Urteil des OLG Köln vom 18.10.1991
OLG Köln (bundesrepublik deutschland, geistige schöpfung, bezug, zeuge, höhe, verbreitung, zpo, anzeige, bild, anlage)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 58/91
Datum:
18.10.1991
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 58/91
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 28 O 363/90
Tenor:
I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 19. Dezember 1990
verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O
363/90 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das Urteil des
Landgerichts zur Klarstellung wie folgt neu gefaßt wird: 1. Der Beklagte
wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
500.000,00 DM, ersatzweise von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder
von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, unerlaubt
angefertigte Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme ... im
Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verbreiten und/-oder
Vervielfältigungsstücke von diesen Computer-Programmen ohne
Zustimmung der Klägerin anzufertigen. 2. Es wird festgestellt, daß der
Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr
aus den vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen des
Beklagten entstanden ist und künftig entstehen wird. 3. Der Beklagte
wird verurteilt, der Klägerin über Art und Umfang der gemäß Ziff. I. 1
vorgenommenen Verletzungshandlungen Auskunft zu erteilen,
insbesondere unter Angabe der Anzahl der Vervielfältigungsstücke. II.
Die Kosten beider Instanzen werden dem Beklagten auferlegt. III. Das
Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die
Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungsgebots durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 DM und hinsichtlich des
Auskunftsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 DM
abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe
leistet. Die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten kann der Beklagte
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 11.000,00 DM abwenden, wenn
nicht die Klägerin ihrerseits zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Jede Partei kann die von ihr zu erbringende Sicherheit auch durch
selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,
Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen. IV.
Beschwer des Beklagten: a) für die Unterlassung:75.000,00 DM b) für
die Schadensersatzfeststellung: 20.000,00 DM c) für die
Auskunftserteilung: 5.000,00 DM
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1
T a t b e s t a n d
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3
Die Klägerin ist eines der führenden Unternehmen der Bundesrepublik im Bereich
der Computerspiele für Homecomputer. Sie besitzt an den Computerspie-len
teilweise eigene Rechte, teilweise hat sie von ausländischen, insbesondere
nordamerikanischen Software-Häusern die ausschließlichen Vertriebs-rechte für
deren Computerspiele in Deutschland. Die Originalverpackungen und die
Programme trugen im Jahre 1988 einen Aufkleber mit dem Vermerk: "Im Vertrieb der
A." "Kein Verleih! Keine Vermietung! Vervielfältigung untersagt! Alle Urheberrechte
und Leistungsschutzrecht vorbehalten" bzw. "Computer-programm von A.". Die
Klägerin firmierte seinerzeit unter "A. GmbH". In der ersten Instanz war unstrei-tig,
daß die Klägerin die ausschließlichen Verwer-tungsrechte an den 24
streitgegenständlichen Pro-grammen besitzt.
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5
Der Beklagte war Inhaber des Postfachs Nr. X beim Postamt in G.. Unter Angabe
dieser Postfachnummer inserierte der "Am. G." mit einer Kleinanzeige in der
Zeitschrift A., Ausgabe 8/8. Der Zeuge Ma. bat mit Schreiben vom 14.08.1988,
adressiert an das vorgenannte Postfach, den "Am. G." unter Bezugnahme auf das
Inserat um Informationen über den "A.". Mit dem von ihm beigefügten Freiumschlag
erhielt er eine Rückantwort mit dem Poststempel vom 16.08.1988 und der
(handschriftlichen) Absenderangabe "P. B.". In erster Instanz war unstreitig, daß
diese Rückantwort u.a. die in Anlage K 2 a (Bl. 25 - 31 AH) befindlichen
Angebotsschreiben und die Liste der lieferbaren Titel enthielt, auf deren Inhalt Bezug
genommen wird. In der Liste befinden sich neben anderen sämtliche Titel der im
Klageantrag genannten Computerprogramme. Angeboten wurden wahl-weise 3 1/2
Zoll Disketten zum Preis von 10,00 DM und 5 1/4 Zoll Disketten zum Preis von 8,00
DM, jeweils zuzüglich Porto und Verpackungskosten. Die Lieferung wurde für
spätestens 7 Tage nach Bestell-eingang zugesagt. Ferner wurde damit geworben,
daß "wir ca. 90 % billiger sind als andere Software-Häuser". Zahlungen und
Bestellungen sollten gerich-tet werden an "P., B.".
