Urteil des OLG Köln vom 28.10.2009

OLG Köln (ne bis in idem, zulässigkeit der auslieferung, auslieferung, strafe, verurteilung, eugh, ordre public, strafrechtliche verfolgung, staat, vertragsstaat)

Oberlandesgericht Köln, 6 AuslA 77/09

Datum:

28.10.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

2. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

6 AuslA 77/09

Tenor:

1. Die Auslieferung des niederländischen Staatsangehörigen H Q nach

Belgien zur Vollstreckung wegen der in dem Europäischen Haftbefehl

des Appelationshofs Antwerpen, Berufungsgericht vom 17.3.2008 (Az.

47 P 2004) enthaltenen Verurteilung durch die 9. Kammer das

Berufungsgericht in Antwerpen vom 28.6.2007 (Az. 47 P 2004,

Kanzleinummer 1301/2007) wird für zulässig erklärt.

2. Die Fortdauer der Auslieferungshaft wird angeordnet.

G r ü n d e

Der Verfolgte ist aufgrund einer Ausschreibung der belgischen Behörden im

Schengener Informationssystem - SIS - vom 31.3.2009 (SIDN: BC xxx001) am 6.8.2009

in Heinsberg festgenommen worden.

Gegen ihn liegt ein Europäischer Haftbefehl des Appellationshofs Antwerpen,

Berufungsgericht vom 17.3.2008 (Az. 47 P 2004) vor – ausgestellt von Generalanwalt M.

T –.

In dem Europäischen Haftbefehl ersuchen die belgischen Behörden um die

Auslieferung des Verfolgten zum Zwecke der Vollstreckung des rechtkräftigen Urteils

des Berufungsgerichts in Antwerpen – 9. Kammer - vom 28.6.2007 (Az. 47 P 2004,

Kanzleinummer 1301/2007), durch das der Verfolgte zu einer Freiheitsstrafe von 6

Jahren verurteilt worden ist, von der noch 1814 Tage zu verbüßen sind.

Die Verurteilung ist – wie es wörtlich in dem Europäischen Haftbefehl heißt - wegen

folgender Straftaten erfolgt:

"G J , Buchhalter M E, D S gemeinsam und unter

der Leitung von G M (der hierfür nicht verurteilt wurde)

organisierten im Zeitraum von Januar 1999 bis Dezember 2000 einen MwSt.-

Karussellbetrug.

Auch J L war dabei beteiligt, bei den Nichtanzeigenden.

Die Organisation kaufte direkt neue Mercedes-Benz-Wagen, die mit Bargeld

bezahlt wurden.

Auf Papier (Rechnungsfluss) lief von einer niederländischen Gesellschaft

K AUTOCAR zu einer luxemburgischen Gesellschaft N (P

C war deren Geschäftsführer zusammen mit D S,) die

weiterverkaufte an 15 (aufeinanderfolgende) belgische Gesellschaften =

Nichtanzeigende, die an die F (GmbH belgischen Rechts) K verkauft

(selbstverständlich verlustträchtig), die schließlich an Privatverkäufer faktuiert.

Der Kreis um die K war parallel zu einem organisierten MwSt.-

Karusselbetrug um die O Trading Marketing Group Belgium im Zeitraum vom 1.

März 1998 bis 1. Januar 2000.

Nach der Verhaftung von G wird der MwSt.-Betrug um die O R

V Belgium fortgesetzt. Der Betrug gilt jetzt brauner Ware (= Radio, TV, DVD,

…) und Rechnerteilen.

Die Ware wurde direkt bei einem deutschen Lieferanten W

eingekauft, der direkt an Belgien lieferte, unter anderem auf dem Platz

"X " in Antwerpen.

Die Fakturierung wurde von Q H organisiert. Sie lief über eine

luxemburgische Gesellschaft zu dem Nichtanzeigenden und anschließend zwei

Puffergesellschaften.

Er kontrollierte die Gesellschaften über Strohmänner, darunter Y VAN

Z und Ss D."

