Urteil des OLG Köln vom 27.06.2003
OLG Köln: hersteller, erfüllung, verwertung, dokumentation, unabhängiger sachverständiger, geschäftstätigkeit, verfassungskonforme auslegung, zusammenwirken, rücknahme, genehmigung
Oberlandesgericht Köln, 6 U 213/02
Datum:
27.06.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 213/02
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 292/02
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.11.2002 verkündete Urteil
der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 292/02 – wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der
Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120
% des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte
vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
B E G R Ü N D U N G
1
I.
2
Die Klägerin betreibt seit 1992/93 das sogenannte E. das in E. einzige Erfassungs- und
Verwertungssystem für gebrauchte Verkaufsverpackungen im Sinne von § 6 Abs. 3
VerpackV. Durch die Teilnahme an diesem System können sich Hersteller und
Vertreiber von Verkaufsverpackungen von ihren Verpflichtungen aus § 6 Abs. 1 und 2
VerpackV zur quotengerechten Rücknahme und Verwertung der Verkaufsverpackungen
befreien.
3
Die Beklagte bietet seit ihrem Markteintritt im Jahr 1999 Dienstleistungen auf der
Grundlage der Verpackungsverordnung an. Nach ihrem Geschäftsmodell wirken
Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen als sog.
"Selbstentsorgergemeinschaft" bei der Erfüllung der packungsrechtlichen Erfassungs-,
Verwertungs- und Dokumentationspflichten zusammen, wobei die Beklagte innerhalb
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der Gemeinschaft den Ausgleich zwischen einer Übererfüllung einzelner Teilnehmer mit
einer Untererfüllung anderer Teilnehmer organisiert.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die durch das System der Beklagten eröffnete
Möglichkeit eines Mengenausgleichs innerhalb der Selbstentsorgergemeinschaft
dergestalt, dass die Übererfüllung der verpackungsrechtlichen Rücknahme- und
Verwertungsquoten einzelner Teilnehmer zugunsten die Quoten nicht erfüllender
anderer Teilnehmer angerechnet werden kann, gegen § 6 VerpackV verstoße und
deshalb wettbewerbswidrig sei, und nimmt die Beklagte im vorliegenden Verfahren auf
Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in
Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ob die Entsorgungslösung der
Beklagten mit der Verpackungsverordnung vereinbar sei, könne offen bleiben. Sie
handele jedenfalls nicht sittenwidrig i.S. des § 1 UWG, weil ihr Konzept die Zustimmung
bzw. Billigung der zuständigen Gremien und Behörden gefunden habe. Wegen der
weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die
Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
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Im Berufungsverfahren wiederholt und vertieft die Klägerin ihr Vorbringen, wobei sie den
Unterlassungsantrag wie folgt neu gefasst hat:
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die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR,
ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Hersteller
und Vertreiber von Verkaufsverpackungen eine "Erfassungs- und
Verwertungsgemeinschaft" einzurichten und/oder zu betreiben, die zur
vertraglichen Grundlage hat, dass die gemäß § 6 Abs. 1 VerpackV in Verbindung
mit dem Anhang I zu § 6 vorgeschriebenen Quoten, die einzelne Hersteller und
Vertreiber, die sich an der Erfassungs- und Verwertungsgemeinschaft der
Beklagten beteiligen, dadurch nicht erreichen, daß private Endverbraucher die
Verkaufsverpackungen in ihren Geschäftsräumen oder in deren unmittelbarer Nähe
zurückgeben, durch solche Verkaufsverpackungen erfüllt werden, die bei anderen
Herstellern und Vertreibern, die sich an der Erfassungs- und
Verwertungsgemeinschaft der Beklagten beteiligen, erfaßt werden.
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Die Beklagte verteidigt das Urteil.
8
In dem Parallelverfahren 6 U 212/02 OLG Köln nimmt die Klägerin eine weitere
Gesellschaft, die wie die Beklagte eine Selbstentsorgergemeinschaft zur Erfüllung der
verpackungsrechtlichen Vorgaben mit der Möglichkeit zum Mengenausgleich anbietet,
in Anspruch. Die Akte 6 U 212/02 OLG Köln war zu Informationszwecken beigezogen
und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
9
II.
10
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
11
Die angegriffene Geschäftstätigkeit der Beklagten ist auch dann nicht
wettbewerbsrechtlich unlauter im Sinne des § 1 UWG, wenn sie zu einem Verstoß ihrer
Kunden gegen deren in § 6 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Anhang I Nr. 1 und 2
VerpackV normierten Rücknahme- und Verwertungspflichten führen sollte.
