Urteil des OLG Köln vom 20.07.2010
OLG Köln (bewegliche sache, darlehen, höhe, einvernehmliche regelung, spanien, tatsächliche vermutung, aufrechnung, stgb, verkauf, verwendung)
Oberlandesgericht Köln, 4 U 30/09
Datum:
20.07.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 30/09
Vorinstanz:
Landgericht Aachen, 1 O 126/09
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.12.2009 verkündete Urteil
der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 1 O 126/09 - wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 9/10
und der Beklagte zu 1/10.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und der
Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die
Vollstreckung der jeweils anderen Partei wegen der Kosten durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des
vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags
leistet.
Gründe:
1
I.
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Wegen des Sachverhaltes verweist der Senat zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1
ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Die Klägerin nimmt
den Beklagten, ihren geschiedenen Ehemann, auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2
BGB in Verbindung mit § 246 StGB wegen veruntreuender Unterschlagung bezüglich
eines zu Ehezeiten von den Parteien gemeinsam aufgenommenen Darlehens in
Anspruch, weil dieser nach ihrer Behauptung die Darlehenssumme abredewidrig für
eigene Zwecke in Anspruch genommen habe. Hilfsweise stützt sie den
Klageanspruch auf einen familienrechtlichen Anspruch auf
Gesamtschuldnerausgleich hinsichtlich der von ihr ab Juli 2002 allein geleisteten
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Darlehensraten von monatlich 350,56 €. Soweit der geltend gemachte Anspruch in
Höhe der eingeklagten 19.585,00 € aus diesem Darlehen nicht vollständig hergeleitet
werden könne, macht die Klägerin weiter hilfsweise Ausgleichsansprüche aus 3
weiteren von ihr allein bedienten gemeinsamen Darlehen bei der Stadtsparkasse I. zu
Kto-Nrn. 0000000000, 0000000001 und 0000000002 in Höhe eines hälftigen
Gesamtbetrags von 7.646,56 € und eines Erstattungsbetrages von 3.573,73 € im
Zusammenhang mit dem Verkauf des gemeinsamen Hauses in Garbsen geltend.
Der Beklagte hat erstinstanzlich eine zweckfremde, abredewidrige Verwendung der
Darlehenssumme bestritten und bezüglich des familienrechtlichen
Ausgleichsanspruchs auf eine angebliche anderweitige Regelung im
Güterrechtsverfahren verwiesen. Er hat vorgetragen, jedenfalls müsse sich die
Klägerin auf die Klageforderung den Betrag anrechnen lassen, den sie aus dem
Verkauf des mit einem Teil der Darlehenssumme angeschafften PKW C. erhalten
habe. Darüber hinaus müsse weiter berücksichtigt werden, dass die Klägerin von der
ausgezahlten Darlehenssumme, die er zum Teil auf ein gemeinsames Festgeldkonto
eingezahlt gehabt habe, 12.000,00 € abgehoben und für eigene Zwecke verwendet
habe.
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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen, da die
Klägerin nicht habe beweisen können, dass der Beklagte die Darlehenssumme
abredewidrig verwandt habe. Auch ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch
bestehe nicht, da die Parteien im Rahmen des Güterrechtsverfahrens eine
anderweitige Vereinbarung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in Form
eines Vergleichs getroffen hätten.
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Gegen das ihr am 07.12.2009 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer bei
Gericht am 18.12.2009 eingegangen Berufung, die sie mit am 04.02.2010 bei Gericht
eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
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Die Klägerin, die ihren Klageantrag auf 19.585,00 € reduziert hat, wiederholt und
vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie meint, für eine zweckwidrige Verwendung
des Darlehens durch den Beklagten spreche bereits, dass im Kreditantrag für das
Darlehen als Verwendungszweck "Hausumbau in Spanien" angeben gewesen sei,
hierfür auch dringend benötigt, aber dann nicht verwendet worden sei. Diese
Vermutung habe der Beklagte nicht widerlegen können. Insoweit habe das
Landgericht die Beweislastfrage verkannt.