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Aufgrund eines Schreibens des Zeugen Ma. vom 17.08.1981 an die Be. AG und
eines weiteren Schrei-bens vom selben Tag an die M. T. AG wurde gegen den
Beklagten polizeilich ermittelt. Bei einer Hausdurchsuchung am 29.05.1989 wurden
schriftliche Unterlagen im Zusammenhang mit dem "A." sowie 19 Disketten
gefunden. Der Beklagte gab gegenüber dem Ermittlungsbeamten an, daß er den
Computer nebst Zubehör und Disketten abgegeben habe, der "A." sei seine
Erfindung gewesen, habe sich aber nicht gelohnt, so daß er sich seit einigen
Monaten nicht mehr mit Computerspielen beschäftige.
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Die Klägerin hat vom Beklagten die Unterlassung der Verbreitung unerlaubt
angefertigter Vervielfälti-gungsstücke der im Klageantrag aufgeführten Compu-
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terprogramme sowie der Vervielfältigung dieser Com-puterprogramme ohne ihre
Zustimmung, die Feststel-lung der Schadensersatzverpflichtung des Beklagten sowie
"Rechnungslegung" verlangt.
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Sie hat behauptet, der Beklagte habe unter dem Decknamen "A." mindestens von
August 1988 bis Mai 1989 bundesweit an Dritte Raubkopien von Computer-
programmen verbreitet und Vervielfältigungsstücke hergestellt, darunter auch die
streitgegenständli-chen Programme.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Com-puterspiele seien
urheberrechtsschutzfähig, jeden-falls laufbildschutzfähig; ferner stehe ihr ein Ti-
telschutz gemäß § 16 Abs. 1 UWG analog und ein Un-terlassungsanspruch aus § 1
UWG wegen unmittelbarer Leistungsübernahme in unlauterer Weise zu. Die Wie-
derholungsgefahr werde aufgrund der begangenen Ver-letzungshandlungen
vermutet, da der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung - wie zwischen
den Parteien unstreitig ist - nicht abgegeben habe.
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Die Klägerin hat beantragt,
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1.
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den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmit-teln zu verurteilen, es zu
unterlassen, uner-laubt angefertigte Vervielfältigungsstücke der
Computerprogramme
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...
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im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verbreiten und/oder
Vervielfältigungsstücke von diesem Computerprogramm ohne Zustimmung der
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Klägerin anzufertigen;
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2.
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festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu
erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziff. 1 be-zeichneten Handlungen des
Beklagten entstanden ist und künftig entstehen wird;
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3.
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den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin über Art und Umfang der vorstehend
unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar insbesondere
unter Angabe der Anzahl der Vervielfältigungsstücke.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat den gegen ihn erhobenen Vorwurf bestritten und behauptet, er habe damit
nichts zu tun.
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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand
des angefochtenen Urteils verwiesen.
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Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 19.12.1990 stattgegeben und zur
Begründung ausge-führt, bei den Computerspielen der Klägerin handele es sich
jedenfalls um Laufbilder im Sinne von § 95 UrhG mit der Folge, daß der Klägerin
Ansprüche aus § 97 UrhG zustünden. Mit seiner Behauptung, er habe mit der
Herstellung und Verbreitung von Raub-kopien nichts zu tun, sei der Beklagte dem
substan-tiierten Vortrag der Klägerin nicht hinreichend entgegengetreten, so daß
dieser als zugestanden an-zusehen sei.
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Gegen das ihm am 31.01.1991 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 28.02.1991
bei Gericht einge-gangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.05.1991 an jenem Tag
begründet hat.
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Der Beklagte wiederholt sein erstinstanzliches Vor-bringen. Er bestreitet nunmehr
"die Inhaberschaft der Klägerin an Urheberrechten" bezüglich der
streitgegenständlichen Computerprogramme mit Nicht-wissen und stellt zur Prüfung
des Senats, ob diese Computerprogramme überhaupt Urheberrechtsschutzfä-higkeit
besitzen. Ferner behauptet er erneut, mit den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen
nichts zu tun zu haben, insbesondere keine Kopien der streitge-genständlichen
Computerprogramme hergestellt, ange-boten und in den Verkehr gebracht zu haben.
