Urteil des OLG Köln vom 30.12.2008

OLG Köln: anspruch auf rechtliches gehör, einvernehmliche regelung, report, unbefangenheit, verfügung, ergänzung, beweismittel, geschäftsplan, akte, zustellung

Oberlandesgericht Köln, 2 W 127/08

Datum:

30.12.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

2. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

2 W 127/08

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 22 O 77/04

Schlagworte:

Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit; Konfliktvertretung

Normen:

ZPO §§ 42 Abs. 1, 44 Abs. 3, 46 Abs. 2, 47 Abs. 1; GG Art. 103 Abs. 1;

EMRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1; BRAO § 1

Leitsätze:

1. Zur Zulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs als Mittel der

"Konfliktvertretung" im Zivilprozess

2. Die dienstliche Äußerung nach § 44 Abs. 3 ZPO dient der

Tatsachenfeststellung. Entgegen Schneider (NJW 2008, 491 f.) ist es

deshalb nicht Aufgabe des abgelehnten Richters, in seiner Erklärung

das Vorbringen des Ablehnungsgesuchs "zu würdigen".

3. Soweit sich das Ablehnungsgesuch auf den Inhalt einer Entscheidung

des abgelehnten Richters stützt, ist eine dienstliche Äußerung dieses

Richters nicht veranlasst. Denn insoweit würde die dienstliche allein auf

eine nachträgliche Rechtfertigung der jeweiligen Entscheidung

hinauslaufen und könnte deshalb zur Entscheidung über das Gesuch

nichts beitragen (vgl. BVerwG NVwZ-RR 2008, 140 f.)

Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2) vom 8. Dezember 2008

gegen den Beschluß der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom

19. November 2008

- 22 O 74/04 -, in diesem Beschluß des Landgerichts Köln selbst als

Beschluß der

- 20. ZK - bezeichnet, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beklagte zu 2) zu tragen.

G r ü n d e

Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das

Vermögen der H. I. OHG (Schuldnerin) die Beklagten gemäß den §§ 93 InsO,

128 HGB als Gesellschafter der Schuldnerin für deren Verbindlichkeiten in

Anspruch. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist

durch Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 1. Dezember 2003 eröffnet worden.

Der Beklagte zu 2) war seit dem 1. Januar 1999 nicht mehr aktiv im

Unternehmen der Schuldnerin tätig.

Nachdem auf entsprechenden Insolvenzantrag des Beklagten zu 1), des Herrn

X. I., für diesen ein sog. starker vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden

war, hat das Landgericht durch Beschluß vom 21. April 2004 festgestellt, daß

der Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1) unterbrochen sei. Danach hat der

Kläger im Termin vom 2. September 2004 vor dem Landgericht beantragt, den

Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, EUR 1.339.044,70 nebst 8 %

Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1.

Januar 2004 zu zahlen. Diesem Antrag hat das Landgericht durch ein am 9.

September 2004 verkündetes Teilurteil bis auf einen geringen Teil des

Zinsverlangens entsprochen. Dieses Teilurteil hat der Senat auf die Berufung

des Beklagten zu 2) durch (unangefochten gebliebenes) Urteil vom 23. August

2006 - 2 U 128/04 - aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Der Senat hat

ausgeführt, zwar sei es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(BGH NZI 2003, 229), welcher der Senat folgt, trotz der damit begründeten

Gefahr einander widersprechender Entscheidungen im selben Rechtsstreit nicht

zu beanstanden, wenn - wie hier - gegen einen von zwei einfachen

Streitgenossen durch Teilurteil entschieden werde, nachdem der Rechtsstreit

gegenüber dem anderen nach § 240 Abs. 1 ZPO unterbrochen sei. Das

Teilurteil vom 9. September 2004 beruhe indes deshalb auf einem

Verfahrensfehler, weil die Zivilkammer ihm zu Unrecht die Erwägung zugrunde

gelegt habe, daß sich der Beklagte zu 2) zu den nach einem Hinweisbeschluß

der Kammer vom 8. Juni 2004 erfolgten weiteren Darlegungen des Klägers nicht

mehr geäußert habe. Vielmehr habe der Beklagte zu 2) durch seinen Schriftsatz

vom 23. August 2004 sehr wohl ebenso zu den Ausführungen im Schriftsatz des

Klägers vom 1. Juli 2004 wie zu dem Hinweisbeschluß vom 8. Juli 2004

Stellung genommen. Diese Stellungnahme habe, so hat der Senat weiter

ausgeführt, das Landgericht nicht berücksichtigt. Das angefochtene Teilurteil

beruhe auch auf diesem Verfahrensfehler. Hätte die Kammer die weiteren

Ausführungen im Schriftsatz vom 23. August 2004 berücksichtigt, so hätte es

nicht ohne vorherige Durchführung einer aufwendigen Beweisaufnahme in der

Sache entscheiden können. Erst nach dieser Beweisaufnahme zu einer

Vielzahl von - jeweils von dem Beklagten zu 2) bestrittenen - Einzelforderungen

lasse sich feststellen, ob und wenn ja in welchem Umfang die Klage begründet

sei. Deshalb werde der Rechtsstreit entsprechend dem darauf gerichteten

Antrag des Beklagten zu 2) nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Gericht

des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.