Der Verfolgte ist am 7.8.2009 von dem Amtsgericht Geilenkirchen zu dem

Auslieferungsersuchen angehört worden. Er hat sich weder mit der Auslieferung im

vereinfachten Verfahren eiO erstanden erklärt, noch hat er auf die Einhaltung des

Grundsatzes der Spezialität verzichtet.

Der Senat hat durch Beschluss vom 14.8.2009 die Auslieferungshaft angeordnet.

Die Generalstaatsanwaltschaft Köln hat dem Senat die Akten nunmehr mit dem Antrag

übersandt, die Auslieferung für zulässig zu erklären.

Der Verfolgte beantragt, die Auslieferung für unzulässig zu erklären und den

Auslieferungshaftbefehl aufzuheben. Die Verurteilung sei unter Verletzung des

Spezialitätsgrundsatzes ergangen. Außerdem stehe der Auslieferung der Grundsatz "ne

bis in idem" entgegen, denn er sei wegen des identischen Tatkomplexes in den

Niederlanden bereits zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 11 Monaten verurteilt

worden.

II.

Dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft ist zu entsprechen. Die Auslieferung des

Verfolgten ist zulässig. Auslieferungshindernisse bestehen nicht.

Der Europäische Haftbefehl des Appellationshofs Antwerpen vom 17.3.2008 (Az. 47 P

2004) ist nach §§ 79 Abs. 1, 83 a Abs. 1 IRG als Auslieferungsersuchen einer

zuständigen Stelle anzusehen.

Er enthält alle nach § 83 a Abs. 1 IRG notwendigen Angaben. Insbesondere sind die

dem Verfolgten zur Last gelegten Taten nach Zeit und Ort unter Angabe der nach dem

belgischen Recht einschlägigen Gesetzesbestimmungen hinreichend konkretisiert.

Die dem Verfolgten zur Last gelegten Taten sind strafbar nach Art. 73 MWSt-

Gesetzbuch, Art. 324 ter, 323, 505, 40, 65 und 66 des belgischen Strafgesetzbuchs. Auf

die - ebenfalls gegebene - Strafbarkeit nach deutschem Recht kommt es gemäß § 81

Ziff. 4 IRG nicht an, weil die dem Ersuchen zu Grunde liegende Tat der Beteiligung an

einer kriminellen Vereinigung und der Geldwäsche in den Katalog gemäß Art. 2 Abs. 2

des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl

und die Übergabeverfahren (Abl. EG Nr. L 190 S. 1) fällt.

Die Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 Ziff. 2 IRG sind ebenfalls erfüllt, denn es ist eine

Freiheitsstrafe zu vollstrecken, deren Maß mehr als 4 Monate beträgt.

Die Einwände des Verfolgten stehen der Zulässigkeit der Auslieferung nicht entgegen.

Soweit der Verfolgte geltend macht, bei seiner Verurteilung durch die belgischen

Gerichte sei nach Auslieferung durch die niederländischen Behörden der

Spezialitätsgrundsatz verletzt worden, braucht dem nicht näher nachgegangen zu

werden, denn ein solcher Verstoß würde nicht gemäß § 73 IRG den wesentlichen Kern

der Gewährleistung eines rechtsstaatlichen Verfahrens berühren. Dieser beinhaltet das

zwingende Gebot, dass der Beschuldigte im Rahmen der von der Verfahrensordnung

aufgestellten angemessenen Regeln die Möglichkeit haben und auch tatsächlich

ausüben können muss, auf das Verfahren einzuwirken, sich persönlich zu den gegen

ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern, entlastende Umstände vorzutragen und deren

umfassende und erschöpfende Nachprüfung und gegebenenfalls Berücksichtigung zu

erreichen. Der wesentliche Kern dieser Gewährleistungen gehört von Verfassungs

wegen zum uO erzichtbaren Bestand der deutschen öffentlichen Ordnung wie auch zum

völkerrechtlichen Mindeststandard (BVerfGE 63, 332; NJW 1991, 1411). Ein diesen

Anforderungen genügendes rechtsstaatliches Verfahren ist vorliegend aber durchgeführt

worden: Dem Verfolgten stand es frei, die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatz im

Verfahren vor den belgischen Gerichten, bei dem er anwesend und durch Verteidiger

vertreten war, geltend zu machen, so dass seine Möglichkeit zu einer effektiven

Verteidigung und damit ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet waren.