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Der Beklagte vertritt die Auffassung, das Landge-richt habe sein Bestreiten zu
Unrecht als unbeacht-lich behandelt. Die Indizien, auf die das Landge-richt seine
Entscheidung gestützt habe, seien zur Bestätigung des Klagevorbringens nicht
geeignet. Ob nach dem Inhalt der Ermittlungsakten er Inhaber eines Postfachs in G.
gewesen sei und ob die Polizei bei der Durchsuchung seiner Räumlichkeiten
Unterlagen in Zusammenhang mit dem "A." gefunden habe, besage nichts darüber,
daß er Kopien von den in der Klageschrift bezeichneten Computerprogrammen
gefertigt und diese vertrieben habe. Bekanntlich sei insofern das
Ermittlungsverfahren gegen ihn auch nicht weitergeführt worden. Ebensowenig sei
etwa festgestellt worden, daß sich auf bei ihm si-chergestellten Disketten kopierte
Computerprogramme befänden, insbesondere der in der Klageschrift bezeichneten
Art. Der Inhalt der Ermittlungsakten lasse es somit keineswegs zu, das
Klagevorbringen als zugestanden oder gar erwiesen zu beurteilen.
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Mit Schriftsatz vom 17.09.1991 behauptet der Be-klagte, die von ihm unter Angabe
des Postfachs X. geschaltete Anzeige in der Zeitschrift des A.s habe nichts mit dem
Vertrieb sogenannter Raubkopien zu tun gehabt. Wer auf diese Anzeige geschrieben
habe, habe von ihm ein Formblatt bezüglich des A.s erhal-ten. Dort sei u.a. auf die
Möglichkeit des verbil-ligten Einkaufs von PC`s hingewiesen worden. Eine solche
günstigere Einkaufsmöglichkeit habe sich im Rahmen des A.s ergeben, wenn eine
Mehrzahl von In-teressenten die Bestellung größerer Warenmengen er-möglicht
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habe. Wer auf die Anzeige des Beklagten in der Zeitschrift geschrieben habe, habe
als Antwort jedenfalls nicht das Angebot gemäß Anlage K 2 a oder auch nur etwas
Vergleichbares erhalten. Daher werde bestritten, daß der Zeuge Ma. auf ein Schrei-
ben auf die Anzeige des Beklagten im A. hin die An-gebotsunterlagen bekommen
habe, wie sie Gegenstand der Klage seien. Ohne sachverständige Überprüfung
könne auch nicht festgestellt werden, daß es sich bei den gemäß Anlagen zur
Klageschrift angebotenen Computerprogrammen um sogenannte Raubkopien
hande-le. Abgesehen davon, daß er mit diesen Angeboten nichts zu tun habe,
spreche der niedrige Preis für sich alleingenommen keineswegs zwingend dafür, daß
es sich um Raubkopien handele. Es könnten vielmehr Restposten auslaufender
Programme sein, die von der Industrie häufig zu sehr günstigen Preisen abgege-ben
würden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvor-bringens des Beklagten wird auf
die Berufungsbe-gründung vom 13.05.1991 und auf den Schriftsatz vom 17.09.1991
Bezug genommen.
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Der Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;
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hilfsweise: Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank,
Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu können.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß zu Ziff. 3 des Klageantrags
nicht Rech-nungslegung, sondern Auskunftserteilung ver-langt werde;
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hilfsweise, ihr zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer
deut-schen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
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Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstin-stanzliches Vorbringen. Sie bietet
vorsorglich Beweis durch Einholung eines Sachverständigengut-achtens dafür an,
daß die streitgegenständlichen Computerprogramme die Anforderung erfüllen, die
die Rechtsprechung an die Urheberrechtsschutzfähigkeit von Computerprogrammen
stellt. Ferner wiederholt sie ihr Angebot auf Vorlage der einschlägigen Ver-träge zum
Nachweis ihrer Urheberverwertungsrechte. Sie behauptet weiterhin, daß es sich bei
den dem Zeugen Ma. angebotenen Computerspielen um Raubko-pien gehandelt
habe. Dafür sprächen alle Indizien, so auch der Preis, der deutlich unter den - un-
streitig - bei 50,00 DM bis 100,00 DM und darüber liegenden Ladenpreisen liege.
