Urteil des OLG Köln vom 03.01.2003

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Oberlandesgericht Köln, 6 U 140/02

Datum:

03.01.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 140/02

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 81 O 65/02

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 05.07.2002

verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Köln - 81 O 65/02 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und auch den sonstigen Voraussetzungen nach

zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die zuvor im Beschlussweg

erlassene einstweilige Verfügung bestätigt, mit welcher es der Antragsgegnerin

untersagt wurde, das Produkt G. in den Wirkstärken 250 mg und 500 mg in den Verkehr

zu bringen und/oder zu bewerben, solange für diese Präparate keine Zulassung des

BfArM gemäß §§ 21 ff AMG vorliegt. Die Antragstellerin hat die tatsächlichen

Voraussetzungen eines solchen Unterlassungsanspruchs, dessen Dringlichkeit gemäß

§ 25 UWG zu vermuten ist, in einer für den Erlass und die Aufrechterhaltung der

begehrten einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise glaubhaft gemacht. Ihr steht

ein solcher Anspruch danach aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Normbruchs,

konkret wegen der Verletzung der arzneimittelrechtlichen Zulassungsbestimmungen der

§§ 21 ff AMG, gegen die Antragsgegnerin zu. Denn das von dieser in den beiden

genannten Wirkstärken vertriebene Präparat "G." ist als Arzneimittel einzuordnen,

welches ohne eine durch die zuständige Behörde nach Maßgabe der §§ 21 ff AMG

erteilte Zulassung oder eine diese Zulassung ersetzende Anzeige im Inland nicht in den

Verkehr gebracht werden darf. Der Verstoß gegen diese außerwettbewerbsrechtlichen

Bestimmungen des AMG, bei denen es um sog. wertbezogene, dem Schutz der

Gesundheit der Bevölkerung und damit eines hochrangigen Gemeinschaftsguts

dienende Normen handelt, begründet zugleich den Vorwurf eines nach den Maßstäben

des § 1 UWG als wettbewerblich unlauter zu qualifizierenden und damit zu

unterlassenden Verhaltens.

Im Einzelnen:

Die nach den vorstehenden Ausführungen entscheidungsrelevante und im Fokus der

Auseinandersetzung der Parteien stehende Frage, ob das von der Antragsgegnerin im

Inland in den Verkehr gebrachte Erzeugnis der Zulassungspflicht nach Maßgabe der §§

21 ff AMG unterliegt, hängt davon ab, ob es als ein dem Anwendungsbereich des AMG

einschließlich der dort formulierten Zulassungspflicht unterfallendes Arzneimittel

einzuordnen ist.

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel u.a. Stoffe, die nach ihrer Art und

allgemeinen Bestimmung ausschließlich oder überwiegend dazu dienen, durch

Anwendung am oder im Körper Leiden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu

lindern oder zu verhüten. Der Arzneimittelbegriff wird durch § 2 Abs. 3 AMG dahin

eingeschränkt, dass Lebensmittel i.S. von § 1 Abs. 1 LMBG, zu denen auch

Nahrungsergänzungsmittel und Diätetika zählen, keine Arzneimittel sind. Dasselbe

Erzeugnis kann daher nicht gleichzeitig Lebensmittel und Arzneimittel sein. Nach der in

§ 1 Abs. 1 LMBG enthaltenen allgemeinen Begriffsbestimmung sind Lebensmittel Stoffe,

die ihrer Zweckbestimmung nach aus Gründen der Ernährung und/oder des Genusses

verzehrt werden. Eine - als solche gesetzlich nicht definierte - Form der Lebensmittel

stellen die sog. Nahrungsergänzungsmittel dar, die wegen ihres Nährwerts verzehrt

werden, um die tägliche, gewöhnliche Nahrung gesunder Personen zu ergänzen, deren

Zufuhr an einem oder mehreren Nährstoffen aus dieser gewöhnlichen Nahrung

möglicherweise marginal, zweifelhaft oder (vorübergehend) unzureichend ist

("suboptimale Versorgung"); das angestrebte Ziel ist eine ausreichende Versorgung des