12
1.
13
Das System der Beklagten verstößt gegen die derzeit geltenden Vorschriften der
Verpackungsverordnung (so auch Schmidt-Preuß, DB 2002, 775), zunächst
vorbehaltlich verfassungsrechtlicher Bedenken.
14
Nach deren § 6 Abs. 1 ist der Vertreiber von Verkaufsverpackungen verpflichtet, vom
Endverbraucher genutzte restentleerte Verpackungen zurückzunehmen, einer
Verwertung zuzuführen und die in Anhang I der Verpackungsverordnung genannten
Quoten zu erfüllen. Nach dem Wortlaut der Bestimmung handelt es sich um eine
individuelle Obliegenheit jedes einzelnen Vertreibers, die nach § 6 Abs. 3 VerpackV
freilich entfällt, wenn er sich an einem flächendeckenden System – bislang allein der
Klägerin – beteiligt. Dann hat - § 6 Abs. 3 Satz 2 VerpackV - nicht mehr der einzelne
Vertreiber, sondern das System die Verpackungen einer Verwertung zuzuführen und die
in Anhang I genannten Quoten zu erfüllen. Dementsprechend heißt es in Nr. 1 Abs. 1
Satz 1 des Anhangs I, dass die rücknahmepflichtigen (Hersteller und) Vertreiber die in
Abs. 2 genannten Verwertungsquoten einzuhalten haben, während Satz 2 die
Einhaltung der nämlichen Quoten dem Betreiber eines Systems nach § 6 Abs. 3
VerpackV aufgibt.
15
Nach Wortlaut und Sinnzusammenhang der genannten Bestimmungen findet daher in
einem nach § 6 Abs. 3 VerpackV betriebenen System eine Addition der ausgelieferten
Verpackungsmenge der ihm angeschlossenen Vertreiber und Hersteller statt und
ebenso eine Zusammenrechnung der insgesamt einer stofflichen Verwertung
zugeführten Verpackungen. Am Ende dieser Gesamtrechnung müssen die in Anhang I
Nr. 1 Abs. 2 genannten Quoten eingehalten sein.
16
Selbstentsorgergemeinschaften zur gemeinschaftlichen Quotenerfüllung sind in der
zentralen Vorschrift des § 6 VerpackV demgegenüber nicht geregelt. Die Zulässigkeit
einer kollektiven Erfüllung der Rücknahme- und Verwertungspflichten durch nicht an
einem System i.S. des § 6 Abs. 3 VerpackV Beteiligte in Form von
Selbstentsorgergemeinschaften wird insbesondere nicht durch Nummer 2 Abs. 1 Satz 5
des Anhangs I zu § 6 VerpackV eröffnet, wonach "ein Zusammenwirken mehrerer
Hersteller und Vertreiber ... zulässig" ist. Diese Erlaubnis gemeinschaftlichen Handelns
bezieht sich nach ihrer Stellung innerhalb der Vorschrift ausschließlich auf das
Zusammenwirken bei der Führung des Nachweises, nicht aber auf die Erfüllung der
Rücknahme- und Verwertungsanforderungen.
17
Nach den amtlichen Überschriften regelt Nr. 1 des Anhangs I die "Anforderungen an die
Verwertung" aller aus § 6 Abs. 1, 2 und 3 VerpackV Verpflichteten, Nr. 2 die
"Allgemeinen Anforderungen an Verpflichtete nach § 6 Abs. 1 und 2" und Nr. 3 die
"Allgemeinen Anforderungen an Systeme nach § 6 Abs. 3". Ungeachtet der an Nr. 3
angepassten Überschrift befassen sich die Regelungen in Nummer 2 Abs. 1
ausschließlich mit der Pflicht zur Nachweisführung. Nach näherer Maßgabe der Sätze
1-4 ist eine nachprüfbare Dokumentation über die in Verkehr gebrachten und sodann
zurückgenommenen und verwerteten Verkaufsverpackungen zu erstellen, und auf der
Grundlage dieser Dokumentation hat nach Satz 6 ein unabhängiger Sachverständiger
die Erfüllung der Pflichten zu bescheinigen, wobei Nr. 2 Abs. 2 den Begriff des
unabhängigen Sachverständigen definiert. Nummer 2 Satz 5 unterscheidet nach dem
Wortlaut zwar nicht zwischen Dokumentationspflicht einerseits und Rücknahme- und
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Verwertungspflicht andererseits, ist also nicht ausdrücklich beschränkt auf ein
Zusammenwirken nur bei dem formalen Akt der Nachweisführung. Aufgrund des
unmittelbarem Zusammenhangs mit den übrigen, allein die Nachweisführung regelnden
Vorschriften der Nummer 2 des Anhangs I wäre eine Ausdehnung der Erlaubnis des
Zusammenwirkens auch auf die Quotenerfüllung aber systemwidrig, würde nämlich
einen thematischen Bezug zu den die Verwertungsquoten unmittelbar regelnden
Bestimmungen in Nummer 1 des Anhangs I herstellen.
