Urteil des OLG Köln vom 14.08.2002
OLG Köln (marke, zeichen, verkehr, widerklage, verwendung, bezeichnung, eintragung, begriff, bezug, wortmarke)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 181/01
Datum:
14.08.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 181/01
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 84 O 7/01
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten wird das am
23.08.2001 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Köln - 84 O 7/01 - teilweise abgeändert und insgesamt im
Hauptausspruch wie folgt neu gefasst:
A.
Die Klage wird abgewiesen.
B.
Auf die Widerklage
I.
werden die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) verurteilt,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 EUR,
ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr
1.1.
im Bereich der Vermittlung von Spielverträgen im Namen von
Wettgemeinschaften sowie der Fachberatung für L. und T. selbst
und/oder durch Dritte die Firma
"F.L.A. GmbH & Co International KG"
und/oder die Firma
"F.L.A. GmbH"
und/oder das Firmenschlagwort
"F."
zu verwenden und/oder verwenden zu lassen;
1.2.
für die Bewerbung und/oder das Angebot von Spielergemeinschaften
zur Teilnahme an Lotterien des Deutschen L.- und T.blocks die
Internetadresse
F..d.
zu benutzen;
1.3.
die Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften
sowie die Fachberatung für L. und T. unter dem Zeichen
F.,
wie es unter dem Aktenzeichen zur Eintragung als Wortmarke beim
DPMA angemeldet worden ist, anzubieten und/oder zu bewerben
und/oder in den Verkehr zu bringen;
2.
der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie
Handlungen gemäß der vorstehenden Ziffer 1.1. seit dem 07.01.1999,
gemäß der vorstehenden Ziffer 1.2. seit dem 04.09.1998 vorgenommen
haben, und zwar unter Angabe der Umsätze, die unter den in den Ziffern
1.1. und 1.2. wiedergegebenen Kennzeichen erzielt wurden sowie über
den Umfang und die Art der jeweils getätigten Werbung, aufgegliedert
nach Kalendervierteljahren.
II.
wird festgestellt, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2)
verpflichtet sind, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der dieser
durch Handlungen gemäß der vorstehenden Ziffer II. 1.1. seit dem
07.01.1999, gemäß der vorstehenden Ziffer II. 1.2. seit dem 04.09.1998
bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.
III.
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) werden verurteilt, die in
ihrem Besitz befindlichen Gegenstände, die mit einem oder mehreren
der in Ziffer II.1.1., II. 1.2. wiedergegebenen Zeichen versehen sind zu
vernichten, insbesondere Werbematerial und Geschäftspapiere.
Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
C.
Die Zwischenfeststellungswiderklage wird abgewiesen.
D.
Von den in erster Instanz angefallenen Gerichtskosten hat die Klägerin
92% zu tragen, davon 84 % gemeinsam mit den Drittwiderbeklagten zu
2) und zu 3) als Gesamtschuldner; 8 % der in erster Instanz angefallenen
Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt.
Die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der
Klägerin hat die Beklagte in Höhe von 8%, diejenigen der
Drittwiderbeklagten zu 2) und zu 3) in Höhe von jeweils 10 % zu tragen;
die außergerichtlichen Kosten der Beklagten werden der Klägerin mit
92% auferlegt, davon 84% gemeinsam mit den Drittwiderbeklagten zu 2)
und zu 3) als Gesamtschuldner. Im übrigen tragen die Parteien ihre
außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz selbst.
Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahren werden der Klägerin
mit 68% auferlegt, wovon sie 63% mit der Drittwiderbeklagten zu 2)
sowie 48% mit dem Drittwiderbeklagten zu 3) als Gesamtschuldner zu
tragen hat; die Beklagte hat 32% der im Berufungsverfahren
entstandenen Gerichtskosten zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte 32%,
von denjenigen der Drittwiderbeklagten zu 2) werden ihr 37% und von
denjenigen des Drittwiderbeklagten zu 3) 47 % auferlegt. Die in der
Berufung angefallenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten hat die
Klägerin in Höhe von 68% zu tragen, davon 63% gemeinsam mit der
Drittwiderbeklagten zu 2) und 53% mit dem Drittwiderbeklagten zu 3) als
Gesamtschuldner. Im übrigen tragen die Parteien ihre im
Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten jeweils
selbst.
E.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die gegen sie betriebene Zwangsvollstreckung
jeweils gegen Leistung einer Sicherheit in der nachstehend bestimmten
Höhe abwenden, falls nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor
Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Sicherheit beträgt bei Vollstreckung
des Unterlassungsausspruchs unter Ziff. B. I.1.1.: 150.000,00 EUR;
des Unterlassungsausspruchs unter Ziff. B. I.1.2.: 50.000,00 EUR;
des Unterlassungsausspruchs unter Ziff. B. I.1.3.: 30.000,00 EUR;
des Auskunftsanspruchs unter Ziff. B. I.2.: 10.000,00 EUR;
des Vernichtungsausspruchs unter B.III.: 3.000,00 EUR;
des Kostenausspruchs durch die Klägerin: 5.000,00 EUR;
des Kostenausspruchs durch die Drittwiderbeklagte zu 2): 6.000,00
EUR;
des Kostenausspruchs durch den Drittwiderbeklagen zu 3): 7.000,00
EUR;
des Kostenausspruchs durch die Beklagte: 14.000,00 EUR
F.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G.
Die mit diesem Urteil für die Klägerin, die Drittwiderbeklagte zu 2) sowie
die Beklagte verbundene Beschwer übersteigt jeweils die Summe von
20.000,00 EUR.
T a t b e s t a n d
1
Die Beklagte ist eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen L.- und T.blocks. Sie
betreibt im Land Nordrhein-Westfalen die Organisation und Durchführung einer Vielzahl
von Gewinnspielen, darunter das sog. "S.-L." und das "M.-L.". Nach einer durch das
DPMA im Jahre 2001 vorgenommenen Berichtigung ist sie unter ihrer im Urteilsrubrum
angegebenen Firma gemeinsam mit ihren 15 Mitgesellschafterinnen als Inhaberin der
mit Priorität zum 02.09.1996 als durchgesetztes Zeichen u.a. für "Lotteriespiele", die
2
"Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und
Glücksspielen" sowie die "Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen im Wege
der Telekommunikation, insbesondere über Internet" eingetragenen Wortmarke L. im
Markenregister aufgeführt. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten insoweit wird auf die
als Anlage B 1 zu den Akten gereichte Fotokopie des Registerauszugs (Bl. 26 d.A.)
sowie das Schreiben des DPMA vom 19.07.2001 ( Bl. 277 d.A.) Bezug genommen.
Diese Marke ist Gegenstand eines von einer Fa. L.T.P. Service GmbH beim Deutschen
Patent- und Markenamt betriebenen Löschungsverfahrens (AZ: .7 / 28 S 121/00 Lösch),
in dem hauptsächlich geltend gemacht wird, dass zu Unrecht die Voraussetzungen der
Verkehrsdurchsetzung angenommen worden seien, die aus einem angeblich rein
beschreibenden Gattungsbegriff bestehende Marke daher löschungsreif sei. Zu den
weiteren Einzelheiten des erwähnten Löschungsverfahrens wird auf die von der
Drittwiderbeklagten zu 2) überreichte Anlage DWB 1 - 3 (Bl. 67 - 69 d.A.) verwiesen.
Die Klägerin befasst sich nach ihrem derzeitigen Unternehmensgegenstand u. a. mit der
Übernahme und Verwaltung von Beteiligungen sowie der Beschaffung von
Finanzierungsmitteln für der Firmengruppe zugehörige oder nahestehende
Gesellschaften. Bis Anfang 2001 bestand ihr Unternehmensgegenstand in der
"Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften sowie der
Fachberatung für L. und T. und dem Betrieb von Annahmenstellen der N.
Klassenlotterie". Hinsichtlich der näheren Einzelheiten insoweit wird auf die in
Fotokopie zu den Akten gereichten Handelsregisterauszüge (Bl. 11 und Bl. 209 ff d.A.. =
Anlage DW B 15) Bezug genommen. Bei der Drittwiderbeklagten zu 2) handelt es sich
um die mit der Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin befasste persönlich
haftende Gesellschafterin. Der Drittwiderbeklagte zu 3) war bis zu seinem im Juni 2002
mitgeteilten Ausscheiden Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten zu 2).
3
Unter dem Datum des 02.03.2000 hat die Klägerin beim DPMA die Bezeichnung "F." als
Wortmarke für Dienstleistungen der Klasse zur Eintragung angemeldet. Diese
Markenanmeldung wurde mit Beschluss des DPMA vom 04.12.2001 zurückgewiesen.
4
In einem bei dem Landgericht Köln zu dem Aktenzeichen 84 O 66/01 (= 6 U 48/01 OLG
Köln) geführten Rechtsstreit ging die Beklagte gegen einen Herrn T.S. vor, welcher bei
der D. e.G. den Domain-Namen "F..de" hatte registrieren lassen, unter dem unter
Verweis auf die Gesellschaften des deutschen L.- und T.blocks bzw. auf den
"Deutschen L. Block" die Bildung und Zusammenstellung von Spielergemeinschaften
nach einem bestimmten System angeboten wurde. Die Beklagte nahm Herrn S. in
jenem Verfahren - u.a. gestützt auf die o.g. Marke L. - auf Unterlassung in Anspruch, im
Datennetz Internet oder in anderen in der Bundesrepublik Deutschland abrufbaren
Datennetzen die Bezeichnung "F." als second-level-Domain-Namen zu benutzen und in
die Löschung dieser für ihn registrierten Internet-Domain gegenüber der D. e.G.
einzuwilligen. Das Landgericht hat Herrn S. in jenem Verfahren entsprechend diesen
Begehren verurteilt, was der erkennende Senat in seinem auf die Berufung des Herrn S.
ergangenen Urteil vom 02.11.2001 unter Vornahme lediglich einer Beschränkung des
sachlichen Bereichs des Unterlassungsausspruchs, im wesentlichen bestätigt hat.
5
Mit der Behauptung, Herr S. habe bei der Vornahme der Registrierung des bereits seit
04.09.1998 von ihr selbst benutzten Domain-Namens "F..d." lediglich als ihr Agent
gehandelt, dem daher keine selbständigen Rechte an dieser Bezeichnung zustehen
sollten und zustünden, hat die Klägerin Herrn S. im Rahmen der vorliegenden Klage als
Hauptintervention zu dem vorbezeichneten Verfahren 84 O 66/01 LG Köln u.a. auf
6
Abgabe einer Willenserklärung in Anspruch genommen, dass die Rechte "aus der
Registrantenstellung bei der D. e.G. an der Domain ‚F..d. '" auf sie übergehen bzw. die
vorbezeichneten Rechte auf sie übertragen werden. Nachdem das Landgericht das
Verfahren hinsichtlich der gegenüber Herrn S. verfolgten Klageanträge abgetrennt hat,
hat dieser die Ansprüche anerkannt (Bl. 104 d.A.).
