Urteil des OLG Köln vom 07.03.2001

OLG Köln: verlängerung der frist, erstellung, gesetzlicher vertreter, anrechenbare kosten, geschäftsführender gesellschafter, vergütung, verjährungsfrist, auflage, stadt, sparkasse

Oberlandesgericht Köln, 17 U 34/00

Datum:

07.03.2001

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

17. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

17 U 34/00

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 27 O 490/98

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. Juni 2000 verkündete

Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 27 O 490/98 - 1.

teilweise wie folgt abgeändert: Die gegen den Beklagten zu 4) gerichtete

Klage wird abgewiesen. Die gegen die Beklagten zu 1) bis 3) gerichtete

Klage wird in Höhe von 47.301,91 DM nebst 4 % Zin-sen seit dem 19.

November 1998 abgewiesen. und 2. im übrigen - soweit die Beklagten

zu 1) bis 3) zur Zahlung von 20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem

20. Mai 1995 abzüglich am 15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM

verurteilt worden sind - samt dem zugrundeliegenden Verfahren

aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das

Land-gericht Köln zurückverwiesen. Die außergerichtlichen Kosten

erster Instanz des Beklagten zu 4) trägt der Kläger; seine im

Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt der

Beklagte zu 4) selbst. Die Entscheidung über die restlichen Kosten des

Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten. Das Urteil ist

vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die

Zwangsvollstreckung des Beklagten zu 4) durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 4.000,00 DM abzuwenden, falls nicht der Beklagte zu 4) vor

der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zu leistenden

Sicherheiten können auch durch unbefristete Bürgschaft einer

deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht

werden.

T a t b e s t a n d:

Der Beklagte zu 1) ist Geschäftsführer der Firma H. GmbH, die in H. einen

Zentralheizungs-, Lüftungs- und Rohrleistungsbau betreibt. Die Beklagten zu 2) bis 4)

sind seine Söhne. Aufgrund eines mit dem Beklagten zu 1) im Juni 1994 geführten

Gespräches erfuhr der Kläger, dass die "Bauherrengemeinschaft H." beabsichtigte, auf

der B. in H. ein Gewerbeobjekt zu errichten. Vor der Frage des Ankaufs dieses

Grundstücks sollte der Kläger eine Bauvoranfrage beim zuständigen Bauamt der Stadt

H. einreichen. Der Kläger reichte unter dem 12. September 1994 die gewünschte

Bauvoranfrage bei der Stadtverwaltung H. ein. Im Januar 1995 reichte der Kläger dem

Bauamt eine Betriebsbeschreibung sowie eine schriftliche Vollmacht der

"Bauherrengemeinschaft H., vertreten durch Herrn E. H." nach, die von dem Beklagten

zu 1) unterzeichnet war. In der von dem Beklagten zu 1) unterzeichneten

Betriebsbeschreibung sind als Bauherren angegeben "E., A., J. und T. H.". Unter dem

18. März 1995 erstellte der Kläger eine Kostenschätzung, die er der

Bauherrengemeinschaft unter dem 20. März 1995 per Fax übersandte. Die Bauanfrage

wurde am 6. April 1995 von der Stadt H. positiv beschieden, wie der Kläger anlässlich

eines am 24. April 1995 geführten Telefonats erfuhr. Als sich der Kläger daraufhin bei

dem Beklagten zu 1) nach dem weiteren Vorgehen erkundigte, teilte dieser dem Kläger

mit, dass er weiterhin in Verhandlungen wegen des Grunderwerbs stehe und der Kläger

seine bisherigen Leistungen berechnen solle. Der Kläger erstellte daraufhin unter dem

17. Mai 1995 eine als "Abschlagsrechnung" bezeichnete Honorarabrechnung, in

welcher der Kläger auf der Grundlage der HOAI ein Gesamthonorar (ohne

Nebenkosten) von (netto) 54.028,52 DM ermittelte, davon der Bauherrengemeinschaft

jedoch unter Vornahme eines "Rückbehalts" ein Bruttohonorar in Höhe von 20.000,00

DM berechnete. Der Kläger legte seiner Gebührenberechnung die Honorarzone 2 und

anrechenbare Kosten von 8.816.810,00 DM entsprechend seiner Kostenschätzung vom

18. März 1995 zugrunde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechnung vom

17. Mai 1995 (Anlage K 5 - Bl. 14 ff. AH) und die Kostenschätzung vom 18. März 1995

(Anlage K 4 - Bl. 12, 13 AH) verwiesen.

