraft gesteigert. Nachdem die Beklagten das entsprechende

Klagevorbringen mit Nichtwissen bestritten hatten (vgl. Bl. 227 f), hat die Klägerin mit

Schriftsatz vom 25.09.2009 weiteren Belegmaterial vorgelegt. Unstreitig war "pjur Aqua"

eines der Produkte, welche die Stiftung Warentest unter dem 14.12.2007 einem

Vergleich verschiedener Gleitmittel unterzogen hat (Bl. 306 f.). In dem Bestseller

"Feuchtgebiete" ist "pjur" einschlägig zitiert und die Bild-Zeitung hat die Passage am

20.08.2008 ihren Lesern vorgestellt (Bl. 32 d.A.). "pjur Original" war eines der in der

Zeitschrift "fit for fun" getesteten Öle (Bl. 264 f.).

ee) Aufgrund der Warenidentität, der inzwischen erreichten durchschnittlichen

Kennzeichnungskraft und der Zeichenidentität in klanglicher und begrifflicher Hinsicht

ist das Vorliegen einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr zu bejahen.

ff) Besteht Verwechslungsgefahr zwischen der Marke "pjur" und dem Zeichen "pure",

dann kann für die Verwendung der Zeichens "pure massageoil" und der Internetadresse

"puremassageoil.com" nichts anders gelten, da der beschreibende Begriff "massageoil"

bzw. die Top-Level Domain ".com" hinter "pure" völlig zurücktreten.

c) Die Antragstellerin zu 1. kann sich auch nicht auf die Schutzschranke des § 23 Nr. 2

MarkenG berufen, da sie das Zeichen "pure" nicht beschreibend verwendet. Auch

insoweit wird auf die Ausführungen im einstweiligen Verfügungsverfahren Bezug

genommen. Hier hat der Senat ausgeführt

"Gegen eine beschreibende Verwendung spricht vor allem das prominente

Herausstellen der Bezeichnung "pure" auf der Ware und das Fehlen eines anderen

Zeichens auf der Etikettierung der Ware, das der Verkehr als Marke verstehen

könnte.

Ebenso wenig stellt die Benutzung der Internetadresse "puremassageoil.com" eine

beschreibende Verwendung dar, denn in der konkreten streitgegenständlichen

Verwendungsform versteht der Verkehr die Internetadresse ausschließlich

dahingehend, dass durch sie die angebotenen Waren gekennzeichnet werden."

Daran ist festzuhalten. In den auf S. 3 dieses Urteils abgebildeten Verwendungsformen

wird die Bezeichnung "Pure" ersichtlich als Dachmarke genutzt. Das bestätigt sich,

wenn Pure-neutral "Der Klassiker von Pure" genannt wird (vgl. S. 4 oben). Mit der –

freihaltebedürftigen – Beschreibung eines Massageöls hat das nichts zu tun.

d) Der Senat kann der Ansicht der Beklagten, die Klägerin handele mit ihrer

Klageerhebung rechtsmissbräuchlich, nicht folgen. Unabhängig davon, ob der Einwand,

der Markeninhaber verstoße mit der Eintragung der Marke gegen § 8 Abs. 2 Nr. 10

MarkenG, unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB im Verletzungsverfahren geltend

gemacht werden kann, fehlt es an Anhaltspunkten für ein rechtsmissbräuchliches

Vorgehen der Klägerin. Sie verwendet ihre Marke vielmehr – wie es ihr als

Rechtsinhaberin zusteht – als Herkunftshinweis. Dass sie sich gegen die Verwendung

verwechslungsfähiger Zeichen durch Dritte verteidigt, ist ebenfalls Teil der ihr

zukommenden Rechtsposition. Es kann daher keine Rede davon sein, dass sie ihre

formale Rechtsstellung als Markeninhaberin ausnutzt, um Dritte unangemessen zu

behindern. Im Gegensatz zu der von den Beklagten zitierten Entscheidung des BGH

"EROS" (GRUR 2008, 917) kann eine etwaige Behinderungsabsicht nicht festgestellt

werden. In dem Fall "EROS" war eine langjährige enge und gleichberechtigte

Zusammenarbeit zwischen den Parteien beendet worden und in diesem Zeitpunkt hatte

eine der Parteien das bisher genutzte Zeichen als Marke angemeldet, um die andere

Partei am Vertrieb unter dieser Bezeichnung zu hindern. So liegt der Fall hier nicht.

Vielmehr geht die Klägerin schlicht aus ihrer Marke vor, um ihre Rechtsstellung zu

verteidigen. Soweit vom Schutzbereich ihrer Marke auch freihaltebedürftige Begriffe

erfasst werden, bietet das Gesetz mit der Regelung des § 23 Nr. 2 MarkenG einen

angemessenen Ausgleich. Liegen deren Voraussetzungen nicht vor und sind auch

keine sonstigen Anhaltspunkte für eine Behinderung ersichtlich, kann von einem

Rechtsmissbrauch keine Rede sein. Diese Auffassung liegt auch dem Beschluss des

DPMA vom 12.02.2010 (Register-Nr.: 303 40797 – S 30/09) zugrunde, mit dem es den

Löschungsantrag der Beklagten zurückgewiesen hat.

2. Zur Erteilung der Auskunft ist die Beklagte zu 1. gemäß § 19 MarkenG, § 242 BGB

verpflichtet.

3. Der Zahlungsanspruch in Höhe von 1.374, 00 Euro für die Kosten des

Abschlussschreibens sowie der gemäß Tenor zu III festgestellte

Schadenersatzanspruch ergeben sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG.

4. Für sämtliche Ansprüche haften neben der Beklagten zu 1. auch deren

Geschäftsführer, der Beklagte zu 2., sowie der Inhaber der Domain

"puremassageoil.com", der Beklagte zu 3. Insbesondere haftet Letztgenannter als

Domaininhaber für die Verletzungshandlung unmittelbar als Teilnehmer und somit auch

für den Schadenersatzanspruch. Hinsichtlich der Verwendung des Domainnamens

"puremassageoil" folgt seine für eine Teilnehmerhaftung erforderliche Kenntnis von der

Rechtsverletzung denknotwendig aus seiner Stellung als Inhaber der Domain. Im

Hinblick auf den Inhalt der Homepage besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass

der Beklagte zu 3. als Domaininhaber auch Kenntnis von den Inhalten hatte, die sich auf

seiner Seite befanden. Anders als der Betreiber einer Internetauktionsplattform, auf der

eine Vielzahl von Dritten Inhalte einstellt, spricht die Lebenserfahrung dafür, dass der

Inhaber einer Domain deren Inhalt kennt. Anhaltspunkte dafür, dass diese tatsächliche

Vermutung nicht zutrifft, hat die Beklagte zu 3. nicht vorgetragen.

5. Die Kosten sind nach § 97 I ZPO dem Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Es fehlt an einer grundsätzlichen Bedeutung der

Rechtssache sowie an dem Erfordernis der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2, 3 ZPO). Die

maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die angeführte höchstrichterliche

Rechtsprechung hinreichend geklärt oder nicht von grundsätzlicher Bedeutung.