Diese Auslegung wird durch die amtliche Begründung zur VerpackV gestützt. So heißt
es in der Begründung der Bundesregierung - BT-Drs. 13/10943 :
19
"Aus diesem Grunde (d.h. um Nachteile für die an Systemen i.S. des § 6 Abs. 3
VerpackV Beteiligten zu vermeiden) sollen künftig dem einzelnen Hersteller und
Vertreiber, der sich nicht an einem System beteiligt, für die von ihm in Verkehr
gebrachten Verkaufsverpackungen im Ergebnis dieselben Verwertungsquoten
abgefordert werden wie im dualen System".
20
(I. Allgemeiner Teil Nr. 2 a), 4. Absatz – Unterstreichung hinzugefügt)
21
Die Selbstentsorgung i.S. von § 6 Abs. 1, 2 VerpackV verknüpft also die Menge der
individuell von einem Verpflichteten in Verkehr gebrachten Verpackungen mit seiner
individuell zu erfüllenden Verwertungsquote, was eine kollektive Verwertungserfüllung
mehrerer Verpflichteter ausschließt.
22
Die amtliche Begründung zu Anhang I Nr. 2, Sätze 1 und 2
23
"In Nummer 2 werden für die sog. Selbstentsorger die Anforderungen an die
Nachweisführung konkretisiert. Kooperationen zur Erfüllung dieser Vorgaben, die
möglicherweise eine Effizienzsteigerung bewirken können, sind möglich."
(Unterstreichung hinzugefügt)
24
ist in ihrem ausdrücklich nur auf die Nachweisführung beschränkten Wortlaut eindeutig.
Aus dem nachfolgenden Satz 3 der Begründung
25
"Zudem kann ein Zusammenwirken eine Erleichterung für kleinere Unternehmen
auch im Hinblick auf die Erfüllung der Dokumentationspflicht bewirken."
(Unterstreichung hinzugefügt)
26
läßt sich eine abweichende Beurteilung nicht rechtfertigen. Die Verpackungsverordnung
sieht Erleichterungen für eingegrenzte Geschäftsformen und kleinere Unternehmen
ausdrücklich vor, so in § 6 Abs. 1 Satz 5 VerpackV (Beschränkung der
Rücknahmeverpflichtung für Vertreiber mit einer Verkaufsfläche von weniger als 200
qm) und in § 6 Abs. 5 Satz 1 VerpackV (Sonderregelung für Serviceverpackungen des
Lebensmittelhandwerks). Die Formulierungen "zudem" und "auch" in Zusammenhang
mit einer auf mögliche (Kosten-)Erleichterungen für kleinere Betriebe bei der
Nachweisführung abzielenden Erlaubnis des Zusammenwirkens deuten auf eine
Bezugnahme auf weitere in der Verpackungsverordnung vorgesehene Ausnahmen hin,
ohne eine der Systematik der Regelungen in Anhang I widersprechenden Bezug zur
Erfüllung der Verwertungsquoten herzustellen.
27
Die Zulässigkeit einer Bildung von Selbstentsorgergemeinschaften zur
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Quotenerreichung kann auch nicht mit den bei der 1998 vorgenommenen Novellierung
der Verpackungsordnung verfolgten Zielen gerechtfertigt werden.
Die Verpackungsordnung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers zwar "mit dem Ziel
einer Verstärkung wettbewerblicher Strukturen novelliert werden", so ausdrücklich die
amtliche Begründung - BT-Drs. 13/10943 - zu A. Zielsetzung, 5. Absatz und I.