Körpers mit diesen Nährstoffen. Entscheidend für die Einordnung eines Produkts als

Arznei- oder Lebensmittel ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende

Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen

und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (vgl. BGH MD 2002, 975/979 -

"Muskelaufbaupräparate"-; ders. WRP 2000, 510/512 = GRUR 2000, 528 - "L-Carnitin"- ;

ders. GRUR 1995, 419/420 = WRP 1995, 386 -"Knoblauchkapseln"- ). Die

Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den

Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abhängt,

welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung

der Verbraucher von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die

Auffassung der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein,

ebenso durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen

Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das

Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt. Ein verständiger

Durchschnittsverbraucher wird im Allgemeinen nicht annehmen, dass ein als

Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Präparat tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn

es in der empfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen hat (BGH a.a.O.

- "Muskelaufbaupräparate"-). Die anhand der dargestellten Kriterien vorzunehmende

Bestimmung, ob es sich bei einem Produkt um ein Arzneimittel oder um ein

Lebensmittel handelt, orientiert sich dabei an einem Regel-Ausnahmeverhältnis: Stoffe,

die zum menschlichen Verzehr bestimmt sind, sind grundsätzlich als Lebensmittel

anzusehen; lässt sich nicht feststellen, welcher Verwendungszweck überwiegt, wird das

Erzeugnis regelmäßig als Lebensmittel eingeordnet. Um ein Arzneimittel handelt es sich

nur und erst dann, wenn positiv festzustellen ist, dass es überwiegend zu anderen als

Ernährungs- und Genusszwecken - hier konkret zu arzneilichen - Zwecken

eingenommen wird (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Band I, § 2 AMG Rdn. 30;

Meyer, Lebensmittelrecht,S. 9 - jeweils m. w. N.).

Das in den jeweiligen Wirkstärken 250 mg und 500 mg von der Antragsgegnerin

angebotene Präparat "G." ist danach als Arzneimittel einzustufen.

Das erwähnte G.-Produkt der Antragsgegnerin trifft auf ein Vorstellungsbild des

Verbrauchers, welches durch die Marktpräsenz des bereits seit 1969 im Inland als

(immer noch) fiktiv zugelassenes Arzneimittel vertriebenen, den in Frage stehenden

Stoff G. als arzneilichen Wirkstoff ausweisenden Produkts der Antragstellerin D. 200-S

geprägt ist. Von 1969 bis Ende 1994 war D. 200-S unstreitig als

verschreibungspflichtiges Arzneimittel im Verkehr. Ab 1995 wurde D. S-200 bzw.

dessen unstreitig mit G. identischer Wirkstoff D-G. aufgrund der zu § 48 Abs. 2 Nr. 1

AMG erlassenen 33. VO zur Änderung der Verordnung über verschreibungspflichtige

Arzneimittel bei oraler Anwendung zwar von der Verschreibungspflicht ausgenommen

(vgl. Anlage BE 3). Diese "Rückstufung" lässt jedoch die Arzneimitteleigenschaft im

übrigen unberührt; D. 200-S der Antragstellerin wurde und wird vielmehr seit 1995 in der

zur oralen Anwendung vorgesehenen Ausstattung als apothekenpflichtiges Arzneimittel

im Inland in den Verkehr gebracht. Es handelt sich dabei unstreitig um das äußerst

umsatzstarke einzige Arzneimittel mit dem Wirkstoff G..