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Den neuen Vortrag im Schriftsatz des Beklagten vom 17.09.1991 rügt die Klägerin mit
nachgelassenem Schriftsatz vom 23.09.1991 als verspätet und wie-derholt ihr
Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen Ma..
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in der zweiten
Instanz wird auf die Beru-fungserwiderung vom 08.07.1991 sowie die Schrift-sätze
vom 18.09.1991 und 23.09.1991 und die in An-lage K 11 überreichten
Bildschirmfotos der streit-gegenständlichen Computerspiele Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sa-che keinen Erfolg.
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1. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht unter Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel verur-teilt, die Vervielfältigung und Verbreitung der
streitgegenständlichen Computerprogramme ohne Zu-stimmung der Klägerin zu
unterlassen.
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Der Unterlassungsanspruch ist jedenfalls nach § 97 Abs. 1 UrhG in Verbindung mit §
95 UrhG begründet.
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Es mag dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Computerspiele
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urheberrechtlichen Schutz beanspru-chen können. Nach Auffassung des Senats sind
Compu-terspiele grundsätzlich einem Urheberrechtsschutz als Computerprogramm
(§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) und/oder als Filmwerk (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG) zu-gänglich
(vgl. auch Hanseatisches OLG Hamburg GRUR 1983, 436, 437; OLG Karlsruhe CR
1986, 723, 725), wenn sie die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllen und als
persönliche geistige Schöpfung qualifiziert werden können. Die Darlegungslast für
das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöp-fung oblag der Klägerin; sie
erfordert grundsätz-lich die konkrete Darlegung der die Urheberrechts-schutzfähigkeit
begründenden Elemente, insbesondere der hinreichenden Individualität und
Gestaltungshö-he (vgl. BGH CR 1991, 80, 82). Hierzu hat die Klä-gerin in bezug auf
die 24 streitgegenständlichen Computerspiele nicht substantiiert vorgetragen. Ei-ne
abstrakte Beurteilung allein anhand der Angaben über den Zeit- und Geldaufwand für
die Herstellung heute im Verkehr befindlicher Computerspiele und der in Anlage K 11
vorgelegten Bildschirmfotos der streitgegenständlichen Computerspiele ist nicht
möglich.
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Kann das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung nicht festgestellt
werden, so stehen dem Hersteller der Videospiele sowie demjenigen, der
ausschließliche Nutzungsrechte hieran hat, die Leistungsschutzrechte aus § 97 Abs.
1 UrhG in Ver-bindung mit §§ 95, 94 UrhG zu. Unabhängig davon, ob
Computerspiele ihrer Natur nach Computerprogrammen oder Filmwerken
näherstehen, lassen sie sich unter den Begriff des Laufbildes subsumieren. Die auf
dem Bildschirm erscheinende bildliche Darstellung der Computerspiele ist eine
Folge von Bildern bzw. Bildern und Tönen, also eine Bild- bzw. Bild- und Tonfolge im
Sinne von § 95 UrhG. Vermittelt wird der Eindruck eines bewegten Spiels, also eines
Films. Unschädlich für die Einordnung ist, daß der Spieler in das Spielgeschehen
eingreifen und die Bild- bzw. Bild- und Tonfolgen verändern kann, denn letztlich sind
alle auf dem Bildschirm darstellba-ren Handlungsabläufe ungeachtet ihrer
Steuerbarkeit durch den Spieler bereits endgültig im Programm festgelegt, so daß
durch die Eingriffe nicht jeweils ein neuer Film entsteht (vgl. Nordemann GRUR
1981, 891, 893). Wie das durch § 95 UrhG geschützte Ergebnis einer fertigen Bild-
bzw. Bild- und Tonfolge geschaffen wird, ist unerheblich. Indem das Gesetz in § 2
Abs. 1 Nr. 6 UrhG den Filmwerken die Werke gleichstellt, die ähnlich wie Filmwerke
geschaffen werden, stellt es klar, daß es nicht auf das Herstellungsverfahren
ankommt. Der gegenteiligen Auffassung des OLG Frankfurt (GRUR 1983, 753, 756 -
"P." - und GRUR 1983, 757 - "D.") und des ihm folgenden OLG Düsseldorf (CR 1990,
394, 396) vermag sich der Senat daher jedenfalls für die in den letzten Jahren im
Verkehr befindlichen Videospiele nicht anzuschließen. Entgegen der Auf-fassung
des OLG Frankfurt scheitert die Erfassung der Videospiele als Filmwerke bzw.