Allgemeiner Teil , 1 d), 5. Absatz und 2 a), 1. Absatz. Eine Stärkung des Wettbewerbs
dergestalt, dass die Bildung von Selbstentsorgergemeinschaften zur Quotenerreichung
wie diejenige der Beklagten in Konkurrenz zu dualen Systemen bzw. einzelnen
Selbstentsorgern zugelassen werden sollte, war aber gerade nicht intendiert. Vielmehr
sollte zum einen der Wettbewerb von miteinander konkurrierenden Systemen i.S. des §
6 Abs. 3 gefördert werden (vgl. die amtliche Begründung zu E. Sonstige Kosten, 4.
Absatz: "Durch die Bezugnahme auf die in ein System eingebrachte Menge bei den
Verwertungsanforderungen wird die Errichtung konkurrierender Systeme erheblich
erleichtert."), zum anderen der Wettbewerb von Entsorgungsdienstleistern (vgl. die
amtliche Begründung zu I. Allgemeiner Teil, 1 d), 4. Absatz: "Hinzu kommt, daß die
durch die Verpackungsverordnung ausgelöste Nachfrage nach
Entsorgungsdienstleistungen einer stärkeren Wettbewerbsorientierung bedarf...").
Schließlich sollte Wettbewerbsgleichheit zwischen den an einem System i.S. des § 6
Abs. 3 VerpackV Beteiligten und Selbstentsorgern geschaffen werden, um einem
"Trittbrettfahren" von Selbstentsorgern zu begegnen, nachdem die bis dahin geltende
Verpackungsverordnung einen Verwertungsnachweis für Letztere nicht vorgesehen
hatte (vgl. die amtliche Begründung zu I. Allgemeiner Teil, 2 a), Absätze 2 – 4).
29
Die Zulässigkeit einer Selbstentsorgergemeinschaft zur gemeinschaftlichen
Quotenerfüllung rechtfertigt sich auch nicht aus dem dem Abfallrecht immanenten
Kooperationsprinzip.
30
Die Verwirklichung der abfallwirtschaftlichen Ziele der Vermeidung und Verwertung von
(Verpackungs-)Abfällen durch Kooperation verschiedener Gruppen liegt auch der
Verpackungsordnung zugrunde (BVerfGE 98, 106 ff = NJW 1998, 2341 ff zur VerpackV
von 1991). Ein Zusammenwirken bei der Vermeidung und Verwertung von
Verpackungsabfällen soll gruppenübergreifend stattfinden zwischen
Verpackungsherstellern einschließlich Lieferanten des Vormaterials, allen
Vertreiberstufen und schließlich dem Endverbraucher (BVerfG NJW a.a.O., Seite 2345).
Soweit eine kollektive Verantwortung begründet werden soll, zielt diese also ab auf eine
Einbindung aller am Verpackungskreislauf beteiligten Gruppen. Die
verpackungsrechtliche Zulässigkeit des Zusammenwirkens der Mitglieder einer dieser
Gruppen untereinander, vorliegend in Form einer Gemeinschaft der aus § 6 Abs. 1 und 2
VerpackV verpflichteten Selbstentsorger, lässt sich weder aus der Verpackungsordnung
selbst noch aus dem dieser zugrundeliegenden Kooperationsprinzip ableiten.
31
2.
32
Dem Senat erscheint allerdings zweifelhaft, ob die vorstehende Auslegung der
Verpackungsordnung mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
33
§ 6 Abs. 1 und 2 i.V. mit Anhang I Nr. 1 und 2 VerpackV wirkt sich auf die Tätigkeit der
Selbstentsorger bei Erfüllung der verpackungsrechtlichen Vorgaben aus. Es handelt
sich mithin um Regelungen der Berufsausübung i.S. von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG.
Soweit damit ein Konkurrenzschutz zugunsten dualer Systeme wie der Klägerin als
34
Nebenwirkung verbunden ist, ist festzuhalten, dass Schutz vor Wettbewerb allenfalls
dann geboten sein kann, "wenn sonst die Gemeinwohlbelange gefährdet würden,
denen die Berufsausübungsregelungen eines Berufs gerade zu dienen bestimmt sind"
(vgl. BVerfG NJW 1998, 3481, 3483 = BVerfGE 97, 12 ff). Es ist schwer erkennbar,
welche Gemeinwohlbelange in diesem Sinne gefährdet wären, wenn die Bildung von
Selbstentsorgergemeinschaften zur Erfüllung der Verwertungsquoten qua Gruppe
gestattet wären. Insbesondere wird dem Interesse der Allgemeinheit, zum Schutz der
Umwelt Verwertungsquoten mindestens in Höhe der in Anhang I Nr. 1 VerpackV näher
bestimmten Prozentsätzen zu erzielen, auch durch das Modell der
Beklagten Rechnung getragen, indem die bei allen Teilnehmern angefallenen
Verpackungsmengen gemeinschaftlich erfasst und einer Verwertung nach Maßgabe der
Quoten zugeführt werden.
35
3.