Auf der Grundlage des am 30. Dezember 1997 eingegangenen Mahnantrags des

Klägers erließ das Amtsgericht Hagen am 6. Januar 1998 einen Mahnbescheid gegen

die Beklagten zu 1) bis 3), durch welchen diese als Gesamtschuldner zur Zahlung des

Rechnungsbetrages von 20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Mai 1995

verpflichtet wurden. Gegen die ihnen am 8. Januar 1998 zugestellten Mahnbescheide

legten die Beklagten zu 1) bis 3) am 13. Januar 1998 Widerspruch ein. Noch vor

Abgabe des Mahnverfahrens an das Landgericht Köln als Prozessgericht, die im

November 1998 erfolgte, erstellte der Kläger unter dem 30. August 1998 eine neue als

"Abschlagsrechnung" bezeichnete Rechnung, die einen Bruttobetrag von 71.162,20 DM

auswies. Diese Rechnung machte der Kläger mit Klageerhöhungsschriftsatz vom 11.

März 1999 zum Gegenstand der vorliegenden Honorarklage. Mit weiterem Schriftsatz

vom 16. August 1999 hat der Kläger seine Honorarklage gegen den Beklagten zu 4)

erweitert. Der Erweiterungsschriftsatz wurde dem Beklagten zu 4) am 27. August 1999

zugestellt. Am 15. November 1999 überwies die Bauherrengemeinschaft H. dem Kläger

für seine Leistungen einen Betrag von 5.000,00 DM.

Nach Berichtigung der Nebenkostenabrechnungen verlangt der Kläger von den

Beklagten die Zahlung von nur noch 67.301,91 DM abzüglich der am 15. November

1999 geleisteten Zahlung von 5.000,00 DM.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 1) habe den Auftrag für alle Beklagten erteilt.

Seine Tätigkeiten hätten die Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI umfasst und seien

allesamt erbracht worden. Die Abrechnung sei zutreffend nach der HOAI erstellt und die

anrechenbaren Kosten zutreffend ermittelt worden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 67.301,91 DM nebst 4 %

Zinsen aus 20.000,00 DM seit dem 20. Mai 1995 bis zum Tage der Zustellung der

Anspruchsbegründung vom 18. November 1998 an die Beklagten sowie weitere 4 %

Zinsen aus 67.301,91 DM ab dem Tage der Zustellung der Anspruchsbegründung

vom 18. November 1998 abzüglich am 15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM zu

zahlen.

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt.

Sie haben behauptet, der Beklagte zu 1) - geschäftsführender Gesellschafter der Firma

H. GmbH - habe den Kläger nicht zugleich namens der Beklagten zu 2) bis 4) beauftragt.

Der Beklagte zu 2) und die Beklagten zu 3) und 4) seien nach Auftragserteilung der

Bauherrengemeinschaft beigetreten. Der Kläger sei allein mit der Erstellung einer

Bauvoranfrage, nicht aber mit Tätigkeiten im Rahmen der Leistungsphasen 1 und 2 zu §

15 HOAI beauftragt worden. Für die Erstellung der Bauvoranfrage habe der Kläger den

Beklagten zu 1) eine Vergütung von 5.000,00 DM bis 6.000,00 DM genannt. Daran

müsse sich der Kläger festhalten lassen. Die in der Rechnung angegebenen Kosten von

8.816.810,00 DM seien viel zu hoch. Tatsächlich könne das Bauvorhaben für etwa 4,4

Mio. DM realisiert werden. Deshalb seien auch die Gebühren der Stadt H. für den

Bauvorbescheid zu hoch ausgefallen; insoweit seien mindestens 8.578,00 DM zu viel

gezahlt worden. Insoweit haben die Beklagten die Aufrechnung gegen das nach ihrem

Vortrag vereinbarte Pauschalhonorar erklärt. Die von dem Kläger erstellte

Kostenschätzung sie ohne ihr Wissen erfolgt. Die berechneten Arbeiten seien nicht

vollständig erbracht worden.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur behaupteten

Pauschalvergütungsabrede diese für nicht erwiesen erachtet und die Klage

zugesprochen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der weiteren

Einzelheiten der landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Sitzungsniederschrift des

Landgerichts vom 10. Mai 2000 und auf das am 6. Juni 2000 verkündete Urteil Bezug

genommen.

Gegen dieses ihnen am 21. Juni 2000 zugestellte Urteil haben die Beklagten form- und

fristgerecht Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 21.

September 2000 an diesem Tage begründet.

Die Beklagten machen im wesentlichen geltend, die "Bauherrengemeinschaft H." habe

als Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei Vertragsschluss mit dem Kläger lediglich aus

den Beklagten zu 1) und zu 2) bestanden. Die Beklagten zu 3) und zu 4) seien erst

später hinzugekommen, dadurch aber nicht zu Vertragspartnern des Klägers geworden.

