Urteil des OLG Köln vom 04.04.2003

OLG Köln: verwechslungsgefahr, einstweilige verfügung, dreidimensionale marke, eugh, kennzeichnungskraft, ware, markt, markenschutz, gestaltung, erlass

Oberlandesgericht Köln, 6 U 192/02

Datum:

04.04.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 192/02

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 33 O 325/02

Tenor:

1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 05.11.2002

verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O

325/02 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

3. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313

a Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V. mit § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der

Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die zuvor im

Wege des Beschlusses erlassene einstweilige Verfügung vom 28.08.2002 bestätigt, mit

welcher der Antragsgegnerin der Vertrieb der beanstandeten elektrischen Drei-

Scherkopf-Rasierapparate untersagt worden ist.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Insbesondere besteht

ein Verfügungsgrund.

Es kann dahin stehen, ob die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG auch in

Markensachen gilt (dagegen Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Auflage,

Kap. 54 Rn. 19 ff; OLG Frankfurt GRUR 2002, 1096). Die Antragstellerinnen haben

jedenfalls die objektiv begründete Besorgnis glaubhaft gemacht, dass ohne vorläufige

Regelung die Verwirklichung ihrer Markenrechte unzumutbar vereitelt oder wesentlich

erschwert würde, sofern die Antragsgegnerin mit den beanstandeten Drei-Scherkopf-

Rasierapparaten weiter auf dem deutschen Markt präsent ist, §§ 935, 940 ZPO.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch ohne

dringlichkeitsschädliches Zuwarten gestellt worden. Die Dringlichkeit eines Antrags auf

Erlass einer einstweiligen Verfügung geht verloren, wenn der Antragsteller trotz positiver

Kenntnis der Verletzungshandlung mit der Rechtsverfolgung zu lange wartet und/oder

das Verfahren nicht zügig betreibt. Denn wer in Kenntnis der maßgeblichen Umstände

und ihm fortdauernd drohender Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit

untätig geblieben ist und dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs

objektiv verzögert, hat damit offenbart, dass es ihm mit dem erstrebten Verbot tatsächlich

nicht so eilig ist, als dass es ihm nicht zugemutet werden könnte, dieses im Wege eines

Hauptsacheverfahrens zu erwirken (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl.,

§ 25 UWG Rn. 13 a mit zahlreichen Nachweisen zu stRspr und Schrifttum; Zöller-

Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 940 Rn. 4).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Antragstellerinnen haben nicht schon

durch Umstände vor der unstreitig am 10.07.2002 erfolgten Einführung der Produkte der

Antragsgegnerin auf dem deutschen Markt positive Kenntnis von einer drohenden

Markenrechtsverletzung erlangt. Die Kenntnis von dem seit dem Jahr 2000 international

erfolgenden Internet-Auftritt der Antragsgegnerin mit den fraglichen Drei-Scherkopf-

Rasierapparaten ist unschädlich, weil hiermit keine Ankündigung eines Produktvertriebs

konkret in Deutschland, zu einem bestimmten Zeitpunkt und mit bestimmten Modellen

verbunden war. Die Antragsgegnerin verweist zwar zutreffend darauf, dass schon ab

Juni 2002 Veröffentlichungen in Printmedien erfolgten, welche auf ihre Drei-

Scherkopfrasierer Bezug nahmen. Diese als Anlage AG 17 vorgelegten Artikel, u.a. in

der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" und dem "Handelsblatt" vom 19.06.2002 sowie

der "Kölnischen Rundschau" vom 25.06.2002, befassten sich aber ausschließlich mit

dem von der britischen Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin erstrittenen Urteil des

Europäischen Gerichtshofs vom 18.06.2002 - Rs. C-299/99 (= EuGH GRUR 2002, 804

ff) in Zusammenhang mit dem angestrebten europaweiten Vertrieb ihrer Produkte, ohne

einen konkreten Bezug zu einem unmittelbar bevorstehenden Vertrieb in Deutschland

und dort mit bestimmten Modellen herzustellen. Hinsichtlich der von der Antragstellerin

zu 2) veranstalteten "R." in D. am 25.06.2002 ist die von der Antragsgegnerin vorgelegte

eidesstattliche Versicherung des Zeugen D. (Anlage AG 18) nicht geeignet, die von den