36
Für die vorliegende Entscheidung kann indes die Frage der Verfassungsmäßigkeit der
fraglichen Bestimmungen der Verpackungsverordnung bzw. die Frage, inwieweit Art. 12
Abs. 1 GG eine verfassungskonforme Auslegung gebietet, dahinstehen. Die
angegriffene Geschäftstätigkeit der Beklagten stellt sich nämlich auch dann nicht als
wettbewerblich unlauter i.S. des § 1 UWG dar, wenn Kunden durch Inanspruchnahme
ihrer Dienste gegen die Bestimmungen der Verpackungsverordnung verstoßen und
damit zum Rechtsbruch verleitet werden.
37
Der Begriff der Sittenwidrigkeit i.S. des § 1 UWG ist wettbewerbsbezogen auszulegen
(BGH WRP 2003, 262, 264 – "Altautoverwertung"; BGH WRP 2002, 943, 944 f –
"Elektroarbeiten"; BGH GRUR 2002, 269 – "Sportwetten-Genehmigung"; BGH GRUR
2000, 1076, 1078 – "Abgasemissionen"; BGH GRUR 2000, 237, 238 – "Giftnotruf-Box";
BGH WRP 1999, 643, 647 – "Hormonpräparate"). Auch bei einem Verstoß gegen
wertbezogene Normen können deshalb die besonderen Umstände des Einzelfalls
Anlaß geben, unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers nach
seinem konkreten Anlaß, seinem Zweck und den eingesetzten Mitteln, seinen
Begleitumständen und Auswirkungen eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Lauterkeit
des Wettbewerbs ausnahmsweise zu verneinen (BGH a.a.O. - "Altautoverwertung"; -
"Sportwetten-Genehmigung"; - "Abgasemissionen"; - "Giftnotrufbox"; -
"Hormonpräparate"). Der Gesetzesverstoß allein genügt hierfür nicht, wenn die verletzte
Norm nicht unmittelbar (BGH a.a.O. - "Sportwetten-Genehmigung") oder zumindest
sekundär (BGH a.a.O. - "Altautoverwertung"; - "Abgasemissionen" und -
"Elektroarbeiten") wettbewerbsbezogenen Charakter hat, d.h. ihr eine auf die Lauterkeit
des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zukommt.
38
a)
39
Dem aus der Verpackungsverordnung zu folgernden Verbot der Bildung von
Selbstentsorgergemeinschaften zur Quotenerfüllung fehlt eine wettbewerbsbezogene
Schutzfunktion in diesem Sinne.
40
Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die verpackungsrechtliche
Unzulässigkeit von Geschäftssystemen wie dem der Beklagten eine eher zufällige, von
dem Verordnungsgeber nicht bedachte und nicht beabsichtigte Folge ist. Aus den
Materialien ergeben sich nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein derartiges Verbot
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intendiert gewesen wäre. Insbesondere erlauben die Materialien über den erörterten
Zweck des § 6 i.V. mit Anhang I VerpackV, den Wettbewerb miteinander
konkurrierender dualer Systeme sowie den Wettbewerb der Anbieter von
Entsorgungsdienstleistungen zu stärken und Wettbewerbsgleichheit zwischen
Teilnehmern an dualen Systemen und Selbstentsorgern zu schaffen, nicht den Schluß,
dass etwa Systemen i.S. des § 6 Abs. 3 VerpackV zusätzliche Mitglieder – vornehmlich
aus Branchen, bei welchen eine Quotenuntererfüllung zu besorgen ist - zugeführt
werden sollten.
Sind sodann aber allein abfallwirtschaftliche und umweltpolitische Belange denkbar,
das aus der Verpackungsverordnung resultierende Verbot von
Selbstentsorgergemeinschaften zu rechtfertigen, kommt diesem Verbot nicht die weitere
Schutzfunktion zu, der Kontrolle der Lauterkeit des Wettbewerbsverhaltens der aus der
Verordnung Verpflichteten oder gar Dritter i.S. des § 11 VerpackV wie der Beklagten zu
dienen.
42
b)
43
Aber auch dann, wenn eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene
Schutzfunktion der einschlägigen Normen bejaht werden könnte, handelt die Beklagte
unter den im Streitfall gegebenen besonderen Umständen deshalb nicht wettbewerblich
unlauter, weil sie sich auf die Prüfung und Billigung der Vereinbarkeit ihres Systems mit
den Vorgaben der Verpackungsverordnung durch die zuständigen Behörden berufen
kann.