Der Kläger sei ausschließlich mit der Erstellung einer Bauvoranfrage, nicht jedoch mit

der Erbringung von Leistungen nach den Leistungsphasen 1 und 2 nach der HOAI

beauftragt worden. Es habe lediglich geklärt werden sollen, was auf dem Grundstück

gebaut werden könne. Als Honorar für diese Tätigkeit habe der Kläger den Beklagten zu

1) bestätigt, dass seine Tätigkeit nicht mehr als 5.000,00 DM bis 6.000,00 DM kosten

werde. Nach Erhalt der Rechnung vom 17. Mai 1995, mit welcher der Kläger seine

Leistung vollständig abgerechnet, jedoch lediglich einen Betrag von 20.000,00 DM

geltend gemacht habe, habe der Beklagte zu 1) bei dem Kläger angerufen. In dem

Telefonat habe er den Kläger erneut auf die Pauschalierung angesprochen; dabei habe

der Kläger die Pauschale von 5.000,00 DM bestätigt. Die von dem Kläger der Rechnung

zugrundegelegte Kostenermittlung vom 18. März 1995 sei fehlerhaft; der Kläger sei

weder mit der Planung der Außenanlagen, noch mit der Ausstattung des Gebäudes

beauftragt worden. Die dafür berechneten Zuschlägen stünden ihm nicht zu. Ferner

erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung; die Beklagten zu 1) bis 3) jedoch

nur, soweit ein höheres Honorar als insgesamt 20.000,00 DM abzüglich gezahlter

5.000,00 DM geltend gemacht wird.

Die Beklagten beantragen,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen

sowie ihnen nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der

selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse erbringen

zu dürfen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie ihm im Unterliegensfall nachzulassen, eine

mögliche Sicherheitsleistung durch Beibringung einer Bankbürgschaft einer

öffentlich-rechtlichen Sparkasse oder deutschen Großbank leisten zu dürfen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger, den Kostentenor des

angefochtenen Urteils dahin abzuändern, dass der Kläger die Kosten des Rechtsstreits

zu 5,43 %, die Beklagten zu 94,57 % zu tragen haben.

Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt er aus, er sei nicht nur

mit der Stellung einer Bauvoranfrage, sondern mit der Vorplanung einschließlich einer

Kostenschätzung beauftragt worden. Diese Kostenschätzung habe auch die Kosten der

Außenanlagen, der Ausstattung und der Entwässerung enthalten sollen. Die 2jährige

Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB habe nicht bereits Ende 1995 zu laufen

begonnen. Die Abschlagsrechnung vom 17. Mai 1995 sei keine Schlussrechnung

gewesen. Eine solche Schlussrechnung habe er erst unter dem 30. August 1998 erstellt,

so dass die Verjährungsfrist erst Ende 2000 abgelaufen sei. Mit - nicht nachgelassenem

- Schriftsatz vom 29. Januar 2001 macht der Kläger hilfsweise geltend, die von dem

Beklagten vorgesehene Überlassung der Nutzung des geplanten Gebäudes stelle eine

gewerbliche Tätigkeit der Beklagten im Sinne von § 196 Abs. 2 BGB dar, für welche die

4jährige Verjährungsfrist zur Anwendung komme.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen

den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die formell unbedenkliche Berufung der Beklagten führt zur Abweisung der Klage

bezüglich des Beklagten zu 4) in vollem Umfange und bezüglich der Beklagten zu 1) bis

3), soweit diese den Hauptforderungsbetrag von 20.000,00 DM nebst Zinsen abzüglich

am 15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM übersteigt. Soweit die Beklagten zu 1)

bis 3) zur Zahlung eines Betrages von 20.000,00 DM nebst Zinsen abzüglich am 15.

November 1999 gezahlter 5.000,00 DM verurteilt worden sind, führt das Rechtsmittel

gemäß § 539 ZPO unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils und des ihm

zugrundeliegenden Verfahrens zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht,

weil das Verfahren des I. Rechtszuges an wesentlichen Mängeln leidet und das

angefochtene Urteil darauf beruht; das Landgericht hat entscheidungserhebliches

Vorbringen der Parteien übergangen und den Sachverhalt auch im übrigen nicht

ausreichend geklärt.

Zutreffend ist das Landgericht von der Passivlegitimation aller Beklagten ausgegangen.