Der durch die aufgezeigte über dreissigjährige Marktpräsenz des den Stoff G. als

arzneilichen Wirkstoff ausweisenden Produkts D. 200-S der Antragstellerin und dessen

eindeutige Aufmachung als Arzneimittel eingetretenen Prägung des Vorstellungsbildes

der Verbraucher steht auch nicht der Umstand entgegen, dass D. S-200 in Österreich in

das "Warenverzeichnis III für Gesundheitsprodukte, Ernährungssortiment" eingetragen

war, was unstreitig besagt, dass das Produkt in Österreich als Lebensmittel in den

Verkehr gebracht worden ist und werden durfte. Im gegebenen Zusammenhang bedarf

es dabei nicht der Entscheidung, ob der Umstand, dass ein im Inland als Arzneimittel

auf dem Markt präsentes Produkt im Ausland als Lebens- bzw.

Nahrungsergänzungsmittel angeboten und "frei" erhältlich ist, der Vorstellung des

(inländischen) Verkehrs entgegenzuwirken vermag, es handele sich um ein

überwiegend arzneilichen Zwecken dienendes Produkt. Denn die Antragstellerin hat

jedenfalls durch Vorlage der Korrespondenz mit der das vorgenannte Warenverzeichnis

III herausgebenden Österreichischen Apotheker-Verlagsgesellschaft m. b. H. (vgl.

Anlagen BE 11 ff) sowie den die Aufnahme von D. S-200 in das Warenverzeichnis III

bewirkenden M.. pharm. Dr. P. G. und M.. pharm. F. G. (Stadapotheke J.) glaubhaft

gemacht, dass die Registrierung von D. S-200 als Nahrungsmittel in Österreich ohne ihr

Wissen und Wollen erfolgte und zwischenzeitlich auch rückgängig gemacht ist (vgl.

Anlagen BE 15 und BE 16). Danach wird D. S-200 ausschließlich als Arzneimittel in

den Verkehr gebracht, entsprechend geprägt ist die dessen Wirkstoff G. betreffende

Vorstellung der Verbraucher, auf welche die streitbefangene, von der Antragsgegnerin

vertriebenen G.-Produkte treffen.

Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber darauf verweist, dass der Stoff G. in einem

Teil des europäischen Auslands und in den USA nicht als Arzneimittel, sondern als

Nahrungsergänzungsmittel/Lebensmittel angeboten und erhältlich sei, ist das nicht

geeignet, der auf das Inland bezogenen Vorstellung entgegenzuwirken, dass es sich

hierbei um einen arzneilichen Wirkstoff handelt. Dem Verkehr ist bekannt, dass die

Regelungen betreffend die Einordnung und Verkehrsfähigkeit eines Präparats als

Arzneimittel - auch in Europa und dort in den Mitgliedstaaten der EU - (noch) nicht

harmonisiert, sondern uneinheitlich sind, und dass daher international jeweils

unterschiedliche Einordnungen betreffend die Arzneimittel- oder

Lebensmitteleigenschaft ein und desselben Produkts existieren können. Vor diesem

Hintergrund spricht selbst das Wissen, dass ein Stoff im Ausland als Lebens- bzw.

Nahrungsergänzungsmittel "frei" erhältlich ist, nicht gegen die durch eine abweichende

Praxis im Inland geprägte Vorstellung, dass diesem Stoff arzneiliche Wirkungen

zukommen bzw. dass ein Präparat, welches diesen Stoff enthält, ("an sich") als

Arzneimittel einzuordnen ist. Die unterschiedliche Handhabung bzw. international

verschiedene Einordnung des Charakters ein und desselben Produkts als Arznei- oder

Lebensmittel spricht danach allenfalls dafür, dass die Anforderungen an die

Arzneimitteleigenschaft - je nach dem betroffenen Land - enger oder weiter gesehen

werden können als im Inland. Über die tatsächliche Wirksamkeit bzw. objektive

Zweckbestimmung dieses Produkts lässt dies indessen keine Aussage zu. Dies

dokumentiert augenfällig die Internetpräsentation der Fa. G. P. - der in Österreich

ansässigen Herstellerin der von der Antragsgegnerin vertriebenen streitbefangenen G.

