Urteil des OLG Köln vom 29.10.2010

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Oberlandesgericht Köln, 6 U 119/10

Datum:

29.10.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 119/10

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 33 O 71/10

Normen:

UWG § 4 Nr. 9

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 08.06.2010

verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O

71/10 - abgeändert, die einstweilige Verfügung derselben Zivilkammer

vom 18.03.2010 aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag

zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Antragstellerin zu tragen.

G r ü n d e

Die Parteien konkurrieren als Hersteller von Lebensmittelverpackungen. Die

Antragstellerin entwickelte Mitte der 1990er Jahre unter ihrer damaligen Firma T

Packungen AG einen Becher für Milchprodukte aus drei Komponenten ("K3"), nämlich

dünnwandigem Kunststoff, Kartonmantel und Aluminiumdeckel, dessen zahlreiche

Varianten (beispielsweise die nachfolgend schwarz-weiß wiedergegebene, im Jahr

2002 auf einer Fachmesse in Düsseldorf ausgestellte Gestaltung) sie seither erfolgreich

vertreibt.

(Bild/Grafik nur in Originalentscheidung vorhanden)

Ende 2008 bewarben sich beide Parteien um den Auftrag eines deutschen

Molkereiunternehmens zur Lieferung neuer Joghurtbecher; beauftragt wurde die

Antragsgegnerin, deren Mitte 2009 als Verpackung in den Einzelhandel gelangtes

Produkt nachfolgend schwarz-weiß wiedergegeben ist.

(Bild/Grafik nur in Originalentscheidung vorhanden)

Mit ihrem am 26.02.2010 eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

hat die Antragstellerin geltend gemacht, einer ihrer Mitarbeiter habe am 29.01.2010 die

vorstehend abgebildeten Joghurtbecher entdeckt und auf Grund des in dem

Becherboden eingestanzten Kürzels "OPA" die Antragsgegnerin als Herstellerin

identifiziert. Sie hält das Bechermodell der Antragsgegnerin (ohne den vom Besteller

vorgegebenen Werbeaufdruck) für eine unlautere Nachahmung ihres K3-Bechers. Das

Landgericht hat das beantragte Vertriebsverbot durch einstweilige Verfügung erlassen

und nach Widerspruch mit dem angefochtenen Urteil bestätigt. Dagegen wendet sich

die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung unter verschiedenen, nachfolgend näher

behandelten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten. Die Antragstellerin

verteidigt die Entscheidungen des Landgerichts.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

1. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG hat das Landgericht allerdings zu

Recht als nicht widerlegt angesehen. Dass Entscheidungsträger der Antragstellerin

entgegen ihrem Vorbringen schon vor Ende Januar 2010 von der Gestaltung der

gegnerischen Joghurtbecher wussten, ist nicht glaubhaft gemacht. Auch dass sie sich

dieser Kenntnis bewusst verschlossen hätten (so dass sie zu behandeln wären, als

hätten sie das angegriffene Produkt gekannt), ist nach den Darlegungen der

Antragsgegnerin zum Verlauf der Ausschreibung und den von beiden Parteien

eingereichten Unterlagen (Anlagen BK 1-5) nicht überwiegend wahrscheinlich. Zwar hat

der Verpackungsentwickler des Molkereiunternehmens an Eides statt versichert (Anlage

BK 2), nur an einem Becher in einer dem späteren Produkt entsprechenden Form

interessiert gewesen zu sein; daraus folgt aber nicht, dass sich der Antragstellerin das

Vorliegen eines als Nachahmung ihres K3-Bechers anzusehenden

Konkurrenzangebots aufdrängen musste. Für eine solche Annahme genügt auch nicht

die eidesstattliche Versicherung des Einkäufers (Anlage AG 9), sie Ende 2008 von der

Auftragsvergabe an die Antragsgegnerin informiert zu haben, denn vom Inhalt des

Angebots der Mitbewerberin erfuhr sie dadurch nichts und der Umstand, dass sie im

Rahmen der Ausschreibung über die geplante Produkteinführung im Juni 2009

unterrichtet worden war, begründete keine Marktbeobachtungspflicht.