Auch steht der Zulässigkeit der Auslieferung nicht de Grundsatz "ne bis in idem"

entgegen.

aa.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 75, 1 ff) besteht keine allgemeine

Regel des Völkerrechts des Inhalts, dass eine Person wegen desselben

Lebenssachverhalts, dessentwegen sie bereits in einem anderen Staat zu einem

Freiheitsentzug verurteilt worden ist und diese Strafe auch verbüßt hat, in einem

anderen Staat nicht neuerlich angeklagt oder verurteilt werden darf, oder jedenfalls die

Zeit der in dem dritten Staat erlittenen Freiheitsentziehung im Falle einer neuerlichen

Verurteilung angerechnet oder berücksichtigt werden muss.

Art. 103 Abs. 3 GG verwehrt nur die mehrmalige Verurteilung eines deutschen

Straftäters durch deutsche Gerichte. Das verfassungsrechtliche Verbot der

Doppelbestrafung steht daher auch der Mitwirkung der BRD an der Vollstreckung eines

zweiten Strafurteils einer in einem fremden Staat abgeurteilten Straftat durch

Auslieferung des Täters an einen anderen fremden Staat nicht entgegen. Diese

Mitwirkung verstößt als solche nicht gegen den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit.

Allerdings gehört es zu dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit, dass die Schwere der Straftat und das Verschulden des Täters zu

der angedrohten und verhängten Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen muss.

Eine Strafandrohung oder Verurteilung darf daher nach Art und Maß dem unter Strafe

stehenden Verhalten nicht schlechthin unangemessen sein. Der Kernbereich dieser

Anforderungen zählt zu dem unabdingbaren Grundsätzen der verfassungsrechtlichen

Ordnung der BRD und ist auch im Auslieferungsverkehr – hier gemäß § 73 Satz 2 IRG

(europäischer – ordre public) - zu beachten.

Den zuständigen deutschen Organen wäre es verwehrt, einen Verfolgten auszuliefern,

wenn die Strafe, die gegen ihn im ersuchenden Staat verhängt wurde, unerträglich hart,

mithin unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt unangemessen erschiene.

Entsprechendes gilt, wenn die im ersuchenden Staat verhängte Strafe mit Blick auf eine

Nichtanrechnung oder Nichtberücksichtigung der in einem Drittstaat wegen derselben

Tat erlittenen Strafe diese äußerste Grenze überschreiten würde. Anderes gilt, wenn die

zu vollstreckende Strafe nur als in besonderem Maße hart anzusehen ist und bei einer

strengen Beurteilung anhand deutschen Verfassungsrechts bereits nicht mehr als

angemessen erachtet werden könnte. Das Grundgesetz geht von der Eingliederung des

von ihm verfassten Staates in die Völkerrechtsordnung der Staatengemeinschaft aus. Es

gebietet daher zugleich, fremde Rechtsordnungen und Rechtsanschauungen

grundsätzlich zu achten (BVerfG E 108,129, 136). Als unerträglich hart oder

unmenschlich im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG kann die in Belgien verhängte

Strafe auf unter Berücksichtigung der in den Niederlanden ausgeurteilten Strafe nicht

angesehen werden nur weil die Höchststrafe nach deutschem Recht von 10 Jahren (§

263 Abs. 3 StGB) für eine Tat um knapp 2 Jahre überschritten wäre. Der Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit würde der Auslieferung aber auch deshalb nicht entgegenstehen,

weil die in den Urteilen der Rechtsbank Roermond vom 16.7.2004 (Az. 04/610027 - 01),

des Gerichtshof’s -Hertogenbosch vom 18.4.2006 (Az. 20 - 003149 - 04) und des Hoge

Raad der Nederlanden vom 18.3.2008 (Az. S. 03306/06) auf niederländischer Seite und

den Urteilen der Correctionele Rechtbank Tongeren vom 19.9. 2003 (Az. TG:20.CP.596-

99), des Hof van Beroep in Antwerpen vom 28.6.2007 (Az. 1301) und des Hof van

Cassatie van Belgié vom 27.11.2007 ( Az. P.07.1191.N/1) auf belgischer Seite

abgeurteilten Straftaten nicht dieselben Taten betreffen.

bb.