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Hinsichtlich des für den Verkauf des C. 111 erzielten Kaufpreises von 20.000,00 €
müsse bedacht werden, dass der Käufer den Kaufpreis für Überführungskosten von
Spanien nach Deutschland auf 16.915,00 € verringert habe. Außerdem habe der
Beklagte den in die güterrechtliche Ausgleichsberechnung eingestellten D., K. der
einen Wert von 7.000,00 € gehabt habe, erhalten.
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Die vom Festgeldkonto abgehobenen 12.000,00 € seien "eigenes" Geld gewesen.
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Im Übrigen vertritt die Klägerin die Auffassung, dass im güterrechtlichen Verfahren
gerade keine anderweitige Bestimmung dahin getroffen worden sei, dass sie alleine
die Darlehenslasten tragen solle. Hierüber sei gerade vehement gestritten worden.
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Soweit der Beklagte hinsichtlich evt. noch bestehender Zahlungsansprüche hilfsweise
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die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Nutzungsentschädigung wegen alleiniger
Nutzung des gemeinsamen Hauses in E./Spanien durch die Klägerin erklärt hat, tritt
die Klägerin solchen Ansprüchen mit dem Vortrag entgegen, solche Ansprüche
könnten schon deswegen nicht geltend gemacht werden, weil das Haus in Folge
Renovierungsstaus praktisch unbewohnbar und auch nicht vermietbar sei. Einen zu
entschädigenden Nutzungswert habe das Haus nicht.
Die Klägerin beantragt,
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den Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen,
an die Klägerin 19.585,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags das
angefochtene Urteil.
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Hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit ihm zustehenden Ansprüchen auf Zahlung
von Nutzungsentschädigung wegen der unstreitigen alleinigen Nutzung des
gemeinsamen Hauses in E./Spanien seit der Trennung der Parteien, dessen
erzielbare Miete laut zu den Akten gereichter Übersicht für erzielbare Mieten
vergleichbarer Objekte für 2007 bei ca. 2.000,00 € liege. Der ihm zu erstattende
Hälfteanteil liege bei 1.000,00 € monatlich. Unter Berufung auf die vorgenannte
Preisliste habe er die Klägerin mit Schreiben vom 04.07.2007 (vgl. Bl. 324 f. GA) zur
Zahlung aufgefordert. Die Immobilie der Parteien liege 800 m vom Haupt-M.-Strand
entfernt, verfüge über einen eigenen neuen Pool – so das Schreiben 04.07.2007 -,
Garage, Stellplätze, große Terrasse und ein separates Studio.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst in Bezug genommener
Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren verwiesen.
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II.
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Die zulässige – insbesondere frist- und formgerecht eingelegte – Berufung der
Klägerin hat in der Sache letztlich keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht ist die
Zahlungsklage der Klägerin abweisungsreif.
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Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass der Klägerin gegen den
Beklagten kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §
246 StGB zusteht.
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Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 246 Abs. 2 StGB scheitert schon daran, dass
die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin weder die objektiven noch die
subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen für eine veruntreuende Unterschlagung
dargetan hat.
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Als Auffangtatbestand dient § 246 StGB dem Eigentumsschutz an beweglichen
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Sachen. Strafbar macht sich danach derjenige, der eine fremde bewegliche Sache
sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet.
Erhebliche Zweifel bestehen bereits, ob das Tatbestandsmerkmal "fremde bewegliche
Sache" erfüllt ist. Das setzt voraus, dass sich der Beklagte das Darlehen in Höhe von
59.000,00 € hätte auszahlen lassen und die Klägerin zumindest Miteigentümerin des
Geldes im Zeitpunkt der Auszahlung geworden wäre. Hierzu fehlt aber konkreter
Sachvortrag. Denn nicht ausreichend für eine Unterschlagung ist es, wenn der
Beklagte die Darlehenssumme auf eines der gemeinsamen Konten überwiesen und
dann frei darüber verfügt hätte. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen
werden, dass ein Auszahlungsmodus gewählt worden war, wonach sie zunächst
Miteigentümerin des Geldes geworden wäre.