2. Es besteht jedoch kein Verfügungsanspruch. Mit ihrem auf §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b, 8

Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG gestützten Begehren, es der Antragsgegnerin zu untersagen,

Kunststoffbecher mit Kartonummantelung in der oben abgebildeten und/oder neutraler

Form (ohne Werbeaufdruck) anzubieten und/oder zu in Verkehr zu bringen, macht die

Antragstellerin ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz geltend, der nur

gewährt werden kann, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart

verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen

lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen

Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen

wettbewerblichen Umständen, so dass bei größerer wettbewerblicher Eigenart und

einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen

Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen

und umgekehrt (st. Rspr.: BGH, GRUR 2009, 79 = WRP 2009, 76 [Rn. 27] –

Gebäckpresse; GRUR 2009, 1073 = WRP 2009, 1372 [Rn. 10] – Ausbeinmesser;

GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94 [Rn. 21] – LIKEaBIKE; Urteil vom 15.04. 2010 – I ZR

145/08 [Rn. 19] – Femur-Teil). Im Streitfall kann das K3-Becherprogramm der

Antragstellerin zwar mit dem Landgericht als wettbewerblich eigenartig angesehen

werden; nach abschließender Beratung vermag der Senat in diesem Verfahren jedoch

keine besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände im Sinne einer vermeidbaren

Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung durch das Erzeugnis der Antragsgegnerin

festzustellen.

a) Wettbewerbliche Eigenart hat ein Produkt oder Produktprogramm, das durch seine

konkrete Ausgestaltung oder bestimmte wiederkehrende Merkmale geeignet ist, die

interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten

hinzuweisen (BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 16] – Gartenliege; GRUR

2008, 793 = WRP 2008, 1196 [Rn.29] – Rillenkoffer; GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94

[Rn. 23] – LIKEaBIKE). Das gilt auch für funktionelle Merkmale. Technisch notwendige,

bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend zu verwendende

Merkmale können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart

begründen und die Übernahme solcher Gestaltungselemente außerhalb eines

bestehenden Sonderrechtsschutzes ist nicht zu beanstanden (BGH, GRUR 2008, 790 =

WRP 2008, 1234 [Rn. 36] – Baugruppe). Handelt es sich dagegen um Merkmale, die

technisch bedingt, aber frei wählbar und (ohne Qualitätseinbuße) austauschbar sind, so

können sie wettbewerbliche Eigenart (mit-) begründen (BGH, GRUR 2003, 359 [360] =

WRP 2003, 496 – Pflegebett; GRUR 2005, 600 [602] = WRP 2005, 878 –

Handtuchhalter; GRUR 2009, 1073 = WRP 2009, 1372 [Rn. 10] – Ausbeinmesser;

GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94 [Rn. 27] – LIKEaBIKE; Urteil vom 15.04.2010 – I ZR

145/08 [Rn. 22] – Femur-Teil).

Dem K3-Becher der Antragstellerin, den sie in verschiedenen, in der

Berufungsverhandlung mit Anschauungstücken vorgestellten Größen und Varianten

(darunter der oben und in Anlage rop B 1 wiedergegebenen Gestaltung) anbietet, kann

in diesem Sinne – wenn auch schwache – wettbewerbliche Eigenart beigemessen

werden. Dies kann der Senat ohne Rücksicht auf die von der Berufung unter Hinweis

auf ein Gutachten des Fraunhofer-Instituts für Verfahrenstechnik und Verpackung

(Anlage BK 9) aufgeworfene Frage selbst beurteilen, wie die von den Parteien

angesprochenen Fachkreise solche Becher ihrem jeweiligen Hersteller zuzuordnen

pflegen; denn eine besondere Funktion des Erzeugnisses, auf die Herkunft aus einem

bestimmten Unternehmen hinzuweisen, ist ebenso wie die Bekanntheit des Produkts

bei den angesprochenen Verkehrskreisen (BGH, GRUR 2005, 600 [602] = WRP 2005,

878 – Handtuchhalter) keine unabdingbare Voraussetzung der wettbewerblichen

Eigenart (BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 24; 28] – Gartenliege).