gemäß Anlage BE 21, die im wesentlichen dem im Termin zur mündlichen Verhandlung

vor dem Senat durch die Antragstellerin überreichten Internetausdruck entspricht. Auch

wenn dort G. als Nahrungsergänzungsmittel ("G. - Die ideale Nahrungsergänzung für

gesunde Gelenke, Bänder, Sehnen, Bindegewebe, Haut und Arterienwände") zum

Versand angeboten wird, werden im übrigen nach dem durch die inländischen

Verhältnisse geprägten Verbraucherverständnis gleichwohl eindeutig arzneiliche

Wirkungen ausgelobt: Es werden nicht nur "...Intensive Forschungen..." angesprochen,

die "... klar gezeigt..." hätten, "...dass G. eine signifikante und bedeutende Rolle in der

Zellphysiologie einnimmt", sondern für "... G....eine Reihe therapeutischer Wirkungen

wie Stimulation der Proteoglykansynthese, Hemmungen der Elastasefreisetzung aus

den aktivierten Granulozyten ...." angekündigt. Zum Beleg der dargestellten Wirkungen

erwähnt die Internetpublikation überdies "...zwei multizentrisch randomisierte

doppelblinde parallele Kurzzeitstudien an ....Patienten mit Gonarthrose...", in denen sich

erwiesen habe, dass "...Glucosamin einerseits wirksamer als Placebo und anderseits

gleich effektiv wie Ibuprofen" gewesen sei. In einer weiteren "...doppelblind und

randomisiert laufenden Vergleichsstudie....an... Gonarthrose-Patienten..." habe gezeigt

werden können, dass "...die Wirkung auch nach Beendigung der Therapie im

Gegensatz zu den NSAR zumindest noch weitere 2 Monate..." angehalten habe. In der

Internetpräsentation heißt es zu den beworbenen G.-Produkten ferner:

"Nebenwirkungen wurden keine beobachtet. G. wird in einer Dosierung von 750 - 1.500

mg/Tag für eine Therapiedauer zwischen 6 und 12 Wochen verabreicht". Sowohl von

der Sprachwahl als auch vom sachlichen Themenbezug her wird den beworbenen G.-

Produkten auf diese Weise ein Auftritt gegeben, wie er für Arzneimittel charakteristisch

ist. Die verwendeten Begriffe "therapeutische Wirkungen", "Patienten", "Therapie ",

"Placebo", "Nebenwirkungen", "Therapiedauer" u.ä. entstammen dem

arzneimitteltypischen Ausdrucksrepertoire. Der gesetzte Themenbezug zu

Krankheitsbilden wie "Ostheorarthritis" sowie ferner der Umstand, dass man sich zum

Beleg für die ausgelobten therapeutischen Wirkungen auf - wie dies für

Wirksamkeitsnachweise von Arzneimitteln charakteristisch ist - doppelblinde klinische

Studien beruft, die zudem teilweise einen Vergleich mit dem als Arzneimittel bekannten

Wirkstoff Ibuprofen vornehmen, stellen die beworbenen G, in der Internetpräsentation

des Herstellers als Arzneimittel dar.

Auch die weiter heranzuziehende, das Vorstellungsbild der Verbraucher

mitbeeinflussende Auffassung der medizinischen/pharmazeutischen Wissenschaft

spricht für die Arzneimitteleigenschaft des Produkts G. bzw. dafür, dass dieses

überwiegend arzneilichen Zwecken, nämlich der Vorbeugung und Heilung krankhafter

Mangelzustände und nicht zuvorderst der ausreichenden Bedarfsdeckung des

gesunden, lediglich suboptimal versorgten menschlichen Körpers zu dienen bestimmt

ist.

aa)