Antragstellerinnen durch eidesstattliche Versicherung des Herrn B. (Anlage AST 26)

glaubhaft gemachte Behauptung zu widerlegen, dass die Produkte der Antragsgegnerin

auf der fraglichen Veranstaltung nicht zur Sprache gekommen waren. Anders als der

Zeuge B. war der Zeuge D. bei der "R." nicht persönlich anwesend, so dass seine

Erklärungen über Vermutungen hinaus keine konkreten Anhaltspunkte bieten, dass und

mit welchen Modellen von Rasierapparaten die Antragsgegnerin nunmehr in

Deutschland auftreten werde.

Der Zeitablauf von der Markteinführung am 10.07.2002 bis zu dem am 16.08.2002

eingereichten Antrag im einstweiligen Verfügungsverfahren von 5 Wochen (plus 2

Tagen) ist auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht

dringlichkeitsschädlich. Vor dem Hintergrund der nicht nur international, sondern auch

schon in Deutschland, hier in Form der Löschungsverfahren beim Deutschen Patent-

und Markenamt, geführten zahlreichen Verfahren der Parteien betreffend die

beanstandeten Rasierer, insbesondere nach der Entscheidung des EuGH vom

18.06.2002, bestand für die Antragstellerinnen zwar durchaus Veranlassung, mit einer

Verletzungshandlung auch in Deutschland zu rechnen, wobei ihnen wegen des aus den

bereits anhängigen Verfahren bestens bekannten Prozessstoffs keine über das Übliche

hinausgehende Zeitspanne etwa zur Prüfung rechtlicher Probleme zuzubilligen ist.

Hingegen durften die Antragstellerinnen zuwarten, in welcher konkreten Form eine

Verletzungshandlung erfolgen würde (vgl. OLG Köln GRUR 1995, 520), hier also, mit

welchen Modellen eines Drei-Scherkopf-Rasierapparates die Antragsgegnerin in

Deutschland auftreten werde. Der Zeitpunkt, zu welchem es den Antragstellerinnen

erstmals gelungen ist, die fraglichen Modelle in Deutschland zu erwerben, nämlich am

26.07.2002 die Rasierer RS 2883 und RS 2843, fällt zusammen mit dem von den

Antragstellerinnen durch die als Anlagenkonvolut AST 13 vorgelegten eidesstattlichen

Versicherungen glaubhaft gemachten Zeitpunkt Ende Juli 2002, zu welchem ihre

Außendienstmitarbeiter bzw. der Produktmanager B. positive Kenntnis von einem

Vertrieb erlangt haben. Der sodann verbleibende Zeitablauf von 3 Wochen bis zur

Einreichung des Verfügungsantrags ist unter Berücksichtigung der

Unternehmensstruktur der Antragstellerinnen - wobei maßgeblich der Zeitpunkt der

Kenntniserlangung der Leitungsebene ist - und der Komplexität der Materie auch dann

nicht dringlichkeitsschädlich, wenn wegen der Bekanntheit des Prozessstoffs eine nur

relativ kurze Reaktions- und Vorbereitungszeit zubilligen ist.

II.

Die Antragstellerinnen haben auch einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Das

Unterlassungsbegehren ist aus § 14 Abs. 5 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, welche

als spezialgesetzliche Regelungen in ihrem Anwendungsbereich

wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen vorgehen, begründet.

Die Antragstellerinnen stützen den Unterlassungsanspruch zu Recht auf die zu Gunsten

der Antragstellerin zu 1) eingetragenen deutschen Marken Nr. 39408350 und 1034262

sowie die IR-Marken 587254, 638663 und R 430836. Bei diesen Marken handelt es sich

- mit Ausnahme der stilisierten, zweidimensionalen IR-Marke 430836 - um

dreidimensionale Bild- bzw. Formmarken, welche zeichnerisch das Oberteil eines Drei-

Scherköpfe-Rasierers darstellen. Die Marken sind eingetragen für elektrische

Rasierapparate und deren Teile, insbesondere Rasierköpfe.