Gegenüber der Beklagten hat die Klägerin vorliegend u.a. die Feststellung begehrt,
dass sie keine Rechte der Beklagten verletze, wenn sie als Inhaberin der Domain
"F..de" eingetragen ist und/oder dass der Beklagten keine besseren Rechte an dieser
Bezeichnung zustehen. Insoweit haben die Parteien die Feststellungsklage nach
Erhebung der nachfolgend näher dargestellten Widerklage der Beklagten, mit welcher
diese u.a. das Verbot der Verwendung der Internetadresse "F..de" durch die Klägerin
begehrt, im Termin zur mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht übereinstimmend
für erledigt erklärt (Bl. 269 d.A.).
7
Die Klägerin verlangt von der Beklagten nunmehr noch die Abgabe einer Erklärung,
wonach gegenüber der D. eG die Aufhebung eines dort zu Gunsten der Beklagten
registrierten Dispute-Eintrags betreffend die Domain "F..de" beantragt werde. Hilfsweise
begehrt die Klägerin von der Beklagten die Unterlassung, bzgl. der erwähnten Domain
bei der D. Dispute-Anträge zu stellen.
8
Die Beklagte, so hat die Klägerin zur Begründung dieser Petita ausgeführt, könne für
sich keine Rechtsstellung reklamieren, welche die Verwendung der für sie, die Klägerin,
registrierten Domain "F..d." hindere und die daher die Beibehaltung oder Beantragung
eines Dispute-Eintrags rechtfertige. Aus der Wortmarke "L." ergebe sich eine solche
Position schon deshalb nicht, weil die Beklagte nicht befugt sei, Rechte, welche durch
die für sämtliche Gesellschaften des Deutschen- L. und T.blocks gemeinsam
eingetragene Marke etwa begründet worden seien, allein geltend zu machen. Überdies
sei in Abrede zu stellen, dass die Beklagte überhaupt Mitinhaberin der Marke L. sei;
denn vor der durch das DPMA vorgenommenen Berichtigung der Markeneintragung sei
- was unstreitig ist - eine "W.L. GmbH & Co KG" eingetragen gewesen, die aber niemals
Rechtsvorgängerin der vorher unter "W.L. GmbH & Co" firmierenden Beklagten, einer
OHG, gewesen sei. Im übrigen lägen aber auch die materiellen Voraussetzungen einer
den Gebrauch der Domain "F..d." hindernden markenrechtlichen Verwechslungsgefahr
nicht vor. Jedenfalls aber sei das Verfahren bis zur Entscheidung über den gegenüber
der Marke L. betriebenen Löschungsantrag auszusetzen; diesem Löschungsantrag
komme eine erhebliche Erfolgsaussicht zu, weil die Markeneintragung zu Unrecht
erfolgt sei; die Beklagte könne ebenso wie die übrigen Gesellschaften des Deutschen
L.blocks eine bundesweite Durchsetzung des von Hause aus rein beschreibenden und
daher freizuhaltenden Begriffs "L." als Marke nicht nachweisen.
9
Die Klägerin hat beantragt,
10
die Beklagte zu verurteilen,
11
gegenüber der D. eG Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft (W. 26,
F.a.M.) die Aufhebung des für sie vorgenommenen DISPUTE-Eintrags bezüglich
der Domain "F..d." zu erklären,
12
hilfsweise,
13
es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM - ersatzweise Ordnungshaft - oder
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, bezüglich der Domain "F..d."
bei der D. eG Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft (W. 26, F.a.M.)
DISPUTE-Anträge zu stellen.
14
Die Beklagte hat beantragt,
15
die Klage abzuweisen.
16
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
17
I.
18
die Klägerin sowie die Drittwiderbeklagten zu verurteilen,
19
1.
20
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft,
oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr
21
1.1.
22
im Bereich der Vermittlung von Spielverträgen im Namen von
Wettgemeinschaften sowie der Fachberatung für L. und T. selbst und/oder durch
Dritte die Firma
23
"F.L.A. GmbH & Co International KG"
24
und/oder die Firma
25
"F.L.A. GmbH"
26
und/oder das Firmenschlagwort
27
"F."
28
zu verwenden und/oder verwenden zu lassen;
29
1.2.
30
die Internetadresse
31
F..d.
32
selbst und/oder durch Dritte zu verwenden und/oder verwenden zu lassen;
33
1.3
34
die Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften sowie die
Fachberatung für L. und T. unter der Wortmarke
35
F.,
36
wie sie unter dem Aktenzeichen zur Eintragung beim DPMA angemeldet worden
ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen;
37
2.
38
der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen
gemäß der vorstehenden Ziffer 1.1 seit dem 07.01.1999, gemäß der vorstehenden
Ziffer 1.2 seit dem 04.09.1998 sowie der vorstehenden Ziffer 1.3 seit dem
02.03.2000 vorgenommen haben, und zwar unter Angabe der Umsätze, die unter
den in den Ziffern 1.1 und 1.2 wiedergegebenen Kennzeichen sowie mit nach der
Ziffer 1.3 gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen erzielt wurden sowie
über den Umfang und die Art der jeweils getätigten Werbung, aufgegliedert nach
Kalendervierteljahren;
39
3.
40
der Beklagten Auskunft über Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer
der gelieferten oder bestellten Gegenstände gemäß der Ziffer 1.3 zu erteilen;
41
II.
42
festzustellen, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten verpflichtet sind, der
Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß der
vorstehenden Ziffer I. 1.1 seit dem 07.01.1999, gemäß der vorstehenden Ziffer I.
1.2 seit dem 04.09.1998 sowie gemäß der vorstehenden Ziffer I. 1.3 seit dem
02.03.2000 bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;
43
III.
44
die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu verurteilen, die in ihrem Besitz
befindlichen Gegenstände, die mit einem oder mehreren der in Ziffer I. 1.1, 1.2, 1.3
wiedergegebenen Zeichen versehen sind zu vernichten, insbesondere
Werbematerial und Geschäftspapiere.
45
Die Verwendung der Bezeichnung "F." - sei es als Domain-Name, sei es in der jeweils
angegriffenen Form und Schreibweise als Marke oder Unternehmenskennzeichen -
verletze, so hat die Beklagte vertreten, die ihr in bezug auf die Wortmarke "L."
zustehenden Rechte, die sie allein geltend zu machen befugt sei. Der in diesen
Bezeichnungen enthaltene Bestandteil "L." bzw. "L." präge jeweils den Gesamteindruck
der beanstandeten Zeichen, deren Gebrauch die Gefahr von Verwechslungen mit der im
Verkehr durchgesetzten Wortmarke L. i. S. des markenrechtlichen
Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hervorrufe. Überdies, so hat die
Beklagte geltend gemacht, seien die Widerklageansprüche aber auch aus § 3 UWG
gerechtfertigt. Insbesondere aus dem letztgenannten Grund bestehe kein Anlass, den
Rechtstreit mit Blick auf das hinsichtlich der Klagemarke anhängige
Löschungsverfahren auszusetzen, das im übrigen aber auch keinerlei Aussichten auf
46
Erfolg habe.
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten haben beantragt,
47
die Widerklage abzuweisen.
48
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten haben ihre Passivlegitimation in Abrede
gestellt. Die Klägerin sei als reine Holdinggesellschaft nicht im "operativen" Geschäft
der Vermittlung der Teilnahme an dem von der Beklagten und den sonstigen
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks veranstalteten L. oder der hierauf
bezogenen Fachberatung tätig. Weder sie noch die Drittwiderbeklagten hätten im
übrigen geschäftliche Aktivitäten in bezug auf "T." entfaltet. Allein die Markenanmeldung
"F." begründe die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr nicht.
Hinsichtlich des beanstandeten Gebrauchs der Bezeichnungen "F. L."/F."/"F." als
Unternehmenskennzeichen und/oder als Marke lägen schließlich ebensowenig die
sachlichen Voraussetzungen einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr vor, wie in
bezug auf die Verwendung von "F." als Domain-Name.
49
Mit Urteil vom 23.08.2001, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen
wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Klägerin sowie die
Drittwiderbeklagten entsprechend der Widerklage verurteilt. Zur Begründung dieser
Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass hinsichtlich des mit der
Widerklage beanstandeten Zeichengebrauchs die Gefahr von Verwechslungen mit der
Wortmarke L. i.S. des Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe
und die Beklagte gemäß § 744 Abs. 2 BGB befugt sei, die aus den streitbefangenen
Verletzungshandlungen entstehenden Ansprüche geltend zu machen; umgekehrt seien
die Beklagten hinsichtlich sämtlicher Ansprüche passivlegitimiert, weil ihrerseits mit
Blick jedenfalls auf die früher maßgeblichen Unternehmensgegenstände der Klägerin
und der Drittwiderbeklagten zu 2) die erforderliche Begehungsgefahr bestehe. Anlass
für eine Aussetzung des Verfahrens bestehe nicht, weil der Ausgang des in bezug auf
die Marke L. anhängigen Löschungsverfahrens noch völlig ungewiss sei.
50
Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgen die Klägerin und die
Drittwiderbeklagten ihre erstinstanzlichen Prozessbegehren weiter: Sie wiederholen
und bekräftigen ihren in erster Instanz verfochtenen Standpunkt, wonach der Beklagten
die Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation abzusprechen sei, aus der
Wortmarke L. hergeleitete etwaige Ansprüche allein geltend zu machen und zu
verfolgen. Entgegen der in dem angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebrachten
Wertung könne sich die Beklagte zu ihren Gunsten dabei nicht auf § 744 Abs. 2 BGB
stützen. Mit Blick auf die durch handelsregisterliche Eintragungen belegten
Unternehmensgegenstände der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) bestehe
ferner auch eine für die Unterlassungsansprüche aber vorauszusetzende
Begehungsgefahr nicht, so dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten hinsichtlich
der gestellten Unterlassungsanträge nicht passivlegitimiert seien. Der
Unterlassungsantrag gemäß Ziff. I.1.1 der Widerklage und der hierauf beruhende
Verbotstenor des angefochtenen Urteils seien überdies in der Sache zu weit gefasst;
gleiches gelte hinsichtlich des Unterlassungsantrags unter Ziff. I.1.2 bzw. des diesem
stattgebenden Urteilsausspruchs. Zu Unrecht habe das Landgericht weiter aber auch
eine in Anbetracht der streitbefangenen Bezeichnungen bestehende
Verwechslungsgefahr bejaht. Der Begriff "L." sei von Hause aus rein beschreibend, er
habe auch nicht etwa durch einen intensiven Gebrauch im Verkehr eine
51
Unterscheidungs- und Hinweisfunktion in bezug auf ein bestimmtes, von einem
bestimmten Unternehmen veranstaltetes "L." erlangt. Die mit dem erstinstanzlichen
Urteil titulierten Annexbegehren gingen in der Sache teilweise zu weit, teilweise liefen
sie auf rechtlich Unmögliches hinaus.