Die Beklagten zu 1) und 2) räumen selbst ein (S. 2 der Klageerwiderung - GA 42),

Mitglieder der "Bauherrengemeinschaft H." zu sein, welche den Kläger im Sommer 1994

beauftragt hatte. Die Beklagten zu 3) und 4) sind - nach ihrem eigenen Vorbringen -

"etwa Ende 1994" Mitglieder der "Bauherrengemeinschaft H." geworden. Als solche

waren die Beklagten zu 3) und 4) bereits in der dem Kläger unwidersprochen mit

Schreiben des Beklagten zu 1) ohne Datum (Anlage K 9 - Bl. 29 AH) - beim Kläger

eingegangen am 11. Juli 1994 - übersandten Betriebsbeschreibung zum Bauantrag (Bl.

30 f. AH) vorgesehen gewesen. Dort sind alle 4 Beklagten vom Beklagten zu 1) als

Bauherren bezeichnet worden. Dies spricht für das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht

des Beklagten zu 1), für die übrigen Beklagten - seine Söhne - handeln zu dürfen. Dass

der Beklagte zu 1) die Namen der Beklagten zu 3) und 4) "hinter ihrem Rücken" dort

eingetragen habe, behaupten die Beklagten zu 3) und 4) selbst nicht.

Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) hat Erfolg, soweit sie sich gegen die

Zusprechung eines höheren Honorars als insgesamt 20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen

seit dem 20. Mai 1995 abzüglich am 15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM wendet.

Insoweit berufen sich die Beklagten zu 1) bis 3) mit Recht auf die Einrede der

Verjährung der Honorarforderung des Klägers. Die Berufung des Beklagten zu 4) hat

insgesamt Erfolg. Der Beklagte zu 4) hält der Klageforderung in II. Instanz zu Recht

insgesamt die Einrede der Verjährung entgegen.

Die Honorarforderung des Klägers als Architekt unterliegt - gleichgültig, ob der von ihm

zu erbringenden Dienstleistung ein Dienst- oder ein Werkvertrag zugrunde liegt - der

kurzen Verjährung des § 196 Abs. 2 Nr. 7 BGB (BGHZ 59, 163, 165 = NJW 1972, 1799,

1800). Die 2-jährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB beginnt am Ende des

Jahres zu laufen, in dem der Anspruch fällig geworden ist (§ 201 BGB). Das ist nach § 8

Abs. 1 HOAI der Zeitpunkt, zu welchem - nach vertragsgemäßer Leistungs-erbringung -

eine prüffähige Honorarschlussrechnung dem Auftraggeber überreicht worden ist. Eine

solche Honorarschlussrechnung hatte der Kläger unter dem 17. Mai 1995 mit der

Anlage K 5 (Bl. 14 - 16 AH) erstellt. Diese mit "Abschlagsrechnung" überschriebene

Rechnung ist inhaltlich als "Schlussrechnung" des Klägers anzusehen. Um eine

Schlussrechnung handelt es sich dann, wenn die Rechnung - aus der Sicht des

Auftraggebers - eindeutig abschließenden Charakter hat, d.h., wenn sich aus ihr ergibt,

dass die gesamten Leistungen abgerechnet werden sollen (vgl. Locher/Koeble/Frik,

HOAI, 7. Auflage, § 8 Rn. 18). Dass mit der Rechnung vom 17. Mai 1995 die gesamten

von ihm bis dahin erbrachten Leistungen abgerechnet worden sind, hat der Kläger auf

Befragen des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2001 ausdrücklich

eingeräumt. Er habe die Bezeichnung der Rechnung als "Abschlagsrechnung" nur

verwandt, weil er erwartet habe, auch den Architektenauftrag zu erhalten. Die

Bezeichnung der Rechnung - wie auch derjenigen vom 30. August 1998 (Anlage K 8) -

als "Abschlagsrechnung" vermag am Charakter der Rechnung als Schlussrechnung

nichts zu ändern. Der Kläger hatte unstreitig bis zum 17. Mai 1995 seine Tätigkeiten im

Zusammenhang mit der Bauvoranfrage erbracht. Nach Einreichung der Unterlagen beim

Bauamt hatte der Kläger unstreitig keinerlei Tätigkeiten für die Beklagten zu leisten. Er

hat auch tatsächlich keine weiteren Tätigkeiten mehr entfaltet. Die Erstellung der

weiteren Rechnung vom 30. August 1998 (Anlage K 8 - Bl. 20 f. AH) lässt die unter dem

17. Mai 1995 erstellte Schlussrechnung des Klägers unberührt.

Diese Rechnung vom 17. Mai 1995 wurde den Beklagten im Mai 1995 übermittelt. Der

Lauf der 2-jährigen Verjäh-rungsfrist begann damit Ende 1995 und hätte Ende 1997

geendet, wäre die laufende Verjährung nicht durch Einreichung des Mahnantrages am

30. Dezember 1997 in Höhe des damit geltend gemachten Betrages von 20.000,00 DM

unterbrochen worden. Die nach Einreichung des Mahnantrages am 8. Januar 1998

erfolgte Zustellung des Mahnbescheides vom 6. Januar 1998 wirkte auf die Einreichung

des Mahnantrages zurück (§§ 270 Abs. 3, 693 ZPO).