44
Der Vorwurf wettbewerbsrechtlicher Sittenwidrigkeit kann ausnahmsweise entfallen,
wenn der Handelnde sich vor höchstrichterlicher Klärung auf die allgemeine
Verwaltungspraxis oder die Anweisung bzw. Genehmigung von Behörden stützen kann
(vgl. Köhler/Piper a.a.O., Einf Rn. 293; Großkomm./Teplitzky a.a.O. Rn. G 284, jeweils
mit Rechtsprechungsnachweisen). Die Lauterkeit des Wettbewerbs verlangt zwar, dass
ein Wettbewerber nicht ohne weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko
rechtswidrigen Handelns eingeht; ein wettbewerbsrechtlicher Unwert fehlt hingegen,
wenn die zuständigen Behörden sein Verhalten ausdrücklich als rechtlich zulässig
bewerten (BGH a.a.O. Seite 270 - "Sportwetten-Genehmigung") oder der Wettbewerber
sich auch nur darauf verlassen darf, dass die mit der Angelegenheit befasste zuständige
Aufsichtsbehörde die Rechtslage ihrerseits geprüft hat (BGH a.a.O. Seite 239 –
"Giftnotruf-Box").
45
Die hier zu beurteilende Fallkonstellation unterscheidet sich zwar von den
Sachverhalten, die dem Bundesgerichtshof bei den beiden vorgenannten
Entscheidungen vorlagen. Der Beklagte der Entscheidung "Sportwetten-Genehmigung"
konnte sich auf einen seine beanstandete Tätigkeit ausdrücklich genehmigenden
Bescheid der DDR-Behörden stützen, zudem lagen positive verwaltungsgerichtliche
Entscheidungen zur Rechtmäßigkeit seiner Geschäftstätigkeit vor. In der Entscheidung
"Giftnotruf-Box" wurde die beanstandete Geschäftstätigkeit der dortigen Beklagten
überhaupt erst durch eine Landesberatungsstelle in Absprache mit der zuständigen
Aufsichtsbehörde initiiert. Im Streitfall kann die Beklagte sich demgegenüber nicht auf
einen förmlichen Genehmigungsbescheid berufen, weil ihre Geschäftstätigkeit
genehmigungsfrei ist. Ein aufsichtsbehördliches Verfahren ist nur für Systeme i.S. von §
6 Abs. 3 VerpackV vorgesehen, nicht aber für die Tätigkeit der sog. Selbstentsorger
bzw. der Dritten i.S. des § 11 VerpackV, derer sich die Selbstentsorger bedienen
46
können. Sie hat ihr Geschäftsmodell überdies selbständig entwickelt und nicht auf
Anstoß der Abfall- oder Umweltbehörden. Die Beurteilung der Zulässigkeit von
Selbstentsorgergemeinschaften zur Quotenerreichung war, soweit ersichtlich, bislang
auch nicht Gegenstand verwaltungsgerichtlicher oder höchstrichterlicher
Rechtsprechung.
Es ist aber auch dann nicht gerechtfertigt, die beanstandete Geschäftstätigkeit eines
Marktteilnehmers allein unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu untersagen,
wenn er sich - entgegen einer Auslegung der verletzten Normen des öffentlichen Rechts
durch das Streitgericht - auf breite Zustimmung der insoweit fachlich befassten
Behörden stützen kann (vgl. auch Großkomm./Teplitzky a.a.O. Rn. G 285 f). So liegen
die Dinge hier. Die Beklagte kann auf eine erhebliche Vielzahl von Stellungnahmen und
Äußerungen sowie die tatsächliche Handhabung von mit der Umsetzung der
Verpackungsverordnung befassten Behörden und Gremien verweisen, wonach ihre
Geschäftstätigkeit nicht gegen § 6 VerpackV verstößt. Der Beurteilung zugrunde zu
legen ist hierbei die behördliche Fachmeinung, wie sie sich zum Zeitpunkt des
Schlusses der mündlichen Verhandlung darstellt (BGH a.a.O. Seite 270 – "Sportwetten-
Genehmigung").