Nach der gemäß § 25 Abs. 7 AMG (a.F.) erstellten Aufbereitungsmonografie - Stand

31.01.1992 - (Anlage AS 8) kommt G. auch bei oraler Verabreichung eine nachweisbare

pharmakologische Wirkung zur Minderung von Schmerz und Verbesserung der

Funktion bei leichter bis mittelschwerer Kniegelenksarthrose zu. Diese in der

Aufbereitungsmonographie vorgenommene Beurteilung erfolgt dabei auf der Grundlage

einer Auswertung ("Aufbereitung") des einschlägigen wissenschaftlichen

Erkenntnismaterials durch die jeweils gebildete(n) Fachkommission(en). Danach ist

aber der Stoff "G." als Arzneimittel einzuordnen; dass dessen Wirksamkeit danach nur

für einen bestimmten Indikationsbereich als ausreichend klinisch belegt eingeordnet

wird, ändert an dieser grundsätzlichen Einstufung nichts.

bb)

In die gleiche Richtung weist der Umstand, dass G. als Arzneistoff in den Hauptteil des

von dem Institut für Arzneimittelverordnung in der gesetzlichen Krankenversicherung

erstellten Entwurfs der Vorschlagsliste zur sog. Positivliste verordnungsfähiger

Arzneimittel für die vertragsärztliche Versorgung nach § 33 a SGB V aufgenommen

worden ist (vgl. Anlage BE 8). Dieser Entwurf dient der Erstellung der endgültigen bzw.

"definitiven" "Positivliste", die zur Vorbereitung der Rechtsverordnung gemäß § 33 a

Abs. 1 SGB V dem Bundesministerium für Gesundheit vorgelegt wird. Darin werden

Fertigarzneimittel aufgenommen, die nach gesetzlich vorgegebenen Kriterien (§ 33 a

Abs. 6 und Abs. 7 SGB V) und medizinischer Bewertung für eine zweckmäßige,

notwendige und ausreichende Behandlung von Krankheiten und erheblichen

Gesundheitsstörungen geeignet sind. Bei den im Hauptteil des Listenentwurfs

aufgeführten Arzneistoffen handelt es sich um solche, die bis März 2001 in der

Datenbank AMIS des BfArM und in der ABDA - Datenbank des Bundesverbandes der

Berufsvertretungen der deutschen Apotheker als wirksame Bestandteile von

Fertigarzneimitteln ausgewiesen waren. In das Bewertungsverfahren einbezogen wurde

außerdem die allgemein zugängliche, publizierte Literatur und es wurden weitere

Recherchen in Datenbanken durchgeführt; Literaturbelege wurden methodisch und

insbesondere hinsichtlich der therapeutischen Bedeutung medizinisch gewürdigt. Wenn

danach - wie im Streitfall der Stoff Glucosamin - ein Produkt als Arzneistoff in den

Entwurf der Vorschlagsliste verordnungsfähiger Arzneimittel aufgenommen worden ist,

so spricht das für dessen belegbare pharmakologische Wirkung und

Arzneimitteleigenschaft.

cc)

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Einwand der Antragsgegnerin, in den hier

zu beurteilenden Wirkstärken (250 mg bzw. 500 mg ) bzw. der sich nach den

Anwendungsempfehlungen ergebenden Tagesdosis von maximal 750 mg bzw. 1000

mg trete eine pharmakologische Wirkung nicht ein. Zwar trifft es zu, dass die in der

gutachterlichen Stellungnahme des sich gegen eine Einordnung von G. als Arzneimittel

aussprechenden und dessen Eigenschaft als Lebensmittel bejahenden Dipl. Chemikers

und Assessors d.L. F. R. (Anlage AG 4- Bl. 81 ff d.A.) zitierte Studie von J. M. P. "Double

blind clinical evaluation of oral glucosamine", wonach G. bei einer oral verabreichten

Tagesdosis von 750 mg zu als signifikant bewerteten Verbesserungen des

Zustandsbildes bei nachgewiesener Osteoarthrose geführt habe, in dieser Form

unzutreffend wiedergegeben ist. Denn nach der in dem Anlagenkonvolut AG 13 (Bl. 121

ff d.A.) in vollständiger Fassung vorgelegten Studie von P. wurde den Probanden drei

mal täglich die Dosis von jeweils 2 G. verabreicht (vgl. Bl. 122 d.A.: "Two capsules of

either glucosamine sulphate (250 mg) or placebo were administered 3-times daily...."),

so dass die beschriebene - für eine arzneiliche Wirksamkeit und gegen die von R.