Nachdem der Drittwiderbeklagte zu 3) im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem
Senat eine dem Unterlassungsbegehren der Beklagten in der Fassung ihres
nachfolgend wiedergegebenen Berufungsantrags entsprechende strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben die Parteien den
Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs betreffend den
Drittwiderbeklagten zu 3) übereinstimmend für erledigt erklärt; sodann hat die Beklagte
auf die gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 3) geltend gemachten Annexbegehren
verzichtet.
52
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten beantragen,
53
das angefochtene Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte unter
Abweisung der Widerklage im übrigen zu verurteilen,
54
gegenüber der D. eG Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft (W. 26,
60329 Frankfurt/Main) die Aufhebung des für sie vorgenommenen DISPUTE-
Eintrags bezüglich der Domain "F..d." zu erklären,
55
hilfsweise,
56
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR - ersatzweise
Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
bezüglich der Domain "F..d." bei der D. eG Domain Verwaltungs- und
Betriebsgesellschaft (W. 26, F./M. DISPUTE-Anträge zu stellen.
57
Die Beklagte, die das Schadensersatzfeststellungsbegehren gemäß Ziff. II ihrer
Widerklage in der Berufung zunächst auf die Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung auch gegenüber allen weiteren Gesellschaften des
Deutschen L.- und T.blocks als Gesamtgläubigerinnen erstreckt hat (Bl. 416/417 d.A.),
beantragt,
58
59
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Widerklageanträge unter
Ziffer I.1.2 und I.1.3 die nachstehende Fassung erhalten:
60
61
...die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) zu verurteilen, es bei Meidung
eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft
oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr
62
63
1.2
64
für die Bewerbung und/oder das Angebot von Spielergemeinschaften zur
Teilnahme an Lotterien des Deutschen L.- und T.blocks die Internetadresse
65
F..d.
66
zu benutzen;
67
1.3
68
die Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften sowie die
Fachberatung für L. und T. unter dem Zeichen
69
F.
70
wie es unter dem Aktenzeichen zur Eintragung als Wortmarke beim DPMA
angemeldet worden ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in Verkehr zu
bringen.
71
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, in welchem das Landgericht die
Voraussetzungen der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr sowie ferner ihre, der
Klägerin, Aktivlegitimation ebenso zutreffend bejaht habe wie die Passivlegitimation der
Klägerin und der Drittwiderbeklagten. Zu Recht habe das Landgericht schließlich auch
die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über das gegen die Marke L.
gerichtete Löschungsbegehren abgelehnt; es spreche vielmehr alles dafür, dass der
Nachweis der Verkehrsdurchsetzung gelingen, der Löschungsantrag daher erfolglos
bleiben werde.
72
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) stellen letzteres in Abrede. Selbst wenn
aber die erforderliche Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung L. als Marke belegt
werde, so entfalte dies allenfalls für den gegenwärtigen Status Aussagekraft und besage
nichts über die Verkehrsdurchsetzung im hier maßgeblichen Zeitpunkt der
Markeneintragung. Eine etwa festgestellte Verkehrsdurchsetzung wirke nicht zurück auf
diesen Zeitpunkt. Da sie aber bereits vor einer etwa festgestellten
Verkehrsdurchsetzung der Marke L. unter den den Bestandteil "F. L." aufweisenden
Unternehmenskennzeichen auf den Markt getreten seien, seien hieran zu ihren Gunsten
Zwischenrechte entstanden, die eine Koexistenzlage gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2
MarkenG nach sich zögen.
73
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) beantragen mit einer im Termin zur
mündlichen Verhandlung als Zwischenfeststellungswiderklage bezeichneten
Widerklage,
74
festzustellen, dass der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) an den
Unternehmenskennzeichnungen "F.L.A. GmbH & Co International KG" und
"F.L.A. GmbH" Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG
gegenüber der Marke "L." zustehen.
75
Die Beklagte beantragt,
76
diese Widerklage zurückzuweisen,
77
die sie für unzulässig, darüber hinaus aber auch für unbegründet hält.
78
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden
Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.
79
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
80
Die in formeller Hinsicht einwandfreie, insgesamt zulässige Berufung der Klägerin und
der Drittwiderbeklagten hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
81
Soweit nach der hinsichtlich des Drittwiderbeklagten zu 3) übereinstimmend
herbeigeführten Teilerledigung der Widerklage sowie deren teilweiser, in der Berufung
erfolgter Rücknahme noch eine materielle Entscheidung zu treffen war, stellt sich die
Widerklage im ganz überwiegenden Umfang als zulässig und begründet dar (A.). Der
Beklagten stehen die gegenüber der Klägerin und Drittwiderbeklagten zu 2) noch
geltend gemachten Unterlassungsansprüche in vollem Umfang zu. Lediglich hinsichtlich
der auf Auskunftserteilung sowie der auf die Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung und die Vernichtung der im Besitz der Klägerin und der
Drittwiderbeklagten zu 2) gerichteten Widerklagebegehren muss die Beklage sich eine
Einschränkung gefallen lassen. Denn hinsichtlich des mit dem Unterlassungsantrag
unter Ziff. I. 1.3. der Widerklage beanstandeten Gebrauchs des zur Eintragung als
Wortmarke angemeldeten Zeichens "F." besteht zwar die einen vorbeugenden
Unterlassungsanspruch rechtfertigende Gefahr erstmaliger Begehung. Einen
Schadensersatzanspruch kann die Beklagte aus dieser nur drohenden
Verletzungshandlung indessen nicht herleiten, so dass sich insoweit nicht nur das
Schadensersatzfeststellungsbegehren, sondern darüber hinaus auch das
Auskunftspetitum als unbegründet erweist, soweit dieses der Vorbereitung eines
solches Schadensersatzanspruchs dienen soll; nämliches gilt im Ergebnis aber auch
hinsichtlich des daneben geltend gemachten selbständigen Auskunftsanspruchs sowie
des Vernichtungsanspruchs.
82
Die Klägerin vermag demgegenüber mit ihrer Klage im noch zu beurteilenden Umfang
ebensowenig durchzudringen (B.) wie mit der gemeinsam mit der Drittwiderbeklagten zu
2) erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage (C.).
83
Im Einzelnen:
84
A.
85
I.
86
Zu Recht hat das Landgericht es der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) in dem
angefochtenen Urteil untersagt, die den Bestandteil "F. L." aufweisenden Firmen
und/oder das Firmenschlagwort "F." im Bereich der Vermittlung von Spielverträgen im
Namen von Wettgemeinschaften sowie der Fachberatung für L. und T. zu benutzen
und/oder benutzen zu lassen. Ebenfalls zu Recht erfolgte die Verurteilung, den
Gebrauch des seinerzeit als Wortmarke zur Eintragung angemeldeten Zeichens "F."
sowie der Internetadresse "F..d." zu unterlassen. Soweit in bezug auf den sachlichen
87
Bereich, für den die Verwendung der vorbezeichneten Internetadresse untersagt werden
kann, Beschränkungen vorzunehmen sind, hat die Beklagte dem mit ihrem in der
Berufung neu gefassten Antrag und der darin liegenden Teilklagerücknahme Rechnung
getragen.
Der Beklagten stehen all diese, gegen die Firmierung, die Internetadresse sowie das als
Marke angemeldete Zeichen gerichteten Unterlassungsansprüche aus den §§ 4 Nr. 1,
14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu.
88
1.
89
Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagten einwenden, das gegen die
Verwendung von "F. L." als Firmenbestandteil gerichtete Widerklagepetitum gemäß Ziff.
I. 1.1 und 1.2 sei in der Sache zu weit gefasst, weil nicht das Verbot der gesamten
Firma, sondern nur das des darin enthaltenen Bestandteils "F. L." verlangt werden
könne, überzeugt das nicht. Der Begründung der Widerklage lässt sich zweifelsfrei
entnehmen, dass die Beklagte die Firmen der Klägerin und ihrer Komplementärin, der
Drittwiderbeklagten zu 2), gerade und nur wegen des darin jeweils enthaltenen
Elements "F. L." beanstandet. Der Umstand, dass in den vorbezeichneten
Widerklageanträgen und der darauf beruhenden Verurteilung in dem angefochtenen
Urteil die vollen Firmen aufgeführt sind, dient daher lediglich der Wiedergabe der
konkreten Verletzungshandlungen; das titulierte Verbot erstreckt sich nach seiner
Begründung eindeutig nur auf die in den Firmen enthaltenen Elemente "F. L.".
90
Dem weiteren, im Ansatz zutreffenden Einwand, das gegen die Verwendung der
Internetadresse "F..d." gerichtete Widerklagebegehren sei ebenfalls in der Sache zu
weitgehend, weil nur hinsichtlich der "Bewerbung und/oder des Angebots von
Spielergemeinschaften zur Teilnahme an den Lotterien des Deutschen L.- und T.blocks"
eine Verletzungshandlung gegeben sei bzw. drohe, hat die Beklagte mit der
Umformulierung ihres Antrags in der Berufung abgeholfen.
91
2.
92
Das landgerichtliche Urteil hält den mit der Berufung vorgebrachten Einwänden
ebenfalls stand, soweit darin die Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation der
Beklagten bejaht worden ist, die vorbezeichneten Unterlassungsansprüche allein
geltend zu machen. Die Beklagte kann, obwohl sie neben den übrigen 15
Gesellschafterinnen des Deutschen L.- und T.blocks lediglich als Mitinhaberin des am
27.08.1997 mit Priorität zum 02.09.1996 als durchgesetzte Marke eingetragenen
Wortzeichens "L." registriert ist, gemäß der in § 744 Abs. 2 BGB getroffenen Regelung
den Unterlassungsanspruch selbständig in eigenem Namen geltend machen (vgl. BGH
WRP 2000, 1148/1149 - "Ballermann" - m.w.N.).