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Jedenfalls scheitert aber eine veruntreuende Unterschlagung wie auch eine näher
liegende Untreue nach § 266 StGB daran, dass die Klägerin nicht hat nachweisen
können, dass der Beklagte die Darlehenssumme zweckentfremdet gegen den Willen
der Klägerin verwendet hat. Der Beklagte hat den Vortrag der Klägerin "zur
Verschleuderung des Darlehens mit der neuen Freundin" substantiiert bestritten.
Vielmehr sei das Geld im Einvernehmen mit der Klägerin zur Anschaffung des C.
verwendet worden. Ein weiterer Teil von 17.000,00 € soll einvernehmlich auf das
gemeinsame Festgeldkonto eingezahlt und der Rest gemeinsam verbraucht worden
sein, wobei ein Teil hiervon für Renovierungsarbeiten für das Haus in E./Spanien
eingesetzt worden sein soll. Dem ist die Klägerin nicht mit geeigneten Beweismitteln
entgegengetreten. Sie ist damit beweisfällig für eine nicht einvernehmliche
Verwendung des Darlehens geblieben.
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Der Klägerin kommt auch keine Beweiserleichterung zugute. Für sie streitet keine
tatsächliche Vermutung für eine zweckentfremdete und absprachewidrige
Verwendung des Darlehens durch den Beklagten. Nicht ausreichend erscheint
insoweit, dass im Kreditantrag für das Darlehen als Verwendungszweck "Hausumbau
in Spanien" angeben worden war. Denn dies rechtfertigt nicht den Erfahrungssatz,
dass die Darlehnsnehmer das beantragte Darlehen auch tatsächlich für den
angegebenen Zweck (vollständig) verwenden wollten. Zudem ist unstreitig, dass Teile
des Darlehens der Klägerin zugeflossen sind, nämlich bei ihr verbleibende 16.915,00
€ für den Verkauf des ihr überlassenen C. sowie 12.000,00 €, die sie später selbst vom
gemeinsamen Festgeldkonto abgehoben hatte. Soweit die Klägerin hier vorgetragen
hat, diese abgehobenen 12.000,00 € stünden mit dem Darlehen in keinerlei
Verbindung, sie hätten ursprünglich aus ihrem Vermögen gestammt, ist dies zu
pauschal, um berücksichtigt zu werden. Das Geld wurde vom Festgeldkonto
abgehoben, auf dem sich die eingezahlten 17.000,00 € als Festgeld befanden. Dieses
stammte aus dem Darlehen, so dass es auf der Hand liegt, dass sich die Klägerin von
dem ausgezahlten Darlehen bediente. Schließlich kann auch nicht festgestellt werden
– insoweit fehlt jedenfalls konkreter Vortrag der Klägerin hierzu -, dass diese selbst
dann die "erhaltenen" 28.915,00 € in den "Hausumbau in Spanien" investiert hätte.
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Fehlt es aber an einem nachweisbaren Straftatbestand, scheidet ein
Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB aus.
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Zutreffend geht allerdings die Klägerin davon aus, dass sie – wie "hilfsweise" begehrt -
nach § 426 Abs. 1 BGB im Rahmen des familienrechtlichen
Gesamtschuldnerausgleichs verlangen kann, dass der Beklagte die Hälfte der
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Belastungen aus dem Darlehen zu tragen hat und ausgleichspflichtig ist, soweit die
Klägerin hierauf Leistungen durch Bedienen der Darlehensraten erbracht hat.
Eine anderweitige Regelung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB haben die
Parteien weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart. Insbesondere kann
vorliegend nicht angenommen werden, dass mit dem "Zugewinnvergleich" im
Güterrechtsverfahren auch diese Ansprüche erledigt sein sollten.