Nachdem die Parteien danach ausweislich eines Aktenvermerks der damaligen

Berichterstatterin des Landgerichts zunächst über die Möglichkeit einer

Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich gesprochen hatten, hat der Kläger

mit einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 20. Juli 2007 gebeten

das Verfahren fortzusetzen und zugleich angeregt, zur Vereinfachung der

Verfahrensabwicklung zunächst nur Zeugen aus dem Hause der Schuldnerin zu

laden. Durch Verfügung vom 14. November 2007 - zuvor war die Akte nach

einem Aktenvermerk der Geschäftsstelle des Landgerichts dort offenbar für

Monate außer Kontrolle geraten und schließlich wieder aufgefunden worden -

hat der Vorsitzende der Zivilkammer Termin zur mündlichen Verhandlung auf

den 21. Februar 2008 bestimmt. Die Ladung zu diesem Termin ist dem

Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 19. November 2007 zugestellt

worden. Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2007 hat dieser unter Hinweis auf

einen "bereits seit längerem geplanten" Auslandsaufenthalt gebeten, den

Termin vom 21. Februar 2008 aufzuheben und "nach dem 06.03.2008 neu

terminieren zu wollen". Diesem Antrag entsprechend hat der Vorsitzende der

Zivilkammer durch Verfügung vom 12. Dezember 2007 den Verhandlungstermin

vom 21. Februar 2008 auf den 13. März 2008 verlegt. Die Ladung zu diesem

Termin ist dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) am 14. Dezember

2007 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2008 hat dieser

mitgeteilt, er sei auch am 13. März 2008 verhindert, und um erneute

Terminsverlegung gebeten. Daraufhin hat der Vorsitzende den

Verhandlungstermin auf den 17. April 2008 verlegt. Die Ladung zu diesem

Verhandlungstermin ist dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) am

17. Januar 2008 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2008 hat der

Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) erklärt, auch am 17. April 2008

verhindert zu sein. Daraufhin hat der Vorsitzende der Zivilkammer den

Verhandlungstermin auf den 2. Mai 2008 verlegt.

In diesem Termin, in dem die Richterbank der Zivilkammer des Landgerichts mit

dem Vorsitzenden Richter am Landgericht E., dem Richter am Landgericht D.

und der Richterin S. besetzt war, haben der Kläger und der Beklagte zu 2) unter

Antragstellung zur Sache verhandelt. Der Vorsitzende der Kammer hat sodann

ausweislich des Sitzungsprotokolls mitgeteilt, daß die Kammer dazu tendiere,

"zunächst" Beweis zu einigen sehr hohen Forderungen zu erheben. Durch

Beweisbeschluß vom 29. Mai 2008, der von den vorstehend genannten

Richtern unterzeichnet worden ist, hat die Kammer die Vernehmung von zwei

von dem Kläger benannten Zeugen, nämlich der Herren N. und L., zu einzelnen,

im Beweisbeschluß näher bezeichneten Forderungen angeordnet. Zugleich ist

in diesem Beschluß, der dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) am

2. Juni 2008 zugestellt worden ist, Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung

der mündlichen Verhandlung auf den 31. Juli 2008 bestimmt worden. Mit

Schriftsatz vom 6. Juni 2008 hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2)

gebeten, auch diesen Termin zu verlegen, weil er am Terminstage

urlaubsabwesend sei. Diesem Antrag entsprechend hat der Vorsitzende den

Termin zur Verhandlung durch Verfügung vom 9. Juni 2008 auf den 28. August

2008 verlegt. Durch Schriftsatz vom 18. Juni 2008 hat der

Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) "urlaubsbedingt" um Verlegung

auch dieses Termins gebeten. Diesem Antrag entsprechend ist durch Verfügung

des Vorsitzenden der Zivilkammer vom 19. Juni 2008 der Termin zur

Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 18.

September 2008 verlegt worden.

In dem Termin am 18. September 2008, zu dem neben dem Kläger und dem

Beklagten zu 2) selbst deren Prozeßbevollmächtigte sowie die Zeugen N. und

L. erschienen waren, war die Richterbank des Landgerichts mit Vorsitzendem

Richter am Landgericht E., Richter am Landgericht D. und Richter S. als den

geschäftsplanmäßigen Mitgliedern der 22. Zivilkammer besetzt. Nachdem der

Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) ausweislich des Sitzungsprotokolls

vor Eintritt in die Verhandlung an die Kammer die Frage gestellt hatte, "ob diese

sich in der Lage sehe, die Sache mit der gebotenen Unvoreingenommenheit zu

verhandeln," und der Vorsitzende der Kammer dies bejaht hatte, erklärte der

Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2), daß "er die Kammer wegen

Besorgnis der Befangenheit ablehne. Und zwar in der heutigen Besetzung,

Vorsitzender Richter am Landgericht E., Richter am Landgericht D. und Richter

S. ". Zur Begründung bezog sich der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu

2) "auf die Einseitigkeit des Beweisbeschlusses und die Äußerungen des

Vorsitzenden in der letzten mündlichen Verhandlung". Im Anschluß hieran hat

die Kammer nach einem Hinweis auf die Regelung des § 47 Abs. 2 ZPO die

zum Termin erschienenen Zeugen vernommen. Danach hat der Kläger einen

Sachantrag gestellt, während der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2)

erklärt hat, daß "er die Kammer weiterhin für befangen" halte, und gebeten hat,

"zunächst über den Befangenheitsantrag zu entscheiden". Hilfsweise hat er

Klageabweisung beantragt. Daraufhin ist Termin zur Verkündung einer

Entscheidung bestimmt worden.

Jeweils unter dem 19. September 2008 haben die Richter der Kammer drei im

wesentlichen gleichlautende Erklärungen abgegeben, die sich jeweils auf die

Mitteilung beschränken, sich nicht befangen zu fühlen. Mit seiner

Stellungnahme vom 30. Oktober 2008 macht der Prozeßbevollmächtigte des

Beklagten zu 2) geltend, sie entsprächen "nicht einmal ansatzweise den

Anforderungen des Gesetzes". Der abgelehnte Richter müsse "auf die gegen

ihn erhobenen Vorwürfe" eingehen. Wenn, so heißt es in