93
Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagten in Abrede stellen, dass überhaupt die
Beklagte als Mitinhaberin der Marke L. in das Markenregister eingetragen ist, rechtfertigt
das keine abweichende Beurteilung. Maßgeblich ist die Eintragungslage, wie sie sich
nach der durch das DPMA vorgenommen Berichtigung darstellt. Danach ist aber die
Beklagte neben den übrigen Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks als
Mitinhaberin der Marke registriert. Soweit vorher eine "W.L. GmbH & Co KG" in dem
Markenregister in dieser Position eingetragen war, führt das zu keiner abweichenden
Beurteilung. Unabhängig davon, dass die vorherige Registerlage - jedenfalls was die
94
Markenberechtigung für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch angeht -
nichts an der Maßgeblichkeit des aktuellen Registerstandes ändert, lässt die frühere
Eintragung der erwähnten KG in der Sache keine durchgreifenden Zweifel daran zu,
dass sich dahinter die Beklagte verbarg und diese daher auch schon vor der durch das
DPMA vorgenommenen Berichtigung als Mitinhaberin der Marke eingetragen war. Denn
unstreitig existierte eine solche KG nicht und war es die ausweislich des
Handelsregisterauszugs HRA (Bl. 273 d.A.) bis zum 24.01.2000 unter "W.L. GmbH &
Co" firmierende Beklagte, die sich mit den übrigen im Markenregister eingetragenen
Gesellschaften zum Deutschen L.- und T.block zusammengeschlossen hat. Gerade die
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks führten aber die gemeinsame
Markenanmeldung durch und erstrebten die Eintragung als gemeinschaftliche
Markeninhaber. Vor diesem Hintergrund stellt die Eintragung der vorbezeichneten "KG"
eine offenkundige Falschbezeichnung dar, welche die Identität der in das
Markenregister eingetragen Beklagten unberührt ließ und lässt.
Ist die Beklagte danach gemeinsam mit den übrigen Gesellschaften des Deutschen L.-
und T.blocks als Mitinhaberin der streitbefangenen Marke L. registriert, so ist sie nach
den heranzuziehenden Regeln des Rechts der Gemeinschaft gem. §§ 741 ff BGB -
konkret § 744 Abs. 2 BGB - für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche
prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert. Zwar trifft es zu, dass es im Streitfall nicht -
wie dies nach dem Sachverhalt der vorstehend zitierten, die Aktivlegitimation eines von
mehreren Markeninhabern gem. § 744 Abs. 2 BGB bejahenden "Ballermannn"-
Entscheidung des BGH zu beurteilen war - um eine "einheitliche" Individualmarke geht,
deren Geltung von jedem der mehreren Anmelder bzw. eingetragenen Markeninhaber
für das gesamte Bundesgebiet beansprucht wird. Hier geht es vielmehr um ein Zeichen,
das bundesweite Geltung erst aus der Summe der regionalen Verwendung durch alle
Anmelder/eingetragene Markeninhaber erlangt. Indessen ändert das nichts daran, dass
alle Anmelder - hier konkret die Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks -
gemeinsam als Inhaber der Wortmarke "L." eingetragen worden sind mit der Folge, dass
sie insoweit als Gemeinschaft i.S. der §§ 741 ff BGB anzusehen sind, daher auch die
Regelung des § 744 Abs. 2 BGB greift. Selbst wenn - wie das die Klägerin und die
Drittwiderbeklagten vertreten - die Eintragung der Wortmarke L. in dieser Form für die
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks nicht hätte erfolgen dürfen, weil keine
der einzelnen Gesellschaften jeweils für sich eine bundesweite Durchsetzung
nachweisen kann, sondern eine solche - wenn überhaupt - nur auf dem Gebiet ihrer
jeweiligen regionalen Tätigkeit erreicht hat, ändert dies nichts an der Maßgeblichkeit der
Eintragung. Allerdings liegt es angesichts der weitreichenden bundesweiten
Koordinierung und des abgestimmten Auftrittes der Gesellschaften des Deutschen L.-
und T.blocks (vgl. dazu BGH NJW RR 1999, 1266) nicht fern, dass der Verkehr das
Zeichen L. - selbst wenn es nur durch eine Gesellschaft des Deutschen L.- und T.blocks
innerhalb eines bestimmten Bundesgebiets verwendet wird - als ein solches der Gruppe
der Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks aufgefasst hat und auffasst, oder
dass der Verkehr jedenfalls der Meinung ist, dass - auch wenn verschiedene
Unternehmen das Zeichen L. verwenden - diese irgendwie miteinander rechtlich oder
organisatorisch verbunden sind. Dann spricht vieles dafür, die Verwendung durch eine
zum Deutschen L.- und T.block gehörende Gesellschaft gleichzeitig auch den anderen
Gesellschaften zugute kommen zu lassen (vgl. BGH Z 21, 182/191 - "Ihr Funkberater";
BGH Z 34, 299/308 ff - "Almglocke" -; vgl. auch Fezer, MarkenG, 3. Aufl. § 97 Rdn. 13 f).
Letztlich kann es aber dahinstehen, was konkret hinter der Markeneintragung steht, ob
diese also in der geschehenen Form korrekt als eine mehreren Markeninhabern
zustehende Individualmarke eingetragen ist oder ob diese in Wirklichkeit beispielsweise
95
nur als Kollektivmarke hätte eingetragen werden können und dürfen (vgl. aber § 98
MarkenG i.V. mit § 7 Nr. 3 MarkenG). Denn maßgeblich ist die Eintragungslage, an
welche das erkennende Gericht im Verletzerprozess bzgl. absoluter Schutzhindernisse
gebunden ist (vgl. Fezer, a.a.O., § 8 Rdn. 414), was im hier betroffenen Fall, in dem es
um das Vorliegen der Verkehrsdurchsetzung in der Person der eingetragenen
Markeninhaber geht, die Markeninhaberschaft umschließt. Ob die dieser
Eintragungsentscheidung vorausgegangenen Erwägungen falsch oder richtig sind und
ob deshalb die Markeneintragung - in der konkreten Form - richtig oder falsch ist, ist im
Löschungsverfahren geltend zu machen, wobei dort im Zusammenhang mit dem
Bestehen eines absoluten Eintragungshindernisses geltend zu machen und durch die
zuständige Behörde ggf. (auch) zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3
MarkenG (bundesweite Verkehrsdurchsetzung) durch alle Anmelder/Markeninhaber
gleichermaßen nachgewiesen werden müssen und ggf. nachgewiesen sind.
3.
96
Was die Passivlegitimation der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) angeht, so
ergibt sich diese aus der Verwendung ihrer Firmen sowie der als solche unstreitigen
Verwendung der Internetadresse sowie der auf die Bezeichnung "F." bezogenen
Markenanmeldung.
97
Nach den in Fotokopie vorgelegten Handelsregisterauszügen HRA (Bl. 11 f d.A.) und
HRB des Amtsgerichts Düsseldorf (Bl. 209 ff d.A) wurden am 07.01.1999 die Änderung
der Firma der Klägerin in "F.L.A. GmbH & Co International KG", am 30.12.1998 die
Änderung der Firma der Drittwiderbeklagten zu 2) in "F.L.A. GmbH" in das
Handelsregister eingetragen; seither treten die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2)
unter diesen Unternehmenskennzeichen im Verkehr auf, so dass das materielle
Anspruchsmerkmal der Wiederholungsgefahr, und zwar auch soweit die Verwendung
des Begriffs "F." als Firmenschlagwort in Frage steht, zu bejahen ist. Gleiches gilt
hinsichtlich der Verwendung der Bezeichnung "F." als Internetdomain, welche die
Klägerin ausweislich des als Anlage B 2 vorgelegten Internetausdrucks vom 19.02.2001
bereits in der Vergangeneit genutzt hat und ausweislich der aktuellen Internetausdrucke
gemäß Anlage BE 1 vom 03.04.2002 auch weiterhin noch nutzt.
98
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) bewegen sich dabei auch in einem
Bereich, in dem - aus den nachfolgend unter Abschnitt 4. erläuterten Gründen - eine
Kollisionslage, nämlich die Gefahr von Verwechslungen mit der Marke L. besteht. Dabei
trifft es zwar zu, dass sie nach ihrem gegenwärtig - seit 14.03.2001 im Handelsregister
HRB (vgl. Bl. 212 d. A.) dokumentierten -Unternehmensgegenstand nicht mehr die
Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften betreiben und
danach auch nicht mehr in der Fachberatung für L. und T. tätig sind. Eben dies
entsprach aber bis dahin dem Unternehmensgegenstand der Klägerin, die
Geschäftsführung und Vertretung der sich damit befassenden Klägerin wiederum war
Gegenstand der Drittwiderbeklagten zu 2). Die zwischenzeitliche Änderung dieser
Unternehmensgegenstände beseitigt die Gefahr einer wiederholten Verwendung der die
Bestandteile "F. L." aufweisenden Firmen in den von den ursprünglichen Gegenständen
abgedeckten Tätigkeitsbereichen nicht. Unabhängig davon, dass die Klägerin
ausweislich des aktuellen Internetausdrucks vom 03.04.2002 eine Website unterhält, in
der u.a. zumindest der Kontakt zu "Anbietern freier gewerblicher L.-
Spielgemeinschaften" vermittelt wird, und damit heute noch in einem der "Vermittlung
von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften" jedenfalls nahestehenden
99
Bereich tätig ist, können auch die neuen Unternehmensgegenstände wieder geändert
und auf den früheren Status zurückgeführt werden.
Soweit die Verwendung des Domain-Namens "F..d." in Frage steht, so ergibt sich aus
den vorstehenden Ausführungen ebenfalls, dass dessen wiederholte Verwendung
innerhalb eines Bereichs droht, in dem die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) auf
die Marke L. treffen
100
Was den zur Unterlassung begehrten Gebrauch des als Wortmarke angemeldeten
Zeichens "F." angeht, ist zwar nicht ersichtlich, dass die Klägerin oder die
Drittwiderbeklagte zu 2) dieses zur Kennzeichnung von im Bereich der Vermittlung von
Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften oder der Fachberatung für L. und T.
erbrachten Dienstleistungen tatsächlich im geschäftlichen Verkehr bereits verwendet
haben. Indessen begründet die Einreichung der Markenanmeldung beim DPMA die für
den Unterlassungsanspruch ausreichende Gefahr hinsichtlich der erstmaligen
Benutzung des Zeichens für diese Dienstleistungen (vgl. OLG Köln WRP 1997, 872 -
"Swing/Spring"-; Ingerl/Rohnke, MarkenG, Vor §§ 14 - 19 Rdn. 26 m.w.N.). Etwas
Gegenteiliges lässt sich auch den von der Klagepartei zitierten Ausführungen in
Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 10. Kapitel Rdn. 13 nicht
entnehmen, wonach in der "Eintragung" einer Marke eine die Begehungsgefahr
begründende Vorbereitungshandlung zu sehen ist. Denn danach ist es nicht
ausgeschlossen, schon die Anmeldung als eine die Begehungsgefahr begründende
Vorbereitungshandlung anzuerkennen, weil bereits die der Eintragung vorgelagerte
Markenanmeldung die ernsthafte und konkrete Absicht des Anmelders indiziert, das
Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen. Die danach mit der Markenanmeldung
begründete Erstbegehungsgefahr ist durch die Zurückweisung dieser Anmeldung durch
das DPMA nicht entfallen. Wird die Anmeldung, so wie hier, deshalb zurückgewiesen,
weil der Eintragung ein absolutes Schutzhindernis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
entgegenstehe, so deutet nichts darauf hin, dass der Anmelder nunmehr von der
künftigen Benutzung absehen wird, etwa weil er das Zeichen nur dann gebrauchen will,
wenn er dies exklusiv tun kann. Vielmehr spricht alles dafür, dass er die Bezeichnung,
auch ohne dass diese als Marke geschützt ist, in jedem Fall im geschäftlichen Verkehr
verwenden will. Im Streitfall liegt das vor allem deshalb nahe, weil die Klägerin und die
Drittwiderbeklagte zu 2) die Bezeichnung in anderen Schreibweisen bereits in
Bereichen nutzen, die zumindest in engem Zusammenhang mit den von der
Markenanmeldung erfassten Dienstleistungen stehen, so dass ein Gebrauch des
Zeichens "F." als Kennzeichnungsmittel der hier in Frage stehenden Dienstleistungen
indiziert ist.