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Hiervon könnte nur dann ausgegangen werden, wenn die Klägerin
Zugewinnausgleichsverfahrens eine Auskunft über ihr Endvermögen abgegeben
hätte, in der sie unter Hinweis auf eine an sich gegebene Gesamtschuld gemeinsame
Verbindlichkeiten voll zu Lasten ihres Endvermögens eingesetzt und der Beklagte
seinen Klageanspruch auf Ausgleich des Zugewinns auf die Grundlage der Auskunft
der Klägerin zu ihrem Endvermögen gestellt hätte. Darin läge dann die -
stillschweigend abgeschlossene - Vereinbarung, dass der Beklagte auf der Grundlage
der Endvermögensauskunft eine Kürzung seines Zugewinnausgleichsanspruchs
hinnimmt und im Innenverhältnis aus der gesamtschuldnerischen Haftung entlassen
wird (so OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 1195 ff.; vgl. auch BGH, 1987-09-30, IVb ZR
94/86, FamRZ 1987, 1239).
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Vorliegend verhält es sich aber so, dass zwar die Klägerin die Forderung zunächst voll
auf ihrer Seite in die Ausgleichsberechnung eingesetzt hatte, der Beklagte dies aber
gerade nicht akzeptierte, so dass eine konkludente einvernehmliche Regelung dieser
streitigen Position ausscheidet. Vielmehr stritten die Parteien im Güterrechtsverfahren
sodann heftigst über die Berechtigung von Ausgleichs- bzw.
Schadensersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten wegen dieses
Darlehens. Von einer anderweitigen (konkludenten) Regelung kann bei dieser
Sachlage nicht ausgegangen werden. Diese kann auch nicht daraus abgeleitet
werden, dass die Klägerin nunmehr die alleinige Haftung gegenüber der Bank
übernommen hat. Auch hier fehlt es an einem feststellbaren Einvernehmen.
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Fällig ist der Ausgleichsanspruch nur bezüglich der bereits von der Klägerin
erbrachten Darlehensraten, da ein Zahlungsanspruch nur hinsichtlich schon
geleisteter Ausgleichsforderungen besteht. Nur hierauf hat die Klägerin auch ihren
Ausgleichsanspruch gestützt. Den Freistellungsantrag hat sie nicht gestellt.
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Gezahlt hat die Klägerin mittlerweile 96 Raten à 350,56 €, also 33.653,76 €.
Auszugleichen sind vom Beklagten damit 33.653,76 € / 2 = 16.826,88 €. In Anbetracht
der dem Beklagten gut zu bringenden 28.915,00 € / 2 = 14.457,50 € (hälftiger
Verkaufserlös BMW und hälftige 12.000,00 € vom Festgeldkonto) und seinem
bisherigen gezahlten Haftungsanteil von 16.826,88 € verbleibt ein offener Betrag von
2.369,38 €.
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Soweit die Klägerin meint, der von ihr vom Festgeldkonto abgehobene Betrag von
12.000,00 € könne nicht verrechnet werden, da sie insoweit "eigenes Geld"
abgehoben habe, kann dem nicht gefolgt werden. Insoweit fehlt es schon an
substatiiertem Vortrag; jedenfalls ist die Klägerin insoweit beweisfällig geblieben.
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Auch den Gegenwert für den dem Beklagten zur Verfügung gestellten D. K. kann die
Klägerin nicht verrechnen. Der K. ist in die güterrechtliche Ausgleichsbilanz
einvernehmlich eingestellt worden und somit jedenfalls im Rahmen des
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Zugewinnvergleichs berücksichtigt.
Gleiches gilt für die weiter hilfsweise geltend gemachten Ausgleichsansprüche aus 3
weiteren von der Klägerin bedienten gemeinsamen Darlehen bei der Stadtsparkasse
Hannover zu Kto-Nrn. 0000000000, 0000000001 und 0000000002 in Höhe eines
hälftigen Gesamtbetrags von 7.646,56 €. Auch hier ist davon auszugehen, dass auf
Grund der von den Parteien gewählten Behandlung dieser 3 Darlehen in den
jeweiligen Ausgleichsbilanzen von einer einvernehmlichen anderweitigen Regelung
auszugehen ist. Denn die Klägerin hat
Zugewinnausgleichsverfahrens eine Auskunft über ihr Endvermögen abgegeben, in
der sie unter Hinweis auf eine an sich gegebene Gesamtschuld die 3 gemeinsamen
Darlehen voll zu Lasten ihres Endvermögens eingesetzt hat und der Beklagte
der Grundlage der Auskunft der Klägerin zu ihrem Endvermögen akzeptiert hat.