ähnlich wie Filmwerke geschaffene Werke auch nicht an einer fehlenden
Wiedergabe eines zuvor aufgezeichneten Handlungsablaufs. Unabhängig davon, ob
der Filmbe-griff überhaupt die Wiedergabe eines aufgezeich-neten Handlungsablaufs
voraussetzt (verneinend: Fromm/Nordemann-Hertin, 7. Aufl., § 95 UrhG Rz. 1)
entspricht der Ablauf der einzelnen vom Spieler abgerufenen Programmschleifen der
Wiedergabe ein-zelner Filmteile (vgl. Schlatter-Krüger in Lehmann, Rechtsschutz und
Verwertung von Computerprogrammen, S. 83). Auf dem Bildschirm kann nur das
erscheinen, was zuvor als mögliche Spielvariante festgelegt war. Der Senat teilt
daher die in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretene Meinung, wo-
nach Computerspiele als Laufbilder gemäß § 95 UrhG geschützt sind, wenn das
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Vorliegen der Werkqualität nicht festgestellt werden kann (vgl. Hanseatisches OLG
Hamburg, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Hamburg GRUR 1990, 127, 128; OLG
Hamm NJW 1991, 2161; LG Köln, Urteil vom 15.12.1982, zitiert bei von Gravenreuth
in CR 1987, 161, 164; LG Hannover GRUR 1987, 635; LG Mannheim, Urteil vom
27.11.1987; LG Hannover CR 1988, 826; LG Braunschweig CR 1991, 223; Schricker,
§ 95 UrhG Rz. 7, 12; Fromm/Norde-mann-Hertin, vor § 88 UrhG Rz. 1, § 95 UrhG Rz.
1; Nordemann GRUR 1981, 891, 893; von Gravenreuth CR 1987, 163, 166; a.A. OLG
Frankfurt GRUR 1988, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; kritisch: Lehmann-Schneider
NJW 1990, 3181).
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Handelt es sich folglich bei den streitgegenständ-lichen Videospielen um Laufbilder,
so stehen dem Hersteller der Spiele sowie demjenigen, der aus-schließliche
Nutzungsrechte hieran hat, die Lei-stungsschutzrechte des Filmproduzenten oder
des ausschließlichen Nutzungsberechtigten aus §§ 95, 94 UrhG zu, insbesondere
das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht.
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Die Klägerin ist aktivlegitimiert, den wegen wider-rechtlicher Verletzung der
geschützten Rechte be-stehenden Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG
geltend zu machen. Sie hat in erster Instanz unbestritten die ausschließlichen
Verwer-tungsrechte in bezug auf die streitgegenständlichen Videospiele behauptet.
Wenn der Beklagte nunmehr "die Inhaberschaft der Klägerin an Urheberrechten
bezüglich der in der Klageschrift bezeichneten Com-puterprogramme" mit
Nichtwissen bestreitet, reicht dies angesichts der gesamten Umstände nicht aus, um
sein Bestreiten als erheblich zu werten.
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Die Originalverpackungen der Videospiele gemäß Kla-geantrag enthalten einen
Aufkleber, der die Kläge-rin als Vertreiberin ausweist und den Hinweis ent-hält, daß
alle Urheberrechte und Leistungsschutz-rechte vorbehalten seien.