101
4.
102
Auch die sachlichen Voraussetzungen des in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geregelten
markenrechtlichen Kollisions- bzw. Verletzungstatbestandes der Verwechslungsgefahr
sind erfüllt.
103
Ob bei einander gegenüberstehenden Zeichen die Gefahr einer Verwechslung besteht,
ist nach deren jeweiligem Gesamteindruck festzustellen. Dabei kommt es auf die Nähe
der in Betracht zu ziehenden Waren oder Dienstleistungen, auf die Kennzeichnungskraft
der Klagemarke sowie auf das Maß der Ähnlichkeit der zu vergleichenden
Kennzeichnungen an. Zwischen den dargestellten, die Verwechslungsgefahr
bestimmenden Faktoren besteht dabei eine Wechselbeziehung dergestalt, dass der
104
Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder
die Waren- oder Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer
Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nur
schwach und/oder der Waren- bzw. Dienstleistungsabstand erheblich ist (vgl. BGH
WRP 2002, 987/989 -"Festspielhaus"; ders. GRUR 2002, 65/66 -"Ichthyol"-; ders. GRUR
2000, 875/876 -"Davidoff"-; ders. WRP 2000, 631/632 -"MAG-LITE"-; EuGH GRUR
1998, 387 -"Springende Raubkatze"- jeweils m.w.N.). Mit der Beklagten und dem ihr
insoweit folgenden Landgericht ist nach diesen Maßstäben die Verwechslungsgefahr im
Streitfall zu bejahen.
a)
105
Was die Ähnlichkeit der von den zu vergleichenden Zeichen jeweils erfassten
Dienstleistungen angeht, so liegt eine solche ohne weiteres vor. Denn die Veranstaltung
und Durchführung von Lotterien, Geld- und anderen Glücksspielen u.a. im Wege der
Telekommunikation, für welche die Marke L. geschützt ist, ist der die Teilnahme an eben
diesen Glücksspielen organisierenden Vermittlung von Spielverträgen im Namen von
Wettgemeinschaften sowie der Fachberatung für L. und T., also den
Dienstleistungsbereichen, in denen die beanstandeten Zeichen der Klägerin und der
Drittwiderbeklagten zu 2) genutzt wurden bzw. werden sollen, in hohem Maße ähnlich.
Das gilt auch, soweit eine Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen in bezug auf
"T." in Rede steht, bei dem es sich ebenfalls um ein gegen Geldeinsatz gespieltes
Glücksspiel handelt. Hinsichtlich der beanstandeten Verwendung der Bezeichnung
"F..d." als Internetadresse gilt das Gleiche: Bei Internet-Domain-Namen beurteilt sich die
Frage, für welche Ware oder Dienstleistung sie verwendet wird, in aller Regel anhand
der Produkte oder Dienstleistungen, über die unter dem Domain-Namen informiert oder
für die geworben wird (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 242). Ausweislich
der von der Beklagten vorgelegten Internetausdrucke wird der second-level-Domain-
Namen "F." durch die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) u.a. zur Werbung für die
Anbieter freier gewerblicher L.-Spielgemeinschaften verwendet, die an dem durch den
Deutschen L.- und T.block veranstalteten "L." teilnehmen wollen. Auch diese unter der
second-level-Domain "F." beworbene Dienstleistung ist der Dienstleistung
"Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Spielen"
sowie "Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen im Wege der
Telekommunikation, insbesondere über Internet", für die wiederum die Marke L.
eingetragen ist, in hohem Maße ähnlich. Denn zur Organisation und Durchführung von
Lotterien und sonstigen Glücksspielen zählt die Bereitstellung der Möglichkeiten der
Teilnahme hieran; eine besondere Form der Teilnahmemöglichkeit in Form von
Spielergemeinschaften wird aber unter dem streitbefangenen second-level-Domain-
Namen beworben.
106
b)
107
Was das die zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr mitbeeinflussende Kriterium der
Ähnlichkeit der zu vergleichenden Bezeichnungen angeht, so spricht im Streitfall zwar -
wie dies der Senat in seinem in dem Verfahren 6 U 48/01 verkündeten Urteil vom
02.11.2001 bereits ausgeführt hat - manches dafür, die Zeichenähnlichkeit als lediglich
gering einzuordnen. Denn es liegen Umstände vor, die den Schluss darauf nahe legen,
dass die Zeichenähnlichkeit auf der Grundlage einer Gegenüberstellung einerseits von
"L." und anderseits der Zeichenbestandteile "F. L." in den zu beurteilenden
Schreibweisen vorzunehmen ist. Der für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit
108
maßgebliche Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung ist nicht etwa anhand
einer zergliedernden, semantischen Betrachtungsweise zu ermitteln. Vielmehr kann die
Ähnlichkeit einer Marke mit einer anderen Kennzeichnung nur in bezug auf die konkrete
Form, in der diese eingetragen und/oder verwendet wird, festgestellt werden. Das
schließt es zwar nicht aus, einem bestimmten Zeichenbestandteil unter Umständen eine
besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen, so
dass bei Übereinstimmung der zu vergleichenden Zeichen in dem jeweils prägenden
Bestandteil eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sein kann (vgl. BGH GRUR 1996,
200/201 -"Innovadiclophlont"-). Den in den Firmen der Klägerin und der
Drittwiderbeklagten zu 2) enthaltenen Elementen "GmbH & Co KG" bzw. "GmbH" kann
als die jeweilige Gesellschaftsform angebenden und daher rein beschreibenden
Angaben eine solche den Gesamteindruck der Bezeichnungen prägende Kraft nicht
zukommen. Nämliches gilt hinsichtlich des in die Firma der Klägerin eingestellten
Zusatzes "International", der eine Aussage über den Umfang der unternehmerischen
Betätigung trifft, und dem als solcher eine sich ebenfalls in rein beschreibender Funktion
erschöpfende Bedeutung beizumessen ist. Eine den Gesamteindruck der
beanstandeten Zeichen prägende Kraft kann daher nur von den darin enthaltenen
Elementen "F. L." ausgehen. Indessen liegt es hier - entgegen der von dem DPMA in
seinem die Markenanmeldung "F." der Klägerin zurückweisenden Beschluss vom
04.12.2001 zum Ausdruck gebrachten Einschätzung - eher fern, dem in den
angegriffenen Zeichen jeweils enthaltenen Bestandteil "L."/"L." nach den oben
dargestellten Grundsätzen eine den Gesamteindruck des Zeichens dominierende Kraft
beizumessen. Zwar wird der Verkehr den in den beanstandeten Zeichen enthaltenen
Bestandteil "L."/"L." neben "F."/"F." überhaupt als eigenständiges Element
wahrnehmen. Denn dem Verkehr begegnet im allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur
der Begriff "L." als selbständiges Einzelwort, mit dem eine bestimmte - u.a. durch den
Deutschen L.- und T.block angebotene - Form der Lotterie bzw. generell des
Glücksspiels bezeichnet wird, sondern dies gilt auch für den Begriff "F.". Der
letztgenannte, dem anglo-amerikanischen Sprachraum entstammende Begriff ist auch
innerhalb des deutschen Sprachraum weithin als eigenständiger, in die Alltagssprache
integrierter Begriff verbreitet und wird als Synonym für "frei"/"ungebunden" in einer
denkbar breiten Ausdrucksvariante verwendet und - nicht zuletzt wegen seiner Nähe zu
dem entsprechenden deutschen Begriff "frei" - zwanglos verstanden. Dies stützt die
Annahme, dass der angesprochene Verkehr in den streitbefangenen
Bezeichnungselementen "F." und "L.", auch soweit diese als Einwortzeichen
zusammengestellt sind, zwei eigenständige und für sich genommen einen jeweils
"kompletten" Aussagegehalt enthaltende Bestandteile wiedererkennt, so dass die
Prüfung veranlasst ist, ob eines dieser beiden Elemente den Gesamteindruck des
Domain-Namens prägt. Gegen letzteres spricht jedoch, dass sowohl dem Begriff "L." als
auch dem Begriff "F." ein (auch) beschreibender Aussagewert zukommt. Selbst wenn
sich - was hier unterstellt werden kann - der Begriff "L." für den Deutschen L.- und
T.block durchgesetzt und für diesen im Verkehr eine hohe Bekanntheit und gesteigerte
Kennzeichnungskraft erreicht hat, ändert das nichts daran, dass gerade aus der konkret
kombinierten Wortfolge ein eigenständiger Aussagewert entsteht, der seinerseits einen
gewissen Phantasiegehalt aufweist. Denn die Wortfolge "F." ist nicht etwa
ausschließlich im Sinn von "kostenfreies" L. bzw. die "kostenlose Teilnahme an/der
kostenlose Zugang zu" L. zu identifizieren, sondern kann aus der Sicht eines objektiven
aufmerksamen Betrachters auch im Sinne eines "ungebundenen" L.s, also eines nicht
an vorhandene Marktstrukturen, konkret den Deutschen L.- und T.block als Veranstalter
gebundenen L.spiels oder auch in bezug auf die freie ="unkonventionelle" Interpretation
von Regeln verstanden werden. Die aus den Begriffen "F." und "L." entstandene
Wortfolge ist daher nicht eindeutig und regt zum Nachdenken an, um den Sinn zu
entschlüsseln. Vor diesem Hintergrund scheint es aber fernliegend, dass der Verkehr
den in der Begriffskombination "F. L."/"F."/"F." enthaltenen Bestandteil "F." neben "L."
als rein beschreibende Angabe übergehen wird. Letztlich kann es allerdings offen
bleiben, ob beide Elemente der angegriffenen Bezeichnungen gleichgewichtig deren
Gesamteindruck bestimmen bzw. der darin enthaltene Bestandteil "L." nicht allein
prägend (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 399) ist. Das bedarf hier deshalb nicht der
Entscheidung, weil selbst bei Gegenüberstellung einerseits von "L." und andererseits
von "F. L."/"F."/"F." und bei Zugrundelegen der sich dabei herausstellenden deutlichen
Unterschiede in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht, die
Verwechslungsgefahr - wie nachfolgend ausgeführt - zu bejahen ist.
c)
109
Denn selbst einem geringen Ähnlichkeitsgrad der Zeichen steht eine derart hohe
Kennzeichnungskraft der Marke "L." gegenüber, dass für einen mehr als nur
unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs, dem die Mitglieder des
erkennenden Senats ebenso wie diejenigen der erstinstanzlich entscheidenden
Kammer angehören, die Gefahr markenrechtlich relevanter Verwechslungen besteht.