Aus demselben Grund greift innerhalb der Anwendungsbereichs des Europäischen

Haftbefehls auch das Auslieferungsverbot nach § 83 Ziff. 1 IRG nicht. Nach dieser

Artikel 3 Ziff. 2 RbEuHb umsetzenden Vorschrift ist die Auslieferung unzulässig, wenn

der Verfolgte wegen derselben Tat, die dem Auslieferungsersuchen zu Grunde liegt,

bereits von einem anderen Mitgliedstaat rechtskräftig verurteilt worden ist, soweit die

Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nicht mehr vollstreckt

werden kann.

Es ist schon fraglich, ob die Vorschrift den Fall erfasst, dass ein Mitgliedstaat um die

Auslieferung zur Vollstreckung ersucht, nachdem in einem anderen Mitgliedstaat

ebenfalls eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist, die die - vermeintlich - selbe Tat

betrifft. Art. 54 SDÜ verbietet es, jemanden, der wegen einer Tat durch eine

Vetragspartei rechtskräftig verurteilt worden ist, durch eine andere Vertragspartei wegen

derselben Tat zu verfolgen. Gegen dieses Verbot haben die belgischen Behörden nicht

verstoßen, denn das in Belgien ergangene Urteil ist - wie dargelegt - vor der

niederländischen Verurteilung rechtskräftig geworden. Es ist allgemein anerkannt, dass

das Art. 54 SDÜ beinhaltende transnationale Verbot doppelter Strafverfolgung in dem

entsprechend gestalteten § 83 Ziff. 1 IRG umgesetzt ist. Die Voraussetzungen der

Vorschriften korrespondieren und sind deshalb einheitlich auszulegen (von Bubnoff,

Das EuHB-Gesetzt 2006 S. 12; Böse in Grützner/Ptötz/Kress, Internationaler

Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 3. Auflage, § 83 Rdn. 2). Ist eine strafrechtliche

Verfolgung in dem ersuchenden Mitgliedstaat nach Art. 54 SDÜ ausgeschlossen,

scheidet auch eine Auslieferung zu diesem Zweck aus (Böse a.a.O. Rdn. 4). Würde man

demgegenüber § 83 Abs. 1 Ziff. 1 IRG nicht nur auf die Auslieferung wegen

Verfolgungsersuchen anwenden, sondern auch auf den Fall des

Auslieferungsersuchens zur Vollstreckung eines Urteils, wäre es Sache des ersuchten

Staates, das rechtskräftige Urteil eines Mitgliedstaates unter Heranziehung der in einem

anderen Vertragsstaat ergangenen Entscheidung auf die Einhaltung des Grundsatzes

"ne bis in idem" zu überprüfen, obwohl der Verfolgte - wie er vorliegend selbst darlegt -

diesen Einwand in den Verfahren beider Mitgliedstaaten erhoben hat. Das würde dem

im Auslieferungsverfahren geltenden Grundsatz widersprechen, den anderen

Mitgliedstaaten Vertrauen entgegenzubringen und andere Rechtsordnungen

weitestgehend zu tolerieren. Dementsprechend führt auch der Europäische Gerichtshof

in ständiger Rechtsprechung zu § 54 SDÜ aus, es sei Sache der zuständigen

nationalen Instanzen zu prüfen, ob der Grad der Identität und des Zusammenhangs aller

zu vergleichender tatsächlicher Umstände den Schluss zulässt, dass es sich um

dieselbe Tat handelt (vgl. nur EuGH Urteil vom 18.7.2007 - C- 367/05 Rs. Kraaijenbrink

NJW 2008, 164).