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Daher wird gemäß der hier analog anzuwendenden Vor-schrift des § 10 Abs. 2 UrhG
zugunsten der Klägerin die widerlegbare Vermutung für eine unbeschränkte
Ermächtigung begründet, im eigenen Namen die Schutzrechte des
Laufbildherstellers geltend zu ma-chen (vgl. OLG Hamm NJW 1991, 2162; LG
Hannover GRUR 1987, 635; LG Hannover CR 1988, 826; Syndikus GRUR 1988,
821).
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Eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 2 UrhG scheidet aus, da hierfür das
Vorliegen eines Werkes i. S. v. § 2 Abs. 2 UrhG vorausgesetzt wird. Es be-steht aber
keine Veranlassung, dem Hersteller bzw. Vertreiber von Laufbildern in bezug auf die
Schutz-rechte nach § 94 UrhG nicht die Vermutungswirkung des § 10 Abs. 2 UrhG
zugute kommen zu lassen. Denn § 95 UrhG geht von dem Umstand aus, daß es
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Filme gibt, die zwar den urheberrechtlichen Schutzvoraus-setzungen nicht genügen,
bei denen aber die sonsti-gen Bedingungen ihrer Herstellung und Verwertung im
Grunde die gleichen sind wie bei urheberrechtlich geschützten Filmwerken und bei
denen daher in bezug auf die Vervielfältigungs- und Verwertungsrechte das
Schutzbedürfnis des Herstellers bzw. Vertrei-bers das gleiche ist.
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Der Beklagte hat zur Widerlegung der zugunsten der Klägerin geltenden Vermutung
nichts vorgetragen.
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Dem Beklagten war die Verbreitung ohne Zustimmung der Klägerin angefertigter
Vervielfältigungsstücke der streitgegenständlichen Computerprogramme zu un-
tersagen, da er das Verbreitungsrecht der Klägerin aus § 94 UrhG widerrechtlich
verletzt hat, indem er Raubkopien der Videospiele der Öffentlichkeit ange-boten hat.
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Zur Erfüllung des Tatbestandes der Verbreitung ge-nügt bereits das Einzelangebot
an einen der Öffent-lichkeit angehörenden Dritten, zu dem keine persön-lichen
Bindungen bestehen (vgl. BGH NJW 1991, 1234, 1235). Für das Verbreiten in Form
des Anbietens kommt es nicht darauf an, ob das Anbieten erfolglos geblieben ist und
ob Kopien zum Zeitpunkt des Ange-bots bereits erstellt waren (vgl. BGH, a.a.O.). An-
bieten zur alsbaldigen Herstellung und Lieferung genügt in Anbetracht des
Umstandes, daß die Ver-vielfältigungsstücke technisch schnell und problem-los
herzustellen sind.
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Der Beklagte hat eine Angebotsliste, die u.a. die im Klageantrag aufgeführten
Computerspiele enthält (Bl. 26 ff. AH) an Herrn Ma. im Li. versandt.
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Wie der Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 17.09.1991 ausdrücklich einräumt, war
die Anzeige in der Zeitschrift "A. M." unter Angabe des Post-fachs X. von ihm selbst
geschaltet. Unstreitig hat der Zeuge Ma. auf diese Anzeige hin mit Schreiben vom
14.08.1988 (Anlage K 5) den "A." um Informatio-nen gebeten. Wenn nach dem
Vortrag des Beklagten dieser dem Absender einer Anfrage ein Formblatt bezüglich
des "A." übersandte, in dem u.a. auf die Möglichkeit des verbilligten Einkaufs von
PC`s hingewiesen wurde, so steht dieser Vortrag mit demjenigen der Klägerin in
Einklang, die behauptet, der Zeuge Ma. habe die in Anlage K 2 a aufgeführten
Unterlagen erhalten, in denen u.a. damit geworben wird, daß die Disketten ca. 90 %
billiger seien als bei anderen Software-Häusern.