Insofern genügt es, dass sich die Becherform von anderen vergleichbaren Erzeugnissen

abhebt und den Fachkreisen zumindest einen Anhaltspunkt für die Vorstellung bietet,

der Becher stamme aus einem bestimmten Betrieb. Das ist der Fall.

Zwar gibt es zahlreiche konisch, fast zylindrisch geformte stapelbare Behälter für

Milchprodukte mit einem Siegelflansch für den aufzubringenden Aluminiumdeckel. Auch

die (preisgünstige und umweltschonende, stabile und durch Werbeaufdrucke vielfach

variable) Kombination der Werkstoffe Kunststoff und Karton oder die Proportionen des

2002 auf der Messe "interpack" ausgestellten K3-Bechers der Antragstellerin, sind für

sich genommen nicht so ungewöhnlich, dass sie als Alleinstellungsmerkmal ihres

Produktprogramms in Frage kommen. Frei wählbar und in gewissen Grenzen

austauschbar ist jedoch die den Gesamteindruck prägende Verbindung der

vorgenannten Elemente mit der allen K3-Bechern der Antragstellerin gemeinsamen

Gestaltung der Wulst am unteren Becherrand. Wie das Landgericht richtig ausgeführt

hat, dient diese Ausbuchtung des Kunststoffbehälters unterhalb des Kartonmantels zwar

der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe, insofern sie einerseits ein

Verrutschen und andererseits ein Durchfeuchten des Kartons verhindert, kann aber

gerade in ihrer ausgesprochen schmalen und schmucklosen, von der Gestaltung

anderer marktgängiger Joghurtbecher (Anlagen rop 4 und 5 und die in der

Berufungsverhandlung vorgestellten Anschauungsstücke) deutlich abweichenden

Ausführung zugleich als charakteristisch gelten. Wird darüber hinaus berücksichtigt,

dass die seit Mitte der 1990er Jahre am Markt präsenten K3-Becher der Antragstellerin

in der Molkereiwirtschaft unstreitig weite Verbreitung gefunden haben (vgl. das von der

Antragsgegnerin vorgelegte Gutachten des Fraunhofer-Instituts Anlage BK 9, Seite 2)

und ihre wiederkehrenden Merkmale daher den Fachkreisen in gewisser Weise bekannt

sind (auch wenn die Antragstellerin für die Produktion nicht stets dieselben Werkzeuge

verwenden kann, wie sie in den Auftragsverhandlungen Ende 2008 selbst mitgeteilt hat,

vgl. Anlage BK 5), so kann die – von Hause aus nur geringe – wettbewerbliche Eigenart

ihres Becherprogramms zwar mangels genauerer Angaben der Antragstellerin zu ihrem

Umsatz, Marktanteil und Werbeaufwand nicht als erheblich gesteigert, aber doch als

gefestigt angesehen werden.

b) Die Annahme des Landgerichts, dass es sich bei dem angegriffenen Bechermodell

der Antragsgegnerin um eine Nachahmung des K3-Bechers der Antragstellerin handele,

welche die charakteristische Wulst unterhalb des Kartonmantels (fast) identisch

übernehme, ist nicht zu beanstanden. Der Augenschein bestätigt, dass in der

Seitenansicht (bei Vernachlässigung der variablen Werbeaufdrucke auf dem

Kartonmantel und der eingestanzten Buchstabenkombinationen auf dem Becherboden)

die Unterschiede beider Gestaltungen marginal sind. Dass ihr die Becher der

Antragstellerin bei der Entwicklung ihres eigenen Produkts unbekannt gewesen seien,

so dass es schon begrifflich an einer Nachahmung fehle (vgl. BGH, GRUR 2008, 1115 =