Der Senat hat davon abgesehen, die Frage des Anwendungsbereichs von Art. 3 Ziff. 2

RbEuHb dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen, da sich kein Anhaltspunkt dafür

ergibt, dass vorliegend in den Verfahren beider Länder auch nur teilweise dieselbe

Taten abgeurteilt worden sind.

Nach der Definition des Europäischen Gerichtshofs ist das einzige maßgebende

Kriterium für die Anwendung von Art. 54 SDÜ das der Identität der materiellen Tat,

verstanden als eines Komplexes konkreter, unlösbar miteinander verbundener

Tatsachen. Die materiellen Taten müssen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie

nach ihrem Zweck einen unlösbaren Komplex bilden, unabhängig von der rechtlichen

Qualifizierung dieser Tatsachen oder von dem geschützten rechtlichen Interesse

(EuGH, Urteil vom 9.3.2006 - Rs. C-436/04 Van Esbroeck Jz 2006, 1018; EuGH Urteil

vom 28.9.2006 - C - 467/04 Rs. Gasparini NJW 2006, 3403; Urteil vom 28.9.2006 RS. C-

150/05 van Straaten NJW 2006, 3406; Urteil vom 18.7.2007 - C- 367/05 Rs.

Kraaijenbrink NJW 2008, 164; EuGH Urteil vom 18.7.2007 - C - 288/05 Kretzinger NJW

2007, 3412).

Diese Voraussetzungen können beispielsweise erfüllt sein bei der Ausfuhr von

Betäubungsmitteln aus dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates und der Einfuhr

derselben Betäubungsmittel in einen anderen Vertragsstaat (EuGH, Urteil vom

9.3.2006- Rs. C-436/04 van Esbroeck Jz 2006, 1018; Urteil vom 28.9.2006 RS. C-

150/05 van Straaten NJW 2006, 3406), bei der Übernahme geschmuggelten

ausländischen Tabaks in einem Vertragsstaat sowie der Einfuhr in einen anderen

Vertragsstaat und der dortige Besitz, wobei der Beschuldigte von Anfang an vorhatte,

den Tabak nach der Verbringung in den ersten Vertragsstaat zu einem endgültigen

Bestimmungsort zu transportieren (EuGH Urteil vom 18.7.2007 Rs. C-288/05 Kretzinger

NJW 2007, 3412). Im Falle des Drogenhandels in einem Vertragsstaat und der

Geldwäsche von Gewinnen aus dem Drogenhandel in einem anderen Vertragstaat ist

für die Annahme einer einheitlichen Tat erforderlich, dass eine objektive Verbindung

zwischen den Geldbeträgen nachgewiesen wird. Es handelt sich nicht schon deshalb

um dieselbe Tat i.S.d. Art. 54 SDÜ, weil die Taten durch einen einheitlichen Vorsatz

verbunden sind (EuGH Urteil vom 18.7.2007 - C- 367/05 Rs. Kraaijenbrink NJW 2008,

164). Die Vermarktung geschmuggelter Ware in einem Mitgliedstaat im Anschluss an

ihre Einfuhr in einen anderen Mitgliedstaat kann Bestandteil derselben Tat i.S.d. Art. 54

SDÜ sein (EuGH Urteil vom 28.9.2006 - C - 467/04 Rs. Gasparini NJW 2006, 3403).

Gemeinsam ist diesen Fällen, dass es sich um dieselben Waren handelt bzw. um Erlöse

aus dem illegalen Verkauf bestimmter Waren. Dass vorliegend die Kaufverträgen, die

Gegenstand der in Belgien und den Niederlanden ergangenen Urteile sind, dieselben

Waren betreffen, hat der Verfolgte trotz entsprechender Auflage des Senats nicht näher

dargelegt. Aus den in den Urteilen aufgeführten Namen der jeweiligen Vertragspartner

ergibt sich eine solche Übereinstimmung nicht. Soweit im Urteil der Rechtsbank

Roermond vom 16.7.200 die Firma Ww Bb Jj B.V. und im Urteil der Dd Tt Uu vom

19.9.2003 eine Firma Ww B. V. aufgeführt wird, mag trotz unterschiedlichen

Firmenbezeichnung, wie der Verfolgte geltend macht, dieselbe Firma gemeint sein.