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Weder in der ersten Instanz noch in der Beru-fungsbegründungsschrift hat der
Beklagte aber bestritten, daß der Zeuge Ma. auf seine Anfrage vom 14.08.1988 die in
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Anlage K 2 a aufgeführten Unterlagen erhalten hat; dies ist vielmehr erstmals mit
Schriftsatz vom 17.09.1991 geschehen. Der mit dem Freistempler versehene
Rückumschlag des Zeugen (Bl. 25 AH), den der Zeuge seiner Anfrage beigefügt
hatte, enthält den Poststempel der Post in G. vom 16.08.1988 und die
Absenderangabe "P. B.". Diese Bezeichnung ist - mit Ausnahme der in der hand-
schriftlichen Absenderagabe fehlenden Ziffer 9 (wo-bei es sich offensichtlich um
einen Schreibfehler handelt) - auch in dem anonymen Angebotsschreiben Bl. 27 des
Anlagenheftes als Anschrift angegeben, an die Zahlungen und Bestellungen
gerichtet werden sollten, ferner auch am Schluß des Schreibens anstelle einer
Unterzeichnung. Der Zeuge Ma. hat am selben Tag nach Erhalt der Rückantwort den
Sachver-halt - wie ihn die Klägerin in diesem Rechtsstreit vorträgt - in einem
Schreiben vom 17.08.1988 der Be. AG und der M. T. AG mitgeteilt. Diese Schreiben
haben zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Beklagten geführt. Wäre
sein neuer Vortrag zutreffend, so hätte nichts näher gelegen, als sich von Anfang an
gegen die für diesen Fall verleumderischen Anschuldigungen des Zeugen Ma. zur
Wehr zu setzen. Die erstmalige Behauptung eines derart wesentlichen Sachverhalts
3 Jahre nach dem Vorfall steht so sehr im Widerspruch zu dem früheren Verhalten
des Beklagten in diesem Rechts-streit, daß sie zum Bestreiten der Darlegungen der
Klägerin nicht ausreicht. Der Beklagte hätte nicht nur nachvollziehbar erläutern
müssen, warum er den für seine Rechtsverteidigung entscheidenden Sach-verhalt
erst zwei Tage vor der Berufungsverhandlung schriftsätzlich vorträgt; er hätte darüber
hinaus auch erklären müssen, was er mit der Absenderangabe "P. B." zu tun hat und
hätte den genauen Inhalt des Formblattes wiedergeben müssen, das er seinem Vor-
trag zufolge an den Zeugen Ma. versandt hat.
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118
Hat der Beklagte somit das Vorbringen der Klägerin zur Übersendung der
Angebotsunterlagen an den Zeu-gen Ma. nicht in erheblicher Weise bestritten, so ist
gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzuse-hen, daß der Beklagte die
streitgegenständlichen Videospiele einem der Öffentlichkeit angehörenden Dritten,
zu dem keine persönlichen Beziehungen be-standen, angeboten hat.
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Daß es sich bei diesen Spielen um Raubkopien han-delte, ist vom Beklagten
ebenfalls nicht hinrei-chend substantiiert bestritten worden, da die Indi-zien dafür
sprechen, daß Raubkopien angeboten wor-den sind: Die in den Angebotsunterlagen
genannten Preise von 10,00 DM bzw. 8,00 DM liegen deutlich unter den
Ladenpreisen von 50,00 DM bis 100,00 DM und darüber bzw. werden im
Angebotsschreiben selbst als "ca. 90 % billiger" bezeichnet. Das Angebot, die
Programme wahlweise auf einer 3 1/2 Zoll- oder 5 1/4 Zoll-Diskette zu liefern, deutet
darauf hin, daß Vervielfältigungsstücke auf Bestellung nach Wunsch hergestellt und
nicht Originalware versandt werden sollte, ebenso wie die Zusicherung, späte-stens
7 Tage nach Bestelleingang zu liefern. Allein der Umfang des Angebots in der Liste
Bl. 28 f. des Anlagenheftes spricht dagegen, daß der Beklagte ei-nen
entsprechenden Lagerbestand an Original-Disket-ten zur Verfügung hatte. Unter
diesen Umständen kann die Behauptung des Beklagten, die Möglichkeit des
verbilligten Einkaufs habe sich ergeben, wenn eine Mehrzahl von Interessenten die
Bestellung grö-ßerer Warenmengen ermöglicht habe, nur als un-schlüssig gewertet
werden. Gerade die kurze Liefer-frist und das Angebot unterschiedlicher Disketten-
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größen sprechen eindeutig gegen "Sammelbestellun-gen". Die Spekulation des
Beklagten, der niedrige Preis sei dadurch begründet, daß es sich möglicher-weise
um Restposten auslaufender Programme handele, die von der Industrie häufig zu
sehr günstigen Preisen abgegeben würden, ist ebenfalls unerheb-lich, da der
Beklagte gewußt hat, welche Ware er anbot, und da er konkret zu den einzelnen
Program-men hätte Stellung nehmen können.