Die den Betrag von 20.000,00 DM übersteigende Klageforderung wurde erstmals vom

Kläger mit Schriftsatz vom 11. März 1999, bei Gericht am 15. März 1999 eingegangen,

geltend gemacht (GA 48). Zu diesem Zeitpunkt der Einreichung der Klageerhöhung war

die 2jährige Verjährungsfrist jedoch bereits abgelaufen. Damit sind die den Betrag von

20.000,00 DM übersteigenden Honoraransprüche des Klägers gegen die Beklagten zu

1) bis 3) verjährt.

Die gegen den Beklagten zu 4) geltend gemachten Honoraransprüche des Klägers sind

in vollem Umfang verjährt. Die Honorarklage des Klägers wurde mit Schriftsatz vom 16.

August 1999, bei Gericht am 19. August 1999, auf den Beklagten zu 4) erweitert. Zu

diesem Zeitpunkt war - aus den vorerörterten Gründen - die 2-jährige Verjährung des §

196 Abs. 1 Nr. 7 BGB bereits zum 31. Dezember 1997 abgelaufen.

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 29. Januar

2001 auf die Anwendbarkeit der 4-jährigen Verjährung nach § 196 Abs. 2 BGB. Der

Kläger hat nicht hinreichend dargetan, dass er seine Leistungen "für den

Gewerbebetrieb" der Beklagten erbracht habe. Gewerbebetrieb ist der auf die Erzielung

von dauernden Einnahmen gerichtete berufsmäßige Geschäftsbetrieb (ständige

Rechtsprechung des BGH; Nachweise bei Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, § 196

Rn. 12). In Abgrenzung zu einem auf dauernde Einnahmeerzielung gerichteten

Geschäftsbetrieb sieht die Rechtsprechung (vgl. BGHZ 74, 276 ff.) die Anlegung und

Verwaltung eigenen Kapitals in der Regel nicht als berufsmäßige und damit auch nicht

als gewerbliche Tätigkeit an. Bau und Vermietung von Wohn- und Geschäftshäusern

stellen daher regelmäßig keine gewerblichen Tätigkeiten dar (BGH NJW 1963, 1397;

BGHZ 74, 273, 276 betreffend die Vermietung eines Apartmenthotels). Nach dem Inhalt

der Bauvoranfrage sollte das ins Auge gefasste Baugrundstück mit einem Bürogebäude

mit Betriebswohnung/Wohnungen sowie mit dahinterliegenden Werk- und Lagerhallen

errichtet werden (Anlage K 2 - Bl. 2 AH). Nutzer der Gewerbeflächen sollten allerdings

nicht die Beklagten persönlich sein, sondern die von dem Beklagten zu 1) als

Geschäftsführer und Gesellschafter geführte H. GmbH. Der Beklagte zu 1) ist aufgrund

seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung als Gesellschafter der H. GmbH kein

Kaufmann. Ein GmbH-Gesellschafter ist - anders als ein Kommanditist (in dem vom OLG

Rostock NJW-RR 1999, 42 entschiedenen Falle) kein Gewerbetreibender im Sinne der

Gewerbeordnung. Inwieweit die Beklagten zu 2) bis 4) gesellschaftsrechtlich mit der H.

GmbH verbunden sind, ist von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger

nicht näher ausgeführt. Der Beklagte zu 1) ist weder als Geschäftsführer und damit als

gesetzlicher Vertreter, noch als Gesellschafter der H. GmbH Kaufmann im Sinne des

HGB (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, § 1 Rn. 31 und 50). Kaufmann und ein

Handelsgewerbe betreibender Unternehmensträger ist vielmehr allein die GmbH. Als

bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft, d.h. als Gesellschaft, die nur eigenes

Vermögen verwaltet und Mieteinnahmen erzielen will, betreibt die

"Bauherrengemeinschaft H. GbR" kein Gewerbe.