befürwortete Einordnung als Lebensmittel sprechende - Verbesserung des

Zustandsbildes der Osteoarthrose bei einer Tagesdosierung von insgesamt 1.500 mg

erzielt wurde. Gleiches gilt hinsichtlich der in der gutachterlichen Stellungnahme R.

weiter erwähnten Studie von W. N. ( "G. in osteoarthritis of the knee"), wonach bei

Personen mit Osteoarthritis des Knies ein anhand des Punktesystems nach L. als

hochsignifikant bewerteter Nutzen bei einer Tagesdosios von nur 500 mg festgestellt

worden sei. Auch hier ergibt der Blick in die in dem Anlagenkonvolut AG 13 vorgelegte

vollständige Fassung der Studie (Bl. 127 ff d.A.), dass 3 X täglich 500 mg, also

insgesamt 1.500 mg G. pro Tag appliziert wurden (vgl. S. 127/129 d.A.: "Patients were

treated with either placebo or oral g. s. mg t. i. d. for 4 weeks...";"The drug regimen was 2

tablets a day (1.500 mg/day of g. s.) ..."). Indessen spricht allein der Umstand, dass die

erwähnten Studien von P. und von N. die therapeutische Wirksamkeit von G. bei einer

Tagesdosis von 1.500 mg untersucht und festgestellt haben, nicht notwendig gegen

eine solche Wirksamkeit bei einer diese Tagesdosis unterschreitenden Einnahme. Sie

sind daher nicht geeignet, die von der Antragsgegnerin behauptete pharmakologische

Unwirksamkeit von G. bei einer Tagesdosis von 750 mg bzw. 1000 mg zu belegen, und

tragen die in der gutachterlichen Stellungnahme des Diplomchemikers und Assessors

d.L. R. vorgenommene Einordnung von G. als Lebensmittel nicht. Aus diesem Grund

gibt auch der als Anlage AG 3 vorgelegte Aufsatz des Prof. Dr. W. P. nichts für die

dargestellte prozessuale Position der Antragsgegnerin her, in dem von Studien berichtet

wird, in denen die orale Gabe von G. in einer Tagesdosis von 1200 bis 1500 mg einen

günstigen Einfluss auf die Beschwerdesymptomatik bei "trivialer Arthrose" ausübte. Das

lässt nicht ohne weiteres den Rückschluss darauf zu, dass bei einer geringeren

Tagesdosis keine pharmakologische Wirksamkeit erreicht werden kann. Dafür, dass G.

auch in den hier zu beurteilenden empfohlenen Tagesdosen und Wirkstärken (bereits)

eine pharmakologische Wirkung zeitigt, sprechen indessen die in der oben bereits

erwähnten Aufbereitungsmonographie vorgegebenen klinischen Angaben betreffend

die Dosierung und Anwendung von D-G.. Danach sollen Erwachsene täglich eine Dosis

von 3 X 250 mg G. einnehmen und tritt daher die beschriebene stoffcharakteristische

arzneiliche Wirkung bei einer Tagesdosis von 750 mg auf. Hinzu kommt vor allen

Dingen aber auch, dass die Herstellerin des von der Antragsgegnerin vertriebenen G.-

Produkts selbst die in der Internetpublikation aufgezeigte arzneiliche Wirkung ihres

Produkts bei einer Dosierung ab 750 mg pro Tag auslobt ("G. wird in einer Dosierung

von 750 - 1.500 mg/Tag jeweils für eine Therapiedauer zwischen 6 und 12 Wochen

verabreicht").