47
Der Senat macht sich insoweit die umfassende und überzeugende Darstellung in dem
angefochtenen Urteil zu eigen. Er faßt die wesentlichen Punkte wie folgt
zusammenfassen:
48
In einem kurze Zeit nach Inkrafttreten der novellierten Verpackungsverordnung
verfassten internen Vermerk des Referats WA II 3 des Bundesumweltministeriums vom
19.10.1998 heißt es:
49
"Ein Zusammenwirken mehrerer Hersteller und Vertreiber bei der Erstellung der
Dokumentation ist zulässig. Danach können Hersteller und Vertreiber, die im
Rahmen einer Kooperation oder durch gemeinsame Beauftragung eines Dritten
gem. § 11 VerpackV die Rücknahme und Verwertung ihrer Verpackungen
gewährleisten, auch eine gemeinsame Dokumentation vorlegen. ... Soweit jedoch
die zurückgenommenen und verwerteten Verpackungen nicht einzelnen
Herstellern und Vertreibern individuell zugerechnet werden können, genügt ein
Nachweis über die Gesamtmenge der von allen an der Dokumentation beteiligten
Herstellern und Vertreibern zurückgenommenen und verwerteten
Verkaufsverpackungen. Die Erfüllung der Verwertungsquoten bemißt sich dann für
alle beteiligten Hersteller und Vertreiber einheitlich nach dieser
Gesamtverwertungsmenge bezogen auf die Summe der von diesen Herstellern
und Vertreibern in Verkehr gebrachten Verpackungsmengen. Erreicht das
Verhältnis der Gesamtverwertungsmenge zu der Gesamtverbrauchsmenge die in
Nr. 1 des Anhang I VerpackV vorgegebenen Quoten, so gelten die
Verwertungsanforderungen für alle beteiligten Hersteller und Vertreiber als erfüllt."
(Unterstreichungen hinzugefügt)
50
Maßgebliche Bedeutung kommt den Verlautbarungen der Länderarbeitsgemeinschaft
Abfall (nachfolgend: LAGA) zu. Die LAGA bzw. deren Ausschuss
"Produktverantwortung und Rücknahmepflicht" (nachfolgend: APV) erstellt
Rahmenbedingungen, um einen bundeseinheitlichen Vollzug der
Verpackungsverordnung durch die hierfür zuständigen Länder zu gewährleisten. In dem
Protokoll der LAGA (APV) vom 07.05.2002 eines "Gespräch zum
51
Selbstentsorgungskonzept Drogeriemärkte – E. GmbH nach VerpackV am 11.04.2002
im MUNLV NRW" (Anlage B 6), an welchem u.a. Vertreter des Bundesumwelt- und
mehrerer Landesumweltministerien teilgenommen hatten, wird zu Ziffer 3 festgestellt,
dass sich das "Zusammenwirken mehrerer Hersteller und Vertreiber im Rahmen einer
Dokumentation des Mengenstromnachweises ... auf alle Vorgaben der Erfassung und
Verwertung, und nicht nur auf das gemeinsame Erreichen der Dokumentation des
Mengenstromnachweises" erstreckt. In Ziffer 4.2 wird der Mengenausgleich
ausdrücklich für zulässig erklärt. In den – ausweislich TOP 8 des Protokolls vom
07.05.2002 beschlossenen - "Rahmenbedingungen zur Führung eines
Mengenstromnachweises für Selbstentsorger" (vgl. die Fassung von Februar 2003 -
Anlage BB 3 des beigezogenen Parallelverfahrens 6 U 212/02), gleichlautend in
früheren Entwürfen (Stand 23.07.1999 - Anlage BB 1 des Parallelverfahrens, Stand
22.09.1999 - Anlage BB 2 des Parallelverfahrens und Stand 11.01.2000 - Anlage B 1
des Parallelverfahrens) erachtet die LAGA (APV) das Konzept der Beklagten, was den
hier beanstandeten Mengenausgleich betrifft, ausdrücklich für zulässig. So heißt es
jeweils in Ziffer 1.2, Satz 4 der Entwürfe sowie der Fassung von Februar 2003: "Es ist
ausreichend, dass die "Gemeinschaft" insgesamt die Vorgaben der VerpackV erfüllt".
In diesem Sinne führt auch die Vorsitzende des APV in einem Schreiben vom
02.05.2002 an die Beklagte, welches an das Gespräch vom 11.04.2002 anknüpft, aus:
"Nach Durchsicht der ihrem Schreiben beigefügten Konzeption kann ich Ihnen
bestätigen, dass die "Beschreibung der modifizierten Selbstentsorger-Konzeption E.",
Stand 17.04.2002, dem im Rahmen des Gesprächs am 11. April 2002 gefundenen
Ergebnis bzw. den diesbezüglich ergangenen Beschlüssen des APV vom
29./30.01.2002 hinsichtlich der Anforderungen der Verpackungsverordnung an
Selbstentsorger entspricht.".