Bezüglich der gegen die Beklagten zu 1) bis 3) mit dem Mahnbescheid geltend

gemachten ursprünglichen Klageforderung - und jetzigen Teilforderung - in Höhe von

20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Mai 1995 abzüglich am 15. November

1999 gezahlter 5.000,00 DM sind dem Landgericht Verfahrensfehler unterlaufen, die

gemäß § 539 ZPO zur Aufhebung des entsprechenden Teils des Urteils und zur

Zurückverweisung des Rechtsstreits in diesem Umfang führen:

In erster Linie haben die Beklagten zu 1) bis 3) gegenüber der eingeklagten Forderung

aus der Rechnung vom 17. Mai 1995 eingewandt, der Kläger sei allein mit der

Erstellung einer Bauvoranfrage beauftragt worden. Grund-leistungen der von dem

Kläger berechneten Art habe der Kläger nicht zu erbringen gehabt. Demgegenüber hatte

der Kläger stets geltend gemacht, dass er neben der eigentlichen Bauvoranfrage als

Vorarbeiten auch Grund-leistungen der Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 Abs. 2 HOAI

habe erbringen müssen. Neben der Klärung der Aufgaben-stellung, dem Erarbeiten

eines Planungskonzeptes sei dessen zeichnerische Darstellung erforderlich gewesen

und von ihm auch geleistet worden.

Das Landgericht ist allein auf der Grundlage des Klagevortrags zu dem Ergebnis

gelangt, dass der Kläger für die von der Bauherrengemeinschaft H. beabsichtigte

Bauvoranfrage zugleich mit der Grundlagenermittlung und der Vorplanung gemäß § 15

HOAI beauftragt gewesen sei. Anhand der vom Kläger vorgelegten Unterlagen kann der

Umfang des ihm erteilten Auftrages nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnommen

werden. Die unterbliebene Aufklärung des Umfangs des dem Kläger erteilten Auftrages

stellt einen Verfahrensfehler des Landgerichts dar.

Was die Höhe des vom Kläger zu beanspruchenden Honorars anbetrifft, so kann von

einer Festpreisvereinbarung nicht ausgegangen werden. Wendet bei einem

Architektenvertrag der Auftraggeber ein, er habe mit dem Architekten ein

Pauschalhonorar vereinbart, das das vom Architekten gemäß §§ 10, 15 HOAI geltend

gemachte Honorar unterschreitet, trifft den Architekten die Beweislast, daß eine

Pauschalhonorarvereinbarung nicht zustandegekommen ist (vgl. KG, Urt. vom

31.10.1997 - 4 U 4281/96 - in: BauR 1999, 431, 432 m.w.N.). Eine solche Negativ-

Beweisführung hat aber erst dann zu erfolgen, wenn der Auftraggeber die behauptete

Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert darlegt; der Architekt hat dann die

Unrichtigkeit dieser Darlegung zu beweisen (BGH NJW-RR 1992, 648; KG, a.a.O.). Am

substantiierten Vortrag des Zustandekommens einer solchen

Pauschalhonorarvereinbarung durch die Beklagten fehlt es hier. Der Beklagte zu 1) hat

auf Befragen des Senats in der mündlichen Verhandlung zunächst erklärt, daß bei

Beauftragung des Klägers mit der gewünschten Bauvoranfrage die hiermit verbundenen

Architektenleistungen sich an einem ihnen vorgegebenen Rahmen zu orientieren

hätten, woraufhin der Kläger zugesagt habe, daß "dies zu machen sei". Bei einem im

Frühjahr 1995 geführten Telefonat habe der Kläger erklärt, daß "es nicht mehr als

6.000,00 DM koste". Die Angaben des Beklagten zu 1) reichen angesichts des

vorliegenden Schriftverkehrs nicht aus, anzunehmen, daß ein konkreter Honorarbetrag

vereinbart gewesen sein soll. In dem als Anlage K 7 vorgelegten Schreiben des

Beklagten zu 1) vom 25. Juni 1996 (Bl. 18 AH) teilt dieser mit, daß er sich mit dem

Kläger am 15. Mai 1995 telefonisch auf einen Komplettpreis von 5.000,00 DM geeinigt

habe. Dieses Schreiben stellt die Antwort auf eine Anmahnung des vom Kläger unter

dem 17. Mai 1995 berechneten Betrages von 20.000,00 DM dar. Die in dem Schreiben

vom 25. Juni 1996 behauptete telefonische Einigung vom 15. Mai 1995 steht in

Widerspruch zum erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten auf Seite 3 der

Klageerwiderung (GA 43), wonach ein Telefongespräch zwischen dem Kläger und dem

Beklagten zu 1) "nach Erhalt der Rechnung vom 17. Mai 1995" stattgefunden und ein

Pauschalhonorar von 6.000,00 DM vereinbart worden" sein soll. Angesichts der

Widersprüchlichkeiten im Vortrag der Beklagten zu den näheren Umständen einer

angeblich getroffenen Pauschalhonorarvereinbarung liegt ein nach- vollziehbarer

substantiierter Vortrag einer Vereinbarung nicht vor, so daß sich die Frage, ob der