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Anders verhält es sich bezüglich des aus dem gemeinsamen Hausverkauf B. 2 B in H
stammenden Überschusses von 7.147,45 €, der nicht hälftig aufgeteilt worden ist,
sondern von der Bank voll mit einer alleinigen Verbindlichkeit des Beklagten
verrechnet wurde. Hier besteht der geltend gemachte hälftige Ausgleichsanspruch in
Höhe von 3.573,73 €. Verwendet nämlich einer der Ehegatten nach dem Verkauf
eines gemeinsamen Grundstücks Teile des dem anderen zustehenden
Verkaufserlöses zur Ablösung von Grundpfandrechten, so steht diesem ein
Regressanspruch in Höhe des Beitrags an der Tilgung zu, weil der andere Ehegatte
im Innenverhältnis allein zur Tilgung verpflichtet war (so OLG Karlsruhe FamRZ 1991,
1195 ff.).
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Damit ergibt sich zum Juni 2010 ein rechnerischer Ausgleichsanspruch der Klägerin
aus § 426 Abs.1 Satz 1 BGB in Höhe von 5.943,11 €.
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Aber auch diesen Betrag kann die Klägerin nicht verlangen, da der Beklagte wirksam
mit einer Gegenforderung aus §§ 743, 745 BGB auf Zahlung einer
Nutzungsentschädigung für die alleinige Nutzung des gemeinsamen Hauses seit
August 2007 hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat und damit der Anspruch durch die
wirksam erklärte Aufrechnung gemäß §§ 389, 387, 388 BGB erloschen ist. Mit dem
Zahlungsbegehren im Juli 2007 war das Verlangen auf Neuregelung der Nutzung und
Verwaltung der gemeinsamen in Spanien liegenden Immobilie dahin verbunden, dass
die Klägerin nunmehr für die Nutzung des dem Beklagten gehörenden Teils eine
Nutzungsentschädigung zu zahlen hatte. Eine solche Entschädigung stand dem
Beklagten auch zu, da die Klägerin dem Beklagten jegliche Mitnutzung nach der
Trennung der Parteien verweigerte und die Immobilie selbst nutzte.
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Zu erstatten ist der ortsübliche Mietzins. Der Senat geht davon aus, dass auch unter
Berücksichtigung des Renovierungsstaus und der von der Klägerin getragenen
Hauslasten in Anbetracht der nicht bestrittenen guten Lage und der Größe des
Objektes eine Nutzungsentschädigung in Höhe von jedenfalls 250,00 €/Monat für den
von der Klägerin mit genutzten Anteil des Beklagten geschätzt werden kann, ohne
dass es weiterer Sachaufklärung bedarf. Bei einem Ausgleichsanspruch der Klägerin
von heute 5.943,11 € und einer zu zahlenden monatlichen Nutzungsentschädigung
von 250 € ist der Ausgleichsanspruch durch die erklärte Aufrechnung bereits bei rund
24 ausstehenden monatlichen Zahlungen erloschen.
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Das Schreiben des Beklagten vom 14.07.2010 ist schon wegen § 78 ZPO
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unbeachtlich und veranlasst nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten waren wie
tenoriert zu quoteln, da auch der Beklagte teilweise unterlegen ist. Nur wegen der
erklärten Hilfsaufrechnung ist die Berufung der Klägerin vollständig ohne Erfolg
geblieben ist.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt einschließlich des Hilfsantrags und der
Hilfsaufrechnung 26.671,45 € + 5.943,73 € = 32.615,18 €.
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Die Beschwer der Klägerin beträgt 26.671,54 € und die des Beklagten 5.943,73 €.
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