Im Rahmen der vorliegenden Entscheidung hat der Senat davon auszugehen, dass

sämtliche Marken der Antragstellerinnen in Kraft stehen. Die Frage der abstrakten

Markenfähigkeit eines dreidimensionalen Zeichens im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG ist nicht Gegenstand der Prüfung im Markenrechtsstreit, weil es sich hierbei

um eine Grundvoraussetzung der Eintragung eines Zeichens als Marke handelt. Die

Prüfung der abstrakten Markenfähigkeit ist vielmehr allein dem Eintragungs- bzw.

Löschungsverfahren vorbehalten (BGH WRP 2000, 631, 632 - "MAG-LITE"). Ohne

Belang ist, dass auf Antrag der Antragsgegnerin zur Zeit Löschungsanträge bzw.

Anträge auf Schutzentziehung i.S. des § 115 MarkenG wegen fehlender Markenfähigkeit

der Antragstellerinnen-Marken beim Bundespatentgericht anhängig sind; das

einstweilige Verfügungsverfahren schließt aufgrund des Eilbedürfnisses eine

Aussetzung aus.

Die Antragsgegnerin benutzt die beanstandeten elektrischen Drei-Scherkopf-Rasierer

markenmäßig.

Unter Zugrundelegung des Art. 5 Abs. 1 der MarkenRL setzt eine i.S. der

Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG relevante Markenbenutzung voraus,

dass sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes auch der

Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen

anderer Unternehmen dient, sich also als markenmäßige Benutzung darstellt (BGH

WRP 2002, 987, 989 - "Festspielhaus"; WRP 2002, 982, 983 - "FRÜHSTÜCKS-DRINK

I"; WRP 2002, 985, 986 - "FRÜHSTÜCKS-DRINK II"). Dies gilt auch für die Verletzung

des Rechts an einer dreidimensionalen Marke (BGH MD 2003, 425 - "Abschlußstück").

Bei der Beurteilung, ob den beanstandeten Drei-Scherkopf-Rasierern eine

Unterscheidungsfunktion als betriebliches Kennzeichnungsmittel zukommt, ist auf das

Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers abzustellen (vgl. BGH a.a.O. - "Festspielhaus"; BGH a.a.O. -

"Abschlußstück"). Dabei ist der Lebenserfahrung Rechnung zu tragen, dass der Verkehr

eine Warenaufmachung nicht in analysierender Betrachtungsweise, sondern als Ganze

so aufnimmt, wie sie sich ihm darstellt (BGH a.a.O. - "Abschlußstück"). Die Raumform

der Ware als Ganzer oder in einzelnen Bestandteilen kann deshalb nur dann als

herkunftshinweisend beurteilt werden, wenn sie dies entweder aus Sicht des

Durchschnittsverbrauchers auch in ihrem Zusammenhang mit anderen Elementen der

Aufmachung ist, oder wenn einzelnen Formelementen aufgrund des

Verkehrsverständnisses eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzubilligen ist

(BGH a.a.O. - "Abschlußstück").

So liegt der Fall hier. Die Antragstellerinnen haben glaubhaft gemacht, dass die

Gestaltung des Scherkopfes der Rasierer in ihrer Drei-Scherköpfe-Form von

erheblichen Teilen des Verkehrs als Herkunftshinweis auf Rasierer der

Antragstellerinnen verstanden wird. Die markante Form von drei in einem

gleichschenkligen, auf der Spitze stehenden Dreieck angeordneten gleich grossen

Scherköpfen ist gegenüber den weiteren, das Gesamterscheinungsbild der Rasierer

ausmachenden Gestaltungselementen wie z.B. dem Griff deutlich prägend und macht im

Verständnis weiter Teile des Verkehrs die herkunftshinweisende Funktion gerade aus.