110
Allerdings trifft es im Ansatz zu, dass es sich bei dem Begriff "L." von Hause aus um
einen eine bestimmte Art des Lotteriespiels beschreibenden Begriff handelt (vgl.: Der
große Brockhaus, 18. Auflage, sowie Duden, jeweils zum Stichwort: "L."). Die Beklagte
hat indessen substantiiert dargelegt, dass der Deutsche L.- und T.block den Begriff "L."
intensiv in Benutzung genommen und bekannt gemacht hat, so dass dieser in hohem
Maß geeignet ist, sich dem Publikum als Marke einzuprägen, d.h. in Erinnerung
behalten und wiedererkannt zu werden (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 181
m.w.N.) . Eine solche gesteigerte Kennzeichnungskraft lässt sich zwar nicht allein dem
Umstand entnehmen, dass die Marke kraft Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs.
3 MarkenG) für die Gesellschafterinnen des Deutschen L.- und T.blocks eingetragen
worden ist. Denn ist ein Zeichen aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen, so
kommt ihm grundsätzlich normale, d.h. durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu ( BGH
NJW RR 1993, 553 -"Apetito/Apitta"-; ders. GRUR 1991, 609 -"SL"-; Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 8 Rdn. 150 und § 14 Rdn. 221 ). Indessen kann bei einem entsprechend hohen
Durchsetzungsgrad auch die Kennzeichnungskraft als überdurchschnittlich eingeordnet
werden und damit den Schutzbereich der Marke in einer Weise vergrößern, dass selbst
bei verhältnismäßig geringer Ähnlichkeit des angegriffenen Zeichens die Gefahr von
Verwechslungen ggf. zu bejahen ist (Ingerl/Rohnke, a.a.O. m.w.N.). So liegt der Fall
hier.
111
Dem Vortrag der Beklagten lässt sich zwar ebensowenig wie dem sonstigen Akteninhalt
entnehmen, welchen konkreten Durchsetzungsgrad die Gesellschaften des deutschen
L.- und T.blocks seinerzeit gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt
behauptet haben, um die Markeneintragung zu erwirken. Fest steht lediglich, dass ein
demoskopisches Gutachten im Eintragungsverfahren nicht vorgelegt worden war,
sondern dass sich die Markenanmelderinnen darauf berufen haben, seit 1955 den
Begriff "L." durch die regelmäßige Veranstaltung dieses Glücksspiels unter der
entsprechenden Bezeichnung sowie die umfangreiche Ausgabe von "L.scheinen", die
flächendeckende Einrichtung von "L.-Annahmestellen" und umfangreiche, kontinuierlich
betriebene Werbemaßnahmen sowie schließlich die "öffentliche Ziehung der L.zahlen"
und ihre Veröffentlichung im Fernsehen - u.a. in den Tagesnachrichten - in einer so
112
nachhaltigen Weise im Verkehr bekannt gemacht zu haben, dass die weitaus
überwiegende Anzahl der Verbraucher mit "L." zwanglos gerade das "L."-Spiel des
Deutschen L.- und T.blocks assoziiert. Diese, im vorliegenden Prozess seitens der
Beklagten näher erläuterten Umstände indizieren einen sehr hohen Durchsetzungsgrad
des Begriffs "L." und lassen den Schluss darauf zu, dass dieser sich im Verkehr in
hohem Maße als Herkunftshinweis auf den Deutschen L.- und T.block bzw. die diesen
bildenden Gesellschafterinnen, darunter die Beklagte, durchgesetzt hat. Dem steht es
nicht entgegen, dass nach der in dem Verfahren 6 U 48/01 vorgelegten gfk-Befragung
lediglich insgesamt 49,3 % der Befragten auf die - sinngemäße - Frage, was sie mit dem
Begriff "L." verbinden, Antworten gaben, die einen eindeutigen Rückschluss gerade auf
das vom Deutschen L.- und T.block veranstaltete L. zulassen. Denn die übrigen, eine
solche Zuordnung nicht auf Anhieb erkennen lassenden Antworten (z.B. "Glücksspiel",
"Gewinnspiel" usw.) sind so allgemein, dass sie kein zuverlässiges Indiz gegen die
nach den obigen Umständen, insbesondere die jahrzehntelange Tradition und
Verbreitung des L.s des Deutschen L.- und T.blocks naheliegende Vorstellung
darstellen, dass mit L. gerade dieses L. gemeint ist. Hinzu kommt, dass auch die
Klägerin und die Drittwiderbeklagten keinen anderen Veranstalter genannt haben, der
unter der Bezeichnung "L." eine Lotterie der hier betroffenen Art durchgeführt hat. Weder
die von der N. noch die von der S. veranstalteten Lotterien werden unter dieser
Bezeichnung angeboten, noch bedienen sich andere Veranstalter dieses Begriffs. Aus
diesem Grund lassen sich aus den Ergebnissen der von der Klägerin und der
Drittwiderbeklagten zu 2) als Anlage BB 6 vorgelegten Verkehrsbefragung der N.
Infratest ebenfalls keine der dargelegten Hinweisfunktion der Bezeichnung "L."
entgegenstehenden Feststellungen herleiten. Selbst wenn nach dieser im Januar 2002
durchgeführten Befragung 47,7 % der Befragten in dem Begriff "L." ausschließlich den
Hinweis auf ein bestimmtes Glücksspiel und nicht einen Hinweis auf ein Unternehmen
sehen, spricht dies nach den vorbezeichneten Umständen der tatsächlichen
Organisation und Veranstaltung des gerade unter der Bezeichnung "L." beworbenen
und angebotenen Glücksspiels nicht ohne weiteres gegen eine derartige auf den
Veranstalter hinweisende Funktion. Die Beklagte und ihre im Deutschen T.- und L.block
zusammengeschlossenen 15 Mitgesellschafterinnen können sich darauf berufen, den
Begriff "L." bereits seit 1955 in ununterbrochener Folge zur Kennzeichnung des von
ihnen veranstalteten und durchgeführten Lotteriespiels verwendet zu haben. Seit 1965
wird die im Rahmen der Durchführung dieses Lotteriespiels veranstaltete "Ziehung der
L.zahlen" bundesweit von den öffentlich-rechtlichen Fernsehanstalten der A. unter
Verwendung des Begriffs "L." ausgestrahlt. Darüber hinaus existieren bundesweit
unstreitig 21.000 "L.-Annahmestellen", in denen - wiederum mit dem Begriff "L."
gekennzeichnete "L.spielscheine" - ausgefüllt und zur Teilnahme an der solcherart
bezeichneten, von der Klägerin und ihren Mitgesellschafterinnen durchgeführten Lotterie
abgegeben werden können. Selbst wenn man dem beschreibenden Charakter des
Begriffs "L." Rechnung trägt, spricht doch vor diesem Hintergrund alles dafür, aus dem
nach den vorstehenden Umständen dokumentierten hohen Durchsetzungsgrad eine
gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke L. herzuleiten. Dabei trifft es zwar zu, dass -
wie dies die Klägerin und die Drittwiderbeklagte einwenden - die langjährige und
intensive Benutzung der Bezeichnung nur dann zu einer Steigerung der von Hause aus
als durchschnittlich einzuordnenden Kennzeichnungskraft der als durchgesetzt
eingetragenen Marke führen kann, wenn diese als Kennzeichen und nicht etwa als
Beschreibung bzw. als Gattungsbegriff für das beworbene und durchgeführte
Lotteriespiel verwendet worden ist. Nach der dem Senat aus seiner Lebenserfahrung
bekannten und als solche auch unstreitigen Verwendung des Begriffs, wie sie in der
Werbung, bei der öffentlichen Ziehung der L.zahlen, auf den L.scheinen und in den
L.annahmestellen stattgefunden hat und stattfindet, ist jedoch von einer solchen
zumindest auch kennzeichenmäßigen Benutzung auszugehen.
Die vorstehenden, die Beurteilung der Verwechslungsgefahr wechselbezüglich
beeinflussenden Parameter abwägend, ist im Streitfall die Gefahr von Verwechslungen
nicht von der Hand zu weisen: Zwar wird die Gefahr von Zeichenverwechslungen,
mithin die unmittelbare Verwechslungsgefahr, angesichts der aufgezeigten
Verschiedenheit der zu vergleichenden Zeichen der Parteien zu verneinen sein. Jedoch
besteht danach die Gefahr mittelbarer Verwechslungen. Denn ein mehr als nur
unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird davon ausgehen, dass es sich
bei der Bezeichnung "F. L." in den streitbefangenen Schreibweisen um Abwandlungen
des ihm bekannten und dem Deutschen L.block zugeordneten Zeichens "L." handelt,
unter denen "frei" zugängliche, d.h. für jedermann verfügbare Informationen über das
Glücksspiel L. einschließlich seiner Durchführung und Organisation und/oder die
Möglichkeit der Teilnahme angeboten werden. Dieser Teil des Verkehrs erkennt zwar,
dass es sich bei den streitbefangenen Bezeichnungen um verschiedene handelt,
rechnet diese jedoch aufgrund der dargestellten Umstände irrig ein und demselben
Unternehmen, hier konkret den Inhaberinnen der Marke L. zu und erliegt daher der
mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens. Diese
liegt vor, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als
Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht und deshalb wegen dieses
"wesensgleichen" Stamms dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl. Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 14 Rdn. 428 m.w.N.). Mit der Anerkennung der mittelbaren
Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens wird der im Verkehr
bekannten Übung vieler Unternehmen Rechnung getragen, sich eines Stammzeichens
für alle ihre Waren zu bedienen und dieses - als solches erkennbar bleibende -
Stammzeichen für einzelne Waren- oder Dienstleistungen abzuwandeln. Die Annahme
eines solchen Serienzeichens für den Verkehr ist insbesondere dann nahliegend, wenn
das Stammzeichen von dem Markeninhaber bereits zur Bildung mehrerer Zeichen
benutzt und im Verkehr verwendet worden ist. Dies stellt jedoch keine unerlässliche
Voraussetzung dar. Auch in einem erstmalig verwendeten Zeichen kann der Verkehr ein
Stammzeichen sehen, wofür allerdings konkrete Anhaltspunkte zu verlangen und
strenge Anforderungen an die Wesensgleichheit des Stammbestandteils mit dem
angegriffenen Zeichen zu stellen sind (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdn. 428
m.w.N.). Im Streitfall sind diese Anforderungen erfüllt, da nach den beklagtenseits
vorgelegten Anlagen BE 7 und BE 8 nicht nur konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen,
dass die Gesellschafterinnen des Deutschen L.blocks nunmehr dazu übergehen, aus
diesem Zeichen Abwandlungen zu bilden, um beispielsweise im Internet
Informationsmöglichkeiten über ihr L. zur Verfügung zu stellen oder die Möglichkeit zur
Teilnahme an Lotterien durch Zuhilfenahme der Mittel der Telekommunikation
anzubieten, sondern der in den angegriffenen Bezeichnungen als "Stammbestandteil"
erkannte Begriff "L." ist dem Klagezeichen auch identisch (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., §