Dass besagt aber nicht, dass sich die in den Urteilen jeweils erfassten Kaufverträge auf

dieselben Waren beziehen. Zudem vertritt der Senat die Auffassung, dass der

Abschluss und die Abwicklung der einzelnen Kaufverträge, die Gegenstand der

jeweiligen Urteile sind, gesonderte Taten darstellen, die jede für sich für sich der

Realisierung eines gesonderten wirtschaftlichen Vorteils dient. Der BGH hat im Urteil

vom 9.6.2008 (NStZ 2009, 457) eine einheitliche, zäsurlose Schmuggelfahrt durch

mehrere Länder als eine Tat i.S.d. Art. 54 SDÜ angesehen, allerdings einschränkend

ausgeführt, eine wesentliche Unterbrechung im Rahmen der Fahrt könne bereits eine

Zäsur bilden, die dazu führe, dass die Tat aus zwei voneinander trennbaren

Tatsachenkomplexen bestehe. Auch könne ein längeres Zwischenlagern dazu führen,

dass die Ware "zur Ruhe gekommen" sei und deshalb eine einheitliche Schmuggelfahrt

nicht mehr angenommen werden könne. Ähnliches soll gelten, wenn der genaue Ablauf

des Transports bei Beginn der Fahrt noch nicht feststehe und noch weitere

Entscheidungen über das weitere Vorgehen oder die zu wählende Transportroute vor

Fortführung des Transports Weisungen von Hinterleuten eingeholt werden müssten.

Wie ausgeführt reicht es auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof

zur Annahme einer einheitlichen Tat im Sinne eines unlösbar miteinander verbundenen

Tatsachenkomplexes nicht aus, dass die Taten durch einen einheitlichen Vorsatz

verbunden sind (EuGH Urteil vom 18.7.2007 - C- 367/05 a.a.O.). Dementsprechend

kann eine Kette selbständiger Lieferverträge, in die durchaus auch gutgläubige Dritte

eingeschaltet sein können, nicht schon zur Annahme einer Tat führen.

Soweit dem Verfolgten in beiden Verfahren die Beteiligung an einer kriminellen

Vereinigung zur Last gelegt worden ist, lässt sich eine Personenidentität nicht

feststellen, denn in den Urteilsgründen beider Verfahren werden verschiedene

Personen benannt. Im Übrigen kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur

Klammerwirkung der Organisationsdelikte nicht uneingeschränkt auf den Tatbegriff

i.S.d. § 83 Ziff. 1 IRG, Art. 54 SDÜ übertragen werden, da es sich bei diesem um einen

eigenständigen, autonom europarechtlich auszulegenden Begriff handelt (BGH NStZ

2009, 457; von Bubnoff, a.a.O. S. 12). Zudem hat der 3. Strafsenat des

Bundesgerichtshofs in den beiden Entscheidungen vom 30.3.2001 (Az. 342/00 = NStZ

2001, 346 und StB 4/01 und 5/01 = NStZ 2002, 328) ausgeführt, er neige dazu, auch bei

einem Organisationsdelikt mehrere prozessuale Taten anzunehmen, wenn nur einzelne

Betätigungen des Beschuldigten als Mitglied einer solchen Organisation Gegenstand

der früheren Anklage und der früheren gerichtlichen Untersuchung war und der

Angeklagte nicht darauf vertrauen durfte, dass durch das zuerst eingeleitete Verfahren

alle Betätigungsakte für die Vereinigung erfasst wurden.

Da der Verurteilte niederländischer Staatsangehöriger ist und vor seiner Festnahme in

dieser Sache keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte, sind auch keine

Bewilligungshindernisse ersichtlich.

III.

Die Fortdauer der Auslieferungshaft wird aus den Gründen der Senatsentscheidung

vom 14.08.2009 angeordnet. Es besteht weiterhin Fluchtgefahr.