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Schließlich kommt es angesichts der der Entschei-dung zugrundeliegenden Indizien
nicht darauf an, ob bei der polizeilichen Durchsuchung der Räume des Beklagten
Raubkopien oder andere Beweise dafür, daß der Beklagte solche Kopien gefertigt
und/oder ver-trieben hat, vorgefunden wurden.
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Die vorgenannten Umstände begründen den Beweis des ersten Anscheins dafür,
daß der Beklagte auf ent-sprechende Bestellung der Interessenten hin jedes in der
umfangreichen Angebotsliste angeführte Com-puterprogramm ohne Zustimmung der
Klägerin kopiert hat bzw. haben würde oder zumindest das Kopieren durch Dritte
veranlaßt hat bzw. haben würde. Damit bestand unabhängig davon, welche
Computerprogramme der Beklagte tatsächlich unerlaubt kopiert hat, zu-mindest die
konkrete Gefahr einer Vervielfältigung der streitgegenständlichen
Computerprogramme und somit einer widerrechtlichen Verletzung des Ver-
vielfältigungsrechts der Klägerin (§§ 94, 16 UrhG).
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Die Wiederholungsgefahr ergibt sich hinsichtlich der Verletzung des
Verbreitungsrechts der Klägerin aus der festgestellten Verletzungshandlung. Für de-
ren Wiederholung besteht eine tatsächliche Vermu-tung. Die Angaben des Beklagten
im Ermittlungsver-fahren, daß es sich nicht gelohnt habe und er sich mit Computern
seit einigen Monaten nicht mehr be-schäftige, beseitigen die Wiederholungsgefahr
nicht. Dies ist in Ermangelung anderer konkreter Anhaltspunkte nur - wie im Regelfall
- durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung möglich, die der
Beklagte jedoch abgelehnt hat. In bezug auf die Verletzung des Vervielfältigungs-
rechts der Klägerin ist zumindest Erstbegehungsge-fahr gegeben. Zwar läßt sich
nicht feststellen, welche Spiele der Beklagte in der Vergangenheit vervielfältigt hat.
Aus der andauernden Wiederho-lungsgefahr für die Verbreitung von Raubkopien
folgt aber gleichzeitig die Gefahr ihrer Herstel-lung.
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2. Die Klage auf Feststellung der Schadensersatz-pflicht ist gemäß § 256 ZPO
zulässig und gemäß § 97 Abs. 1 UrhG in Verbindung mit §§ 95, 94 UrhG auch
begründet. Aus den vorgenannten Umständen folgt, daß der Beklagte vorsätzlich
Raubkopien angeboten hat. Es besteht die Wahrscheinlichkeit eines
Schadenseintritts, denn aufgrund des Inserates des Beklagten im "A. M." und seiner
Äußerung, es habe sich nicht gelohnt, ist wahrscheinlich, daß es je-denfalls in
gewissem Umfang zum Verkauf von Raubko-pien gekommen ist, wodurch der
Klägerin ein Schaden entstanden ist. Die Höhe des Schadens läßt sich derzeit noch
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nicht beziffern, sondern hängt von der vom Beklagten zu erteilenden Auskunft ab.
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Daraus ergibt sich zugleich, daß das Auskunftsver-langen der Klägerin aus § 97 Abs.
1 UrhG in Verbin-dung mit §§ 95, 94 UrhG und § 242 BGB begründet ist. Insofern hat
die Klägerin ihr Begehren in der Berufungsverhandlung klargestellt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Umformulierung des
Klageantrags zu 3) im Beru-fungstermin rechtfertigt nicht die Anwendung des § 269
Abs. 3 ZPO. Die Klägerin hat ihr Klageziel, das von Anfang an auf Auskunftserteilung
gerichtet war, nicht verändert.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbar-keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
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Die Beschwer des Beklagten war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.
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