Was schließlich die auf das Vorstellungsbild der Verbraucher einwirkende Aufmachung

der streitbefangenen Produkte der Antragsgegnerin angeht, so sprechen zwar die auf

den Etiketten der Verpackung angebrachten Hinweise "Zur Nahrungsergänzung" und

"Verzehrempfehlung" eher gegen eine Arzneimitteleigenschaft. Diese wird indessen

nach der sonstigen Aufmachung des Produkts wiederum bestärkt. Das G. der

Antragsgegnerin wird in weißen Dosen angeboten, wie sie dem Verkehr von Salben

und ähnlichen, in der Apotheke nach ärztlicher Verordnung hergestellten Arzneimitteln

zur Verpackung verwendeten Gefäßen bekannt ist. Auch das im übrigen unauffällige,

eher zurückhaltend gestaltete grafische Design des Etiketts und der sonstigen

Angaben/Kennzeichnungen deutet auf eine arzneimitteltypische Aufmachung.

Vor dem Hintergrund der dargestellten, auf die Verbrauchervorstellung bereits seit

langem einwirkenden und diese prägenden objektiven Umstände reicht daher die

insgesamt eher "neutrale" äußere Aufmachung des von der Antragsgegnerin

vertriebenen G.-Produkts nicht aus, um das Bild eines jedenfalls überwiegend

arzneilichen Zwecken dienenden Präparats zu entkräften. Gleiches gilt für die bereits

erwähnte gutachterliche Stellungnahme des Diplomchemikers und Assessors d.L. R..

Unabhängig davon, ob dessen Sachkunde als öffentlich bestellter und vereidigter

Sachverständiger für Sportlernahrung und allgemeine diätetische Lebensmittel die hier

zu beurteilenden Fragen umfasst, steht allein seine Einstufung von G. als Lebensmittel

der nach den oben aufgezeigten Umständen indizierten Arzneimitteleigenschaft nicht

entgegen.

Handelt es sich bei G. nach alledem um ein nach nationalen Bestimmungen und

Rechtsgrundsätzen als zulassungspflichtiges Arzneimittel einzustufendes Präparat, so

stellt die Unterlassungsverfügung des Landgerichts schließlich auch weder einen

Verstoß gegen § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG noch einen solchen gegen § 47 a LMBG dar.

Letztgenannte Bestimmung ist hier schon deshalb nicht anwendbar, weil sie sich nur auf

"Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes", also auf Lebensmittel und

Bedarfsgegenstände bezieht. Das streitbefangene G.-Produkt der Antragsgegnerin ist

indessen als Arzneimittel einzustufen. § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG scheidet seinem

Anwendungsbereich nach ebenfalls aus. Danach dürfen zulassungspflichtige

Arzneimittel, die im Herkunftsland auch ohne Zulassung in den Verkehr gebracht

werden, ausnahmsweise dann in den Geltungsbereich des AMG verbracht werden,

wenn sie - neben anderen Voraussetzungen - aus einem Mitgliedstaat der EU oder

einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums bezogen werden. Unabhängig

davon, ob es sich bei dem von der Antragsgegnerin in den Verkehr gebrachten

Erzeugnis um ein aus einem solchen Herkunftsland bezogenes Produkt handelt, greift

die erwähnte Bestimmung jedenfalls nur dann, wenn das in Frage stehende Erzeugnis

(auch) im Ausland als Arzneimittel in den Verkehr gebracht werden darf (BGH a.a.O.,

S.982 -"Muskelaufbaupräparate"-). So liegt der Fall hier aber nicht, weil das G.-Produkt

der Antragsgegnerin im Ausland als Nahrungsergänzungsmittel und eben nicht als

Arzneimittel in den Verkehr gebracht wird.

Das nach alledem auszusprechende Verbot verstößt - sollte die Antragsgegnerin ihr

Produkt aus dem EU-Ausland importieren - schließlich auch nicht gegen Art. 28 EG-

Vertrag, weil es nach Maßgabe von Art. 30 des EG-Vertrages zum Schutz der

menschlichen Gesundheit erforderlich ist (vgl. BGH a.a.O.; S. 983 -

"Muskelaufbaupräparate"-).

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Wert: 125.000,00 EUR.