14 Rdn. 430).
113
Die von der Klägerin und der Drittwiderbeklagte zu 2) angeführten zahlreichen, jeweils
den Bestandteil "L." aufweisenden Drittzeichen stehen der Bejahung der
Verwechslungsgefahr nicht entgegen. Treten diese Zeichen tatsächlich dem Verkehr in
relevantem Umfang gegenüber, so wird dieser dann zwar eher dazu neigen, den
anderen Zeichenbestandteilen ein besonderes unterscheidendes Gewicht
beizumessen. Unabhängig davon, ob danach im Streitfall tatsächlich die Gefahr von
Verwechslungen eines beachtlichen Teils der Zeichenadressaten ausgeschlossen
114
wäre, lassen sich indessen weder dem Vortrag der Klägerin und der Drittwiderbeklagten
zu 2) noch dem Sachverhalt im übrigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die
erwähnten, den jeweiligen Bestandteil "L." aufweisenden Drittzeichen in relevantem
Umfang in Benutzung genommen worden sind und daher den Verkehr in der
aufgezeigten Weise bei der Wahrnehmung der streitbefangenen Bezeichnungen
beeinflussen können.
5.
115
Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagte mit Blick auf die in § 22 Abs. 1 Nr. 2 2.
Alternative, Abs. 2 MarkenG getroffene Regelung eine Koexistenzlage begründet sehen,
nach welcher die Beklagte den Gebrauch ihrer streitbefangenen
Unternehmenskennzeichen hinzunehmen habe, vermögen sie damit nicht
durchzudringen. Gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alternative MarkenG kann der Inhaber
einer prioritätsälteren Marke die Benutzung einer eingetragenen Marke mit jüngerem
Zeitrang nicht untersagen, wenn sein Antrag auf Löschung dieses jüngeren Zeichens
zurückgewiesen worden ist oder zurückzuweisen wäre, weil die Eintragung der
prioritätsälteren Marke am Tag der Veröffentlichung der Eintragung der Marke mit
jüngerem Zeitrang wegen absoluter Schutzhindernisse hätte gelöscht werden können.
Mit der Behauptung, die als durchgesetztes Zeichen eingetragene Marke L. sei bereits
im Eintragungszeitpunkt am 27.08.1997, jedenfalls aber zu dem Zeitpunkt, als ihre in
bezug auf die vorstehenden Unternehmenskennzeichen geltend gemachten Rechte
entstanden seien, (noch) nicht im Verkehr durchgesetzt gewesen, wenden die Klägerin
und die Drittwiderbeklagten zu 2) ein solches absolutes Schutzhindernis, nämlich die
fehlende Unterscheidungskraft oder ein Freihaltebedürfnis (§§ 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2; 50
Abs. 1 Nr. 3; 51 Abs. 4; MarkenG) ein. Eine die Unterlassungsansprüche der Beklagten
nach Vorgabe dieser Bestimmung ausschließende Situation kann im vorliegenden
Prozess indessen nicht festgestellt werden. Vom Wortlaut her greift die Vorschrift des §
22 Abs. 1 MarkenG schon im Ansatz nicht, weil es sich danach bei dem jüngeren, von
dem Inhaber der älteren Marke hinzunehmenden Zeichen um eine eingetragene Marke
handeln muss, so dass aus nicht eingetragenen jüngeren Bezeichnungen - und nur um
solche handelt es sich bei den von der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2)
angeführten "F. L."-Unternehmenskennzeichen - keine Koexistenzberechtigung
hergeleitet werden kann. Ob mit Ingerl/Rohnke (MarkenG, § 22 Rdn. 14) eine
Anwendung der Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auf sämtliche, also auch
nicht eingetragene (jüngere) Kennzeichenrechte zu befürworten ist, bedarf indessen
keiner Entscheidung durch den Senat. Denn auch in diesem Fall greift der Einwand der
Koexistenz gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2 2. Alternative, Abs. 2 MarkenG nicht. Die
ursprüngliche Löschungsreife einer eingetragenen Marke, also ihre Löschungsreife
wegen bereits im Eintragungszeitpunkt bestehender absoluter Schutzhindernisse kann
im Verletzungsprozess nicht als Einwendung geltend gemacht werden, sondern ist der
Prüfung im Löschungsverfahren gem. § 54 MarkenG vorbehalten. Der Richter des
Verletzungsprozesses ist - wie dies oben unter Abschnitt A. I. 2. bereits angesprochen
ist - an die Markeneintragung gebunden. Auch die in § 22 Abs. 1 Nr. 2 2. Alternative
MarkenG getroffene Regelung eröffnet nicht die Möglichkeit, diese Bindungswirkung zu
durchbrechen und nunmehr im Verletzerprozess zu überprüfen, ob im Zeitpunkt der
Eintragung der prioritätsälteren Marke die Eintragungsvoraussetzungen vorlagen (vgl.
OLG Köln WRP 2001, 57/59 -"Kinder Kram"-; Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, § 22 Rdn.
3; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 22 Rdn. 12). Die Eintragung entfaltet danach zwar nur eine
Bindungswirkung hinsichtlich der in diesem Zeitpunkt in bezug auf absolute
Schutzhindernisse vorhandenen Eintragungsfähigkeit der Marke, nicht aber auch eine
116
solche für den nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung
der jüngeren Kennzeichenrechte. Im Streitfall liegen indessen aus den bereits unter
Abschnitt A. I. 4. c) dargestellten Erwägungen keine Anhaltspunkte vor, dass sich in der
Zeitspanne ab Eintragung der Marke am 27.08.1997 bis zur Aufnahme der Benutzung
der "F. L."-Unternehmenskennzeichen durch die Klägerin und die Drittwiderbeklagten
zu 2), die unter ihren jetzigen Firmen am 07.01.1999 bzw. am 30.12.1998 in das
Handelsregister eingetragen wurden, ein Verfall der Eintragungsvoraussetzungen der
Marke L. ergeben hat und daher die gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG erforderliche
Verkehrsdurchsetzung, von deren Vorhandensein im Zeitpunkt der Eintragung der
Marke L. auszugehen ist, nachträglich wieder entfallen ist.
II.
117
Die Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsbegehren ergeben sich hinsichtlich der
unter Ziff. I. 1.1 und 1.2 beanstandeten Handlungen aus den §§ 14 Abs. 6 MarkenG i.V.
mit § 242 BGB. Dass es der Klägerin und der Drittwiderbeklagten unmöglich ist, die
insoweit verlangten und geschuldeten Informationen zu erteilen, ist nicht ersichtlich; sie
sind vielmehr in der Lage, die unter den in Frage stehenden Bezeichnungen
vorgenommenen Handlungen und damit etwa erzielte Umsätze, ggf. unter
Heranziehung von Hilfspersonen zu ermitteln und der Beklagten zur Verfügung zu
stellen, die auf dieser Grundlage den ggf. ersetzt verlangten Schaden ermitteln kann.
Soweit die Beklagte die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz und zur
Auskunft auch hinsichtlich der mit dem Unterlassungsantrag unter ZIff. I.1.3
angegriffenen Verwendung des als Wortmarke angemeldeten Zeichens "F." begehrt,
stellt sich dies indessen als unberechtigt dar. Da insoweit lediglich die erstmalige
Verwendung des beanstandeten Zeichengebrauchs, mithin die erst zukünftige
Vornahme einer Verletzungshandlung droht, kann der Beklagten hieraus noch kein
Schaden entstanden sein, zu dessen Ersatz die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu
2) verpflichtet sind. Aus diesem Grund scheitert auch der die Geltendmachung eines
solchen Schadensersatzanspruchs vorbereitende unselbständige Auskunftsanspruch.
Aber auch mit dem unter Ziff. 3 der Widerklage formulierten, auf § 19 Abs. 2 MarkenG
gestützten selbständigen Auskunftsbegehren, mit dem Informationen über die
gewerblichen Abnehmer der "gelieferten und bestellten Gegenstände" verlangt werden,
vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Dem steht es zwar nicht entgegen, dass das
in Frage stehende Zeichen "F." nicht für Waren, sondern zur Kennzeichnung von
Dienstleistungen in Benutzung genommen werden soll. Denn die nach § 19 MarkenG
geschuldete Auskunft erfasst auch Geschäftspapiere und Werbemittel i.S. des § 14 Abs.
3 Nr. 5 MarkenG (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 19 Rdn. 10 m.w.N.). Die Benutzung eines
Zeichens als Kennzeichnungsmittel für Dienstleistungen bringt aber in aller Regel die
Verwendung eben dieses Zeichens in die damit gekennzeichnete Dienstleistung
anbietenden und/oder bewerbenden Geschäftspapieren und Werbeunterlagen mit sich.
Voraussetzung der in Rede stehenden Auskunft ist jedoch eine bereits erfolgte
Verwendung derartiger Unterlagen im geschäftlichen Verkehr, weil andernfalls die in
Frage stehende Auskunft von vornherein ins Leere läuft. Weder dem Vortrag der
Beklagten noch dem Sachverhalt im übrigen lässt sich jedoch entnehmen, dass die
Klägerin und/oder die Drittwiderbeklagte zu 2) das in Frage stehende Zeichen "F." auf
die vorbeschriebene Weise jemals im geschäftlichen Verkehr in Geschäftspapieren oder
in Werbemitteln verwendet haben.
118
III.