Die Antragstellerinnen sind seit mehr als 30 Jahren auf dem deutschen Markt mit ihren

elektrischen Rasierapparaten in der Drei-Scherkopf-Form vertreten. Ausweislich der als

Anlagenkonvolut 8 vorgelegten Verkehrsumfrage der "GFM-GETAS" in Hamburg aus

dem Jahr 1986 ordneten 93,8 % der befragten Männer ein Bildzeichen des

Rasierkopfes, das der eingetragenen Marke 1034262 entsprach, den Antragstellerinnen

zu. Bei einer Umfrage desselben Instituts aus dem Jahr 1994 gaben 80,3 % der

befragten Männer, welche den Rasierer der Antragstellerinnen zuordnen konnten, an,

diesen "an der Anordnung der Scherköpfe als Dreieck" bzw. "an der dreieckigen Form"

erkannt zu haben. Es entspricht im übrigen der eigenen Anschauung und Erfahrung des

Senats, dass der markante Rasierkopf von drei in einem gleichschenkligen, auf der

Spitze stehenden Dreieck montierten Scherköpfen als Herkunftshinweis auf die

Antragstellerinnen verstanden wird.

Die beanstandeten Drei-Scherkopf-Rasierer der Antragsgegnerin begründen eine

Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung

sämtlicher Umstände des Einzelfalls, namentlich der Kennzeichnungskraft der

Klagemarke, der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen,

für welche die Zeichen in Gebrauch sind, sowie des Grades der Ähnlichkeit der zu

vergleichenden Kennzeichnungen zu beurteilen (vgl. BGH WRP 2002, 537 - "Bank 24";

BGH a.a.O. - "Festspielhaus"). Zwischen diesen, die Verwechslungsgefahr

determinierenden Faktoren besteht eine Wechselwirkung dergestalt, dass der

Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein kann, je grösser die Kennzeichnungskraft

und/oder die Waren- bzw. Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer

Ähnlichkeitsgrad bei nur schwacher Kennzeichnungskraft der Marke und/oder

grösserem Waren-/Dienstleistungsabstand erforderlich ist (vgl. BGH a.a.O. -

"Festspielhaus"; BGH GRUR 2000, 506 - "Attaché/Tisserand"). Entscheidend für die

Frage der Markenähnlichkeit ist dabei der Gesamteindruck der sich gegenüber

stehenden Zeichen (BGH a.a.O). Die Ähnlichkeit einer Marke mit einem beanstandeten

Zeichen kann nur in deren konkreter Verwendung festgestellt werden (vgl. BGH a.a.O. -

"Abschlußstück"; BGH GRUR 1999, 583 - "LORA DI RECUARDO").

Auf der Grundlage dieser Beurteilungskriterien besteht - bei Warenidentität der sich

gegenüber stehenden Produkte - Verwechslungsgefahr im Rechtssinne.

Infolge der jedenfalls derzeit bestandskräftigen Eintragung ist von einer von Hause aus

schwachen Kennzeichnungskraft der Marken der Antragstellerinnen auszugehen. Diese

hat durch die mehr als 30-jährige Produktpräsenz auf dem deutschen Markt, die aus den

Verkehrsbefragungen der Jahre 1986 und 1994 hervorgehende grosse Bekanntheit

sowie die von den Antragstellerinnen glaubhaft gemachten Umsatzzahlen und

Werbeaufwendungen eine Steigerung erfahren. So verkaufte die Antragstellerin zu 2) in

Deutschland im Jahr 2001 knapp 975.000 Elektrorasierer bei einem Umsatz von ca.

44.345.000 EUR. Die Werbeaufwendungen betrugen im Jahr 2000 8,8 Mill. EUR.

Die Gestaltung der Scherköpfe der angegriffenen Rasierer weist augenfällig in hohem

Maße Ähnlichkeit mit den Klagemarken auf. Die die Form prägenden Bestandteile des

Scherkopfes werden praktisch identisch und in identischen Abmessungen

übernommen, wie auch die Antragsgegnerin letztlich nicht in Abrede stellt. Sie hat für

ihre Produkte die Grundform eines gleichschenkligen, auf der Spitze stehenden

Dreiecks übernommen, in welches drei gleich grosse rotierende Scherköpfe, die farblich

unterscheidbare Innenkreise haben, montiert sind. Übernommen bei einzelnen ihrer

Produkte wird auch die herzförmig erscheinende Linie, tatsächlich eine plastische

Gestaltung der Grundplatte, welche die Marken DE 39408350 sowie IR 587254 und 638

663 der Antragstellerinnen aufweisen.

Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin ein, dass die Ähnlichkeit der sich

gegenüberstehenden Zeichen in den die Form der Klagemarke prägenden

Bestandteilen eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen vermöge, weil sie als rein

technisch bedingte Elemente vom Schutzbereich der Marke nicht umfasst seien.

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit in der konkreten Verwendungsform sind

aufgrund der Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten

Waren oder Dienstleistungen zu gewähren, nur Übereinstimmungen in den Merkmalen

maßgebend, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung für den Verkehr haben (vgl.

BGH a.a.O. - "Abschlußstück"; BGH a.a.O. - "MAG-LITE"). Unberücksichtigt müssen

demgegenüber diejenigen Merkmale blieben, die dem Schutz als Marke nicht

zugänglich sind, sei es wegen eines absoluten Eintragungshindernisses i.S. des § 8

Abs. 2 MarkenG oder weil die Merkmale i.S. des § 3 Abs.2 MarkenG ausschließlich die

Form bestimmen, die durch die Art der Waren selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer

technischen Wirkung erforderlich sind oder der Ware einen wesentlichen Wert verleihen

(vgl. BGH a.a.O. - "Festspielhaus"; BGH a.a.O. - "MAG-LITE"). Grundsätzlich können

deshalb Merkmale dreidimensionaler Marken, die rein technisch bedingt sind und

deshalb am Markenschutz nicht teilhaben, eine Verwechslungsgefahr nicht begründen.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 18.06.2002 - Rs. C-299/99 -

(GRUR 2002, 804), ergangen auf Vorlage des britischen Court of Appeal in dem

dortigen Markenrechtsstreit zwischen der Antragstellerin zu 1) und der britischen

Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin wegen Verletzung einer der deutschen Marke

1034262 entsprechenden britischen Marke, die Vorlagefrage zu Ziffer 4 dahingehend

beantwortet, dass Art. 3 Abs. 1 lit. e, 2. Spiegelstrich der Ersten Richtlinie des Rates zur

Angleichung von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken - 89/104/EWG

- eine Eintragung als Marke ausschließt, "wenn die wesentlichen funktionellen

Merkmale der Form einer Ware nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, ...

selbst wenn die fragliche technische Wirkung durch andere Formen erzielt werden

kann" (vgl. EuGH a.a.O.) Diese Entscheidung des EuGH entfaltet Bindungswirkung für

deutsche Gerichte und so auch das erkennende Gericht hingegen nur, was die

Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 lit. e, 2.

Spiegelstrich der Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung von Rechtsvorschriften

der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG) angeht, dass es nämlich an der

abstrakten Markenfähigkeit fehlt, wenn die wesentlichen funktionellen Merkmale der

Form einer Ware nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind. Die tatsächliche

Voraussetzung, ob eine ausschließlich technisch bedingte Form der Drei-Scherkopf-

Rasierer der Antragstellerinnen ohne sonstige, dem Markenschutz unterfallende

Merkmale überhaupt vorliegt, war dem EuGH von der vorlegenden britischen

Tatsacheninstanz bereits vorgegeben worden (vgl. aus den Entscheidungsgründen des

Court of Appeal zu D.(ii) a.E., GRUR Int. 2000, 439, 446). Die Antragstellerinnen stehen

deshalb zutreffend auf dem Standpunkt, dass dem Senat, so es hierauf ankommen

sollte, in eigener Zuständigkeit die Prüfung obliegt, ob eine rein technisch bedingte

Form der Marke i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt.

Die Antragstellerinnen legen unter Bezugnahme auf zahlreiche Gutachten und

gutachterliche Stellungnahmen dar, dass der Scherkopf in seiner Gesamtheit wie auch

die einzelnen, seine Form prägenden und von den Produkten der Antragsgegnerin

nahezu identisch übernommenen Bestandteile über rein technisch bedingte

Erfordernisse hinaus nicht-funktionelle, ästhetisch-designerische Elemente aufweisen,

welche unmittelbar kennzeichnende Wirkung haben und ohne Auswirkungen auf

Gründlichkeit und Geschwindigkeit der Rasur, Vermeidung von Hautirritationen,

Hautgefühl, Benutzungskomfort und Herstellungskosten einer anderen,

unterscheidbaren Formgebung zugänglich sind. Demgegenüber trägt die

Antragsgegnerin ihrerseits unter Vorlage diverser gutachterlicher Äußerungen vor, dass

die prägenden Bestandteile der Form, d.h. die Platte in der Form eines

gleichschenkligen, auf der Spitze stehenden Dreiecks, auf welche drei gleich grosse

rotierende Scherköpfe montiert sind, ausschließlich technisch bedingt sind.