Kläger die Unrichtigkeit des Vorbringens zum Zustandekommen einer

Honorarvereinbarung tauglich unter Beweis gestellt hat, nicht stellt. Auch reichen die

Bekundungen der erstin-stanzlich vernommenen Zeugin H. zum Nachweis einer

solchen Pauschalhonorarvereinbarung nicht aus. Der von der Zeugin geschilderte

"Eindruck, dass Einigkeit der (Telefon-)Gesprächspartner darüber bestanden habe, dass

die bis dahin erbrachten Arbeiten für die Voranfrage mit dem Betrag von 5.000,00 DM

bezahlt werden sollten", reicht angesichts ihrer weiteren Bekundungen, Beginn und

Ende des Telefongesprächs nicht - sondern allein "die Honorar- frage" - mitbekommen

zu haben, nicht aus, die Vereinbarung eines Pauschalbetrages von 5.000,00 DM

anzunehmen.

Für die Höhe der vom Kläger zu beanspruchenden Vergütung ist demgemäß auf die ihm

gesetzlich zustehenden Gebühren abzustellen. Auf welche gesetzlichen Gebühren

abzustellen ist, hängt im Streitfall davon ab, welche Leistungen dem Kläger in Auftrag

gegeben und von diesem erbracht worden sind. Eine Abrechnung der Leistungen des

Klägers unter Zugrundelegung der Bestimmungen der HOAI kommt in Betracht, wenn

Gegenstand der Beauftragung des Architekten Leistungen nach den Leistungsbildern

der Bestimmungen der HOAI gewesen sind. Ist der Inhalt des zwischen Bauherrn und

Architekten geschlossenen Architektenvertrages unstreitig und sind lediglich bestimmte

Formulierungen nicht eindeutig, kann der Vertragsumfang durch Auslegung ermittelt

werden (vgl. Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Auflage, 2000, Rn. 757).

Danach beschränkt sich ein - unstreitiger - Auftrag, eine "Bauvoranfrage durchzuführen",

nur dann auf die sechste "besondere Leistung der Leistungsphase 2", wenn die

Grundleistungen der Leistungsphasen 1 und 2 bereits in Auftrag gegeben worden oder

wenn sich die Bauvoranfrage auf Gesichtspunkte bezieht, zu deren Behandlung durch

die Behörde die Beibringung bzw. Vorlage von Planungsunterlagen nicht erforderlich

ist. Muss dagegen der Architekt zur Durchführung der Bauvoranfrage

Vorplanungszeichnungen fertigen, sind die Grundleistungen der Leistungsphase 1 und

2 zumindest teilweise mit in Auftrag gegeben, da die Voraussetzung, unter der nach der

Systematik der §§ 2, 15 HOAI die Bewertung der Bauvoranfrage allein als besondere

Leistung steht, dass nämlich die zur Leistungsphase gehörenden Leistungsergebnisse

in Erfüllung der Grundleistungsverpflichtungen erbracht wurden und lediglich hierauf

aufbauende die Anfrage bei der Behörde als Zusatzleistung hinzutritt, fehlt (vgl. OLG

Düsseldorf, Baurecht 1996, 292 f.; Löffelmann/Fleischmann, a. a. O.).

Ist daher - wie vorliegend der Fall - zwischen Bauherrn und Architekten streitig, ob der

Kläger - wie dieser behauptet hat und weiter behauptet - für die Erstellung der

Bauvoranfrage vorbereitende Arbeiten, nämlich die Klärung der Aufgabenstellung unter

Beratung der Bauherrengemeinschaft, das Erarbeiten eines Planungskonzeptes und

dessen zeichnerische Darstellung als Vorplanung innerhalb der Phasen 1 und 2 des §

15 HOAI zu erbringen hatte, muss dieser mit der Erstellung der Bauvoranfrage

einhergehende Leistungsumfang in tatsächlicher Hinsicht aufgeklärt werden.

Wird hingegen - wie die Beklagten behaupten - die Ausarbeitung einer Bauvoranfrage

ohne Grundleistungen nach § 15 HOAI beauftragt, so liegt eine isolierte "besondere

Leistung" im Sinne von § 15 HOAI und damit eine eigenständige Leistung vor, deren

Honorierung sich nicht nach der HOAI, sondern nach § 632 Abs. 2 BGB richtet (BGH

NJW 1997, 3017; Löffelmann/Fleischmann, a. a. O., Rn. 42 m.).

Das Unterbleiben der gebotenen tatsächlichen Aufklärung des Umfangs der von dem

Kläger im Zuge der Fertigung der Bauvoranfrage erbrachten Leistungen stellt einen

weiteren Verfahrensmangel dar.