119
Entsprechendes gilt hinsichtlich des geltend gemachten Vernichtungsanspruchs. Soweit
dieser sich auf die unter Ziff. I. 1.1. und 1.2 aufgeführten Bezeichnungen bzw. die mit
diesen versehenen Gegenstände bezieht, steht der Beklagten ein Anspruch auf
Vernichtung aus § 18 Abs. 1 MarkenG zu, der ebenfalls Geschäftspapiere und
Werbemittel i.S. des § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG erfasst (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 18
Rdn. 10). Da die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) unter den hier betroffenen
Bezeichnungen bereits im geschäftlichen Verkehr aufgetreten sind, spricht alles dafür,
dass sie diese auch in noch in ihrem Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen
Geschäftspapieren und Werbemitteln verwendet haben, so dass der
Vernichtungsanspruch greift. Anderes gilt jedoch hinsichtlich des in bezug auf das als
Wortmarke angemeldete Zeichen "F." gemäß Ziff. I.1.3 der Widerklage. Angesichts der
hinsichtlich der Verletzungshandlung lediglich bestehenden Erstbegehungsgefahr ist
nicht ersichtlich und lässt sich auch dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, dass
die Klägerin und/oder die Drittwiderbeklagte zu 2) bereits Geschäftspapiere und/oder
Werbematerialien in ihrem Besitz haben, in denen das Zeichen verwendet ist. Vor
diesem Hintergrund greift die begehrte Vernichtung aber von vornherein ins Leere,
jedenfalls aber spricht alles dafür, dass bereits das die Benutzungshandlung gemäß §
14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG umfassende Verbot des (drohenden) Zeichengebrauchs
ausreicht, um i.S. von § 18 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenG auf anderweitige Weise den
durch die Rechtsverletzung verursachten Zustand zu beseitigen, so dass es der
Anordnung der Vernichtung nicht bedarf.
120
B.
121
Aus den unter Abschnitt A. dargestellten Gründen folgt zugleich die Unbegründetheit der
Klage. Denn hat die Klägerin den Gebrauch der Domain "F." zu unterlassen, weil der
Beklagten demgegenüber aus der Marke L. ein besseres Recht zusteht, scheitert
sowohl das auf die Aufhebung des Dispute-Eintrags betreffend diese Domain gerichtete
Klagebegehen als auch das Hilfsbegehren, derartige Dispute-Einträge künftig zu
unterlassen.
122
C.
123
Was das von der Klägerin und der Drittwiderbeklagten als
Zwischenfeststellungswiderklage bezeichnete Rechtschutzbegehren angeht, gilt
folgendes:
124
Es kann dahinstehen, ob die zunächst als eine das Vorliegen eines
Feststellungsinteresses voraussetzende Feststellungswiderklage bezeichnete
Widerklage zulässigerweise in eine Zwischenfeststellungswiderklage umbenannt
werden konnte und ob diese zulässig ist. Aus den unter A. I. 5. dargestellten Gründen ist
sie jedenfalls nicht begründet.
125
D.
126
Ebenso wie das erstinstanzlich entscheidende Landgericht sieht der Senat schließlich
keinen Anlass, den Rechtsstreit mit Blick auf das in bezug auf die Klagemarke bei dem
Deutschen Patent- und Markenamt betriebene Löschungsverfahren nach Maßgabe von
§ 148 ZPO auszusetzen.
127
Grundsätzlich ist im Markenverletzungsverfahren davon auszugehen, dass die
128
eingetragene Marke in Kraft steht und deshalb als solche schutzfähig ist. Der Einwand,
eine Marke sei trotz des Vorliegens eines absoluten Schutzhindernisses (hier: §§ 8 Abs.
2 Nr. 2, 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) - mithin zu Unrecht - eingetragen worden, kann gemäß
§ 54 Abs. 1 MarkenG nur durch einen Löschungsantrag beim Patentamt geltend
gemacht werden (vgl. BGH WRP 2000, 632 --"MAG-LITE"-; ders. GRUR 1998, 413 f -
"Analgin"-; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 15). Die bei Einleitung eines
Löschungsverfahrens im Markenverletzungsprozess danach lediglich in Betracht zu
ziehende prozessuale Möglichkeit der Aussetzung gemäß § 148 ZPO erfordert - neben
der Vorgreiflichkeit - indessen, dass das Löschungsverfahren einige Erfolgsaussichten
aufweist (vgl. BGH GRUR 1987, 284 -"Transportfahrzeug"-). Letzteres kann im Streitfall
nicht bejaht werden. Neben den oben bereits dargestellten, die Bekanntheit der
Klagemarke und ihre hohe Kennzeichnungskraft betreffenden Umständen sprechen die
Ergebnisse der oben erwähnten demoskopischen Gutachten dagegen, der von der
L.T.P. Service GmbH betriebenen Löschung der Klagemarke die erforderliche
Erfolgsaussicht beizumessen. Entgegen der Meinung der Klägerin und der
Drittwiderbeklagten zu 2) lassen diese Gutachten nicht schon aus sich heraus den
Schluss auf eine dem Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nicht genügende
Bekanntheit und Zuordnung der Bezeichnung "L." zu. Vielmehr indizieren die mit dieser
Befragung ermittelten Werte einen hinreichend hohen Bekanntheitsgrad von "L.", so
dass danach die der begehrten Löschung aber entgegenstehende Annahme nahe liegt,
der Verkehr verstehe diese Bezeichnung als eine auf das Lotteriespiel der Klägerinnen
und ihrer Mitgesellschafterinnen hinweisende, mithin i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG
durchgesetzte Kennzeichnung. Das gilt auch, wenn man mit der Beklagten einen hohen,
die Quote von 50 % deutlich übersteigenden Durchsetzungsgrad fordern will. Nach den
Ergebnissen der Befragungen war jedenfalls einem Anteil von über 50 % der Befragten
der Begriff "L." im Zusammenhang mit Glücksspielen bereits bekannt und assoziierte ein
deutlich darüber liegender Teil dabei "L." spontan mit dem L. der Beklagten und der
anderen Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks. Angesichts des Umstandes,
dass die unter der Bezeichnung "L." veranstaltete und durchgeführte Lotterie von
mehreren, im Deutschen L.- und T.block zusammengefassten selbständigen
Gesellschaften veranstaltet und durchgeführt wird, schließt selbst die Annahme der
Befragten, dass "L." - sinngemäß - von verschiedenen Veranstaltern komme, nicht aus,
dass "L." gleichwohl einem zum Deutschen L.- und T.block gehörigen Veranstalter
zugeordnet wird. Vor diesem Hintergrund kann dem gegen die Marke L. gerichteten
Löschungsantrag aber das zu fordernde Ausmaß der Erfolgsaussicht nicht
zugesprochen werden und ist daher die im vorliegenden Verletzerprozess begehrte
Aussetzung nicht gerechtfertigt.
E.
129
Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1, 91 a ZPO i.V. mit § 269 Abs. 3 ZPO.
Soweit die Parteien die Hauptsache hinsichtlich des Drittwiderbeklagten zu 3)
einvernehmlich zur Erledigung gebracht haben, waren die Kosten bis zu dessen
Unterlassungserklärung ebenso zu verteilen, wie dies für das Verhältnis zwischen der
Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 2) betreffend die Widerklage gilt. Unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht dies billigem
Ermessen, weil der Drittwiderbeklagte zu 3) aus den obigen Gründen in gleichem
Umfang auf die Widerklage hin verurteilt worden wäre wie die Drittwiderbeklagte zu 2).
130
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den
§§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
131
Die Nichtzulassung der Revision beruht auf folgender Erwägung: In dem sich im
wesentlichen mit nämlichen Rechtsfragen befassenden Parallelverfahren 6 U 48/01 hat
der dortige Beklagte T.S. Revision eingelegt, über deren Annahme der
Bundesgerichtshof in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung der ZPO zu
entscheiden hat. Die auf der Grundlage der Bestimmungen der §§ 543 ff ZPO in der seit
dem 01.01.2002 geltenden Fassung i.V. mit § 26 Nr. 7 und Nr. 8 EGZPO erfolgte
Nichtzulassung der Revision im vorliegenden Verfahren setzt den Bundesgerichtshof
als Rechtsinstanz in die Lage, in den beiden Parallelverfahren einheitlich selbst darüber
zu befinden, ob eine mündliche Revisionsverhandlung durchgeführt werden soll.
132
Die gemäß § 544 ZPO n. F. i.V. mit § 26 Nr. 8 EGZPO festzusetzende Beschwer
orientiert sich am Wert des jeweiligen Unterliegens der Parteien im vorliegenden
Rechtstreit.
133
Streitwert in der Berufung:
134
I.
135
bis zum 03.04.2002: 325.000,00 EUR;
136
Klage: 25.000,00 EUR
137
(das Hilfsgebegehren wirkte sich gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 GKG
138
nicht streitwerterhöhend aus),
139
Widerklage: 300,000,00 EUR,
140
Unterlassungsantrag I.1.1.: 150.000,00 EUR
141
Unterlassungsantrag I.1.2. : 50.000,00 EUR
142
Unterlassungsantrag I.1.3.: 30.000,00 EUR
143
Auskunftsantrag I.2. 15.000,00 EUR
144
Auskunftsantrag.3.: 5.000,00 EUR
145
Schadensersatzfeststellungsantrag II.: 45.000.00 EUR
146
Vernichtungsantrag III. : 5.000,00 EUR;
147
II.
148
ab 04.04.2002 (Eingang der neu formulierten Widerklage) bis zum 19.06.2002:
460.000,00 EUR
149
Klage: 25.000,00 EUR,
150
Widerklage: 435.000,00 EUR
151
Unterlassungsantrag I.1.1. : 150.000,00 EUR
152
Unterlassungsantrag I. 1.2. 50.000,00 EUR
153
Unterlassungsantrag 1.3: 30.000,00 EUR
154
Auskunftsantrag I. 2. 15.000,00 EUR
155
Auskunftsantrag I. 3. 5.000,00 EUR
156
Schadensersatzfeststellungsantrag II: 180.000,00 EUR
157
Vernichtungsantrag III. 5.000,00 EUR;
158
III.
159
ab 20.06.2002 (Eingang der Zwischenfeststellungswiderklage) bis zum 21.06.2002:
160
510.000,00 EUR:
161
Klage: 25.000,00 EUR,
162
Widerklage: 435.000,00 EUR (wie oben unter II.),
163
Zwischenfeststellungswiderklage: 50.000,00 EUR;
164
IV.
165
danach: 375.000,00 EUR,
166
Klage: 25.000,00 EUR
167
Widerklage: 300.000,00 EUR (wie oben unter I.),
168
Zwischenfeststellungswiderklage: 50.000,00 EUR.
169