Einer Entscheidung, ob die die Marken der Antragstellerinnen prägenden Bestandteile

kennzeichnend und damit den Markenschutz begründend sind, oder ob es sich um dem

Schutzbereich der Marke nicht unterfallende technische Formen handelt, bedarf es

hingegen im vorliegenden Fall nicht. Das Verletzungsgericht ist zwar gehalten,

Einzelelemente einer Marke, welche ausschließlich technisch bedingt i.S. des § 3 Abs.

2 Nr. 2 MarkenG sind, mangels Schutzfähigkeit in die Beurteilung der

Verwechslungsgefahr nicht einzubeziehen. Hingegen ist der Verletzungsrichter an die

Eintragung einer Marke in dem Sinne gebunden, dass es ihm versagt ist, der Marke

jeglichen Schutz abzusprechen (vgl. BGH a.a.O. - "Festspielhaus"). Sofern die

Behauptung der Antragsgegnerin zutreffend ist, dass die Marken der Antragstellerinnen

in allen ihren Bestandteilen von einer rein technischen Form geprägt werden, blieben

zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr keine sonstigen Elemente. Den Marken

würde jegliche Schutzwirkung versagt. Dieses Ergebnis ist aber mit der dem deutschen

Markenrecht zugrunde liegenden Trennung der Kompetenzen von

Eintragungsinstanzen einerseits und Verletzungsgerichten andererseits und der aus der

Eintragung folgenden Bindungswirkung nicht vereinbar. Allein den Patentbehörden

obliegt die Entscheidung über Eintragung und Löschung einer Marke (vgl. BGH GRUR

1998, 412, 413 - "Analgin"), folglich auch die Entscheidung, ob eine Form als

(dreidimensionale) Marke eintragungsfähig bzw. eine eingetragene Formmarke zu

löschen ist. Solange eine Marke im Register eingetragen ist, sind die ordnendlichen

Gerichte im Verletzungsstreit an die Eintragung gebunden, ohne ein eigenes

Nachprüfungsrecht zu haben (vgl. BGH a. a. O., MAGLITE; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl.,

§ 8 Rn. 414 und § 8 Rn. 10; Bons in Ekey/Klippel, Markenrecht, § 22 Rn. 11; a. A.

Rohnke GRUR 2001, 696). Ist eine Marke entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

eingetragen, obwohl ihre Form - wie möglicherweise im Streitfall - rein technisch bedingt

ist, hat das Verletzungsgericht bis zur Löschung von der Markenfähigkeit auszugehen;

bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist die

Marke so, wie sie eingetragen ist, zugrunde zu legen, und zwar auch dann, wenn zu

dieser Beurteilung ausschließlich technisch bedingte Merkmale herangezogen werden,

sollten. Der Einwand der Antragsgegnerin, von diesem Bindungsgrundsatz sei hier eine

Ausnahme zu machen, weil durch die - vorgenannte - Entscheidung des EUGH bereits

geklärt sei, dass die Marken der Antragstellerinnen löschungsreif seien, greift nicht

durch, weil wie oben dargelegt, die Frage, ob die Marken der Antragstellerinnen

tatsächlich eine rein technisch bedingte Form aufweisen, vom EUGH nicht beantwortet,

sondern aufgrund der ihm unterbreiteten Vorlage als zu bejahend unterstellt hat.

Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Einrede der fehlenden rechtserhaltenden

Benutzung der Marken gemäß §§ 25, 26 MarkenG ist mangels von der Antragsgegnerin

vorgetragener entgegenstehender Umstände i.S. des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht

zulässig, so dass es keiner Erörterung ihrer Begründetheit bedarf.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Streitwert im Berufungsverfahren: 1 Million EUR