WRP 2008, 1510 [Rn. 24] – ICON m.w.N.), macht die Antragsgegnerin selbst nicht

geltend.

c) Mit dem Anbieten und Inverkehrbringen ihres Joghurtbechers bewirkt die

Antragsgegnerin jedoch keine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über seine

betriebliche Herkunft (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG). Insoweit ist bei an Fachkreise gerichteten

Angeboten nicht auf eine möglicherweise gelegentlich vorkommende oberflächliche

Prüfung durch die Erwerber abzustellen, sondern auf die Sicht durchschnittlich

informierter und aufmerksamer Fachleute, die bei der Einkaufsentscheidung (und

gegebenenfalls auch danach, wenn die Benutzung der Produkte eine sorgfältige

Planung voraussetzt) mit der gebotenen Sorgfalt vorgehen und deshalb bei Kenntnis der

verschiedenen Hersteller und deren jeweiliger Produktpalette sowie angesichts

unterschiedlicher Herstellerkennzeichen auf den Produkten keiner Herkunftstäuschung

unterliegen werden (BGH, Urteil vom 15.04.2010 – I ZR 145/08 – Femur-Teil [Rn. 32 ff.]).

So liegt es hier:

Die Parteien bieten ihre Produkte nicht Endverbrauchern, sondern ausschließlich

Fachkreisen, nämlich den Verpackungseinkäufern von Molkereien und anderer mit der

Beschaffung von Behältern für Milchprodukte befassten Unternehmen an, wobei

teilweise eine Vorauswahl durch die Mitarbeiter selbstständiger Einkaufsgesellschaften

und anschließend der Erwerb durch die milchverarbeitenden Unternehmen erfolgt.

Soweit diese Fachleute ihre Kaufentscheidungen auf Grund genauer Abstimmung und

Prüfung von zeichnerisch und schriftlich vorliegenden, an spezifischen

Bestellerwünschen orientierten Angeboten verschiedener unter ihrer Firma handelnder

Hersteller treffen, werden sie sich über die betriebliche Herkunft der bestellten Becher

keine falschen Vorstellungen machen. Aber auch soweit von einer Erwerbssituation

ausgegangen wird, in der dem Einkäufer allein das angegriffene Bechermodell vorliegt,

scheidet eine unmittelbare Herkunftstäuschung aus. Denn die in den Becherboden

eingestanzte Buchstabenkombination "OPA" oder "OPS" wird ein fachkundiger

Abnehmer nicht etwa als Angabe über die Art des verwendeten Kunststoffs, sondern –

wie der eigene Mitarbeiter der Antragstellerin, der die Joghurtbecher Ende Januar 2010

im Einzelhandel entdeckte (Anlage rop 12) – als Herstellerkürzel der Antragsgegnerin

erkennen; dies bestätigen zusätzlich die mit der Berufung vorgelegten Erklärungen

verschiedener Vertreter von Verpackungsunternehmen und Einkäufern von Molkerei-

Unternehmen (Anlage BK 8) und das Gutachten des Fraunhofer-Instituts (Anlage BK 9).

Aber auch eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne, die bei identischer

Leistungsübernahme trotz unterschiedlicher Herstellerkennzeichen auf den Produkten

grundsätzlich in Betracht kommt, wenn die angesprochenen Verkehrskreise mit einer

neuen Serie oder einer Zweitmarke des Originalherstellers rechnen oder annehmen, es

bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten

Unternehmen (BGH, GRUR 2001, 251 [253f.] = WRP 2001, 153 –

Messerkennzeichnung; GRUR 2001, 443 [GRUR 445f.] = WRP 2001, 534 – Viennetta;

GRUR 2009, 1069 = WRP 2009, 1374 [Rn. 15] - Knoblauchwürste; GRUR 2009, 1073 =

WRP 2009, 1372 [Rn. 15] – Ausbeinmesser), ist im Streitfall nicht glaubhaft gemacht.