52
Die "Rahmenbedingungen zur Führung eines Mengenstromnachweises für
Selbstentsorger" in der Fassung von Februar 2003 werden, wie im Parallelverfahren
unstreitig ist, jedenfalls im Land Nordrhein-Westfalen dem Vollzug der
Verpackungsverordnung auch tatsächlich zugrunde gelegt
53
In dem nachrichtlich an die Beklagte gesandten Schreiben des Ministeriums für Umwelt
und Verkehr E. vom 12.03.2002 (Anlage BB 3 der Klägerin) heißt es zu Ziffer 3: "Ein
Ausgleich zwischen der Über-Erfüllung bei einzelnen Teilnehmern der
Selbstentsorgergemeinschaft E. mit einer Unter-Erfüllung bei anderen Teilnehmern ist
grundsätzlich zulässig".
54
Der zuständige Referatsleiter I. im C. vertrat im Rahmen eines anlässlich des V.
Verpackungsforums vom 11.06.2002 gehaltenen Vortrags folgende Ansicht: "Das
Zusammenwirken mehrerer Hersteller und Vertreiber im Rahmen einer Dokumentation
des Mengenstromnachweises kann sich dabei auf alle Vorgaben der Erfassung und
Verwertung erstrecken und ist nicht auf das gemeinsame Einreichen einer
Dokumentation des Mengenstromnachweises beschränkt."
55
Ergänzend ist zu verweisen auf die befürwortenden Äußerungen in der Pressemitteilung
des Bundesumweltministeriums vom 17.12.2001, dort zu Ziffer 3 - 5 (Anlage B 3) bzw.
das Interview mit dem S. in der Lebensmittelzeitung vom 28.09.2001 (B 2).
56
In Kenntnis der Diskussion über die Zulässigkeit eines Selbstentsorgersystems mit der
Möglichkeit zum Mengenausgleich, wie es von der Beklagten angeboten wird, sieht im
57
übrigen auch der Gesetzgeber bislang keine Veranlassung, die
Verpackungsverordnung klarstellend zu ergänzen. Ausweislich des Entwurfs einer
Änderung von Nr. 2 Abs. 1 des Anhangs I zu § 6 VerpackV im Rahmen der Verordnung
zur Änderung abfallrechtlicher Nachweisbestimmungen - BR-Drs. 843/01 zu Ziffer 15 -
soll zwar dem Bedürfnis der zuständigen Behörden nach verbesserten
Überprüfungsmöglichkeiten Rechnung getragen werden, indem Nachweise nach Nr. 2
Abs. 1 Satz 5 des Anhangs I künftig alle zusammenwirkenden Hersteller und Vertreiber
auszuweisen haben. Eine Festlegung auf den Umfang des zulässigen
Zusammenwirkens, ob dieses nämlich auf die Nachweisführung beschränkt ist oder
auch die Verwertungserfüllung betrifft, fehlt aber weiterhin.
Schließlich ist der gegen die Klägerin ergangenen Entscheidung der EG-Kommission
vom 20.04.2001 – 2001/463/EG – zu entnehmen, dass die Kommission die Bildung von
Selbstentsorgergemeinschaften durchaus billigt. In dem Beschluss wird zwar keine
ausdrückliche Aussage über die Zulässigkeit eines Mengenausgleichs innerhalb
derartiger Kooperationen getroffen. Wenn aber die Vorlage einer auf eine
Selbstentsorgergemeinschaft ausgestellten Bescheinigung über die Erfüllung der
Rücknahme- und Verwertungsanforderungen als ausreichend erachtet wird – so Artikel
5 Abs. 2 Satz 2 der Entscheidung - , spricht einiges dafür, dass die Kommission damit
auch die Möglichkeit eines Ausgleichs von Quotenuntererfüllungen einzelner
Gemeinschaftsmitglieder durch Übererfüllungen anderer für zulässig erachtet hat;
anderenfalls bliebe nämlich offen, welchen weiteren Sinn die Bildung einer
Selbstentsorgergemeinschaft überhaupt haben könnte.
58
Die Beklagte kann sich mithin, über von ihr eingeholte private Rechtsgutachten hinaus,
auf ihre beanstandete Geschäftstätigkeit ausdrücklich billigende Rechtsauffassungen
des Bundesumweltministeriums, einzelner Landesministerien, der LAGA und auf die
tatsächliche Verwaltungspraxis der Landesbehörden in M. stützen.
59
Angesichts der ausnahmslos befürwortenden behördlichen Äußerungen und
Stellungnahmen kann von einem wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhalten i.S. des § 1
UWG auch dann nicht ausgegangen werden, wenn ein Verstoß gegen die
Verpackungsverordnung vorliegen sollte.
60
4.
61
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
62
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711,
108 ZPO.
63
Streitwert im Berufungsverfahren: 1 Mill. EUR
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