Für das weitere Verfahren des Landgerichts wird auf folgendes hingewiesen:

Das Landgericht wird in tatsächlicher Hinsicht zu klären haben, welche Leistungen dem

Kläger in Auftrag gegeben und von ihm tatsächlich erbracht worden sind. Hierzu wird

das Landgericht auf die bei dem Bauamt der Stadt H. eingereichten Unterlagen

zurückzugreifen und zu klären haben, ob und inwieweit die Beklagten zu 1) bis 3) sich

den Inhalt dieser Unterlagen zu eigen gemacht haben.

Soweit sich danach ergeben sollte, dass der Umfang des dem Kläger erteilten Auftrages

auch sogenannte Grundleistungen nach den Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI

umfasst hat, wird das Landgericht die Höhe der anrechenbaren Kosten und den Umfang

der erbrachten Leistungen zu klären haben, wobei es sich im Zweifel sachverständiger

Hilfe zu bedienen haben wird.

Soweit sich ergeben sollte, dass der Kläger allein mit der Erstellung einer

Bauvoranfrage außerhalb von Grundleistungen nach § 15 HOAI beauftragt worden ist,

wird das Landgericht im Rahmen des § 632 BGB zu klären haben, welche Vergütung für

die Erstellung einer solchen bloßen Bauvoranfrage "angemessen und üblich" ist. Soweit

für die Ermittlung der üblichen Vergütung auf die Berechnung eines Zeithonorars als

Billigkeitsvergütung (§ 6 HOAI) abzustellen ist (vgl. Löffelmann/Fleischmann, a.a.O., Rn.

1093 ff., 1096), wird sich das Landgericht zur Ermittlung von Zeitaufwand und

Stundensatzhöhe ebenfalls in Zweifel sachverständiger Hilfe zu bedienen haben.

Dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Klägers, die

Revision zuzulassen, war nicht zu entsprechen.

Die Entscheidung des Senats hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Klärung von

Inhalt und Umfang des dem Kläger erteilten Auftrages ist eine - rechtlicher Klärung nicht

bedürfende - Tatfrage. Die Entscheidung des Senats weicht auch - soweit ersichtlich -

von keiner Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines der obersten Gerichtshöfe

des Bundes ab.

Die Rechtsfrage, nach welchen rechtlichen Bestimmungen sich die Vergütung des

Auftrags zur Erstellung einer Bauvoranfrage, die die Erbringung von Grundleistungen

nicht erfordert hat, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung NJW 1997, 3017

bereits entschieden. Wenn die Stellung der Bauvoranfrage hingegen - etwa auf

Anforderung der Baubehörde - auch die Erbringung von Leistungen erfordert hat, die zu

den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI gehören, erfolgt die

Honorierung des Architekten nach der Rechtsprechung nach den Bestimmungen der

HOAI, wie allgemein anerkannt ist. Ein gesondertes Honorar für die Erstellung der

Bauvoranfrage als "besondere Leistung" neben den Grundleistungen nach § 15 HOAI

berechnet der Kläger im Streitfall nicht; ein solches Honorar könnte der Kläger auch

mangels Schriftlichkeit von den Beklagten zu 1) bis 3) nicht verlangen (§ 5 Abs. 4 S. 1

HOAI).

Die weitere Rechtsfrage, ob die Überlassung eines (zu errichten geplanten)

Betriebsgebäudes zur Nutzung an eine Handelsfirma durch eine in Gesellschaft

bürgerlichen Rechts handelnde Bauherrengemeinschaft als gewerbliche Betätigung

anzusehen ist, hat der Senat wie unter 2. ersichtlich verneint. Diese Entscheidung, dass

die Verwaltung eigenen Vermögens seitens der Bauherren keine Ausübung eines

Gewerbebetriebs darstellt, entspricht ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes und nötigt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision.

Die Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4) beruht

auf §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Der Beklagte zu 4) obsiegt aufgrund seines

Verjährungseinwandes, den er bereits in I. Instanz geltend zu machen im Stande war.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten und die übrigen außergerichtlichen Kosten

des Berufungsverfahrens war der landgerichtlichen Schlussentscheidung

vorzubehalten. Einer Entscheidung über die auf die Kostenentscheidung des

Landgerichts beschränkte Anschlußberufung des Klägers durch den Senat bedarf es mit

Rücksicht auf die hier getroffene Entscheidung nicht mehr.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713,

108 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 62.301,91 DM

Die Beschwer der Beklagten liegt

jeweils unter 60.000,01 DM;

die Beschwer des Klägers liegt über 60.000,00 DM