Auf Grund der vorgelegten Bestätigungen von Einkäufern mehrerer Molkerei-

Unternehmen (Anlage BK 8) hat der Senat davon auszugehen, dass das

Konkurrenzverhältnis zwischen den Parteien in der Branche ebenso bekannt ist wie die

einschlägigen (eindeutigen) Herstellerkürzel, so dass für die Fachkreise die Herkunft

von mit "OPA" oder "OPS" (statt "gpi") gekennzeichneten Joghurtbechern aus einem mit

der Antragstellerin organisatorisch verbundenen Unternehmen fern liegt.

Wegen der bei den fachkundigen Abnehmern vorauszusetzenden Kenntnis der

Marktverhältnisse und der Produktpaletten der verschiedenen Hersteller kann im

Ergebnis auch keine Fehlvorstellung des Inhalts angenommen werden, dass die

angegriffenen Erzeugnisse aus dem Unternehmen des Originalherstellers der seit Mitte

der 1990er Jahre vertriebenen, über gewisse Bekanntheit verfügenden K3-Becher

stammten. Bei identischen Produkten wird der interessierte Betrachter zwar oft

annehmen, die beiden Produkte stammten von demselben, ihm nicht notwendig

namentlich bekannten Hersteller (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn.

36] – Gartenliege). Die im Streitfall angesprochenen Fachkreise haben aber keinen

Anlass, die von ihnen in großer Stückzahl zu beschaffenden Joghurtbecher allein nach

ihrer äußeren Gestaltung einem bestimmten Herstellerunternehmen zuzuordnen. Dass

der Becher der Antragsgegnerin insbesondere wegen der identischen Ausgestaltung

der Wulst Assoziationen an den K3-Becher der Antragstellerin wecken kann, genügt für

die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht (vgl. BGH, GRUR

2005, 166 [170] = WRP 2005, 88 – Puppenausstattungen m.w.N.). Eine trotz alledem

etwa noch verbleibende Gefahr der Herkunftstäuschung wäre für die Antragsgegnerin

unvermeidbar. Denn eine solche Gefahr kann zum einen nicht mit der Übernahme von

Gestaltungsmerkmalen begründet werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik

angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der

Ware sowie der Erwartung der Abnehmer der angemessenen Lösung einer technischen

Aufgabe dienen (vgl. BGH, GRUR 2005, 600 [603] = WRP 2005, 878 – Handtuchhalter;

GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 35] – Gartenliege; GRUR 2010, 80 = WRP

2010, 94 [Rn. 27] – LIKEaBIKE), was in Bezug auf die Ausgestaltung der

streitbefangenen charakteristischen Wulst am unteren Becherrand – auch wenn sie in

dieser Form technisch nicht notwendig war – durchaus bejaht werden kann; zum

anderen hat die Antragsgegnerin aber auch mit Anbringung ihres eindeutigen

Herstellerkürzels auf dem angegriffenen Produkt alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen,

um eine Täuschung der Fachkreise über die betriebliche Herkunft auszuschließen.

d) Einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung des Leistungsergebnisses

der Antragstellerin im Sinne von § 4 Nr. 9 b UWG steht entgegen, dass die Nachahmung

eines – wie hier – nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Produkts im Allgemeinen

keine unlautere Rufausbeutung darstellt, wenn auf Grund unterschiedlicher

Kennzeichen die Gefahr einer Verwechslung des Originalerzeugnisses und der

Nachahmung ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 15.04.2010 – I ZR 145/08 – Femur-

Teil [Rn. 41 f.; Leitsatz c]). Insbesondere bei einem nur über geringe wettbewerbliche

Eigenart verfügenden nachgeahmten Produkt – wie im Streitfall – reicht eine lediglich

Assoziationen an das fremde Erzeugnis weckende Annäherung an charakteristische

Merkmale für eine unangemessene Übertragung von Gütevorstellungen nicht aus.

Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung

– oder gar die Annahme einer unangemessenen Rufbeeinträchtigung durch relevante

qualitative Abweichungen zwischen den Produkten der Parteien – rechtfertigen könnten,

hat die Antragstellerin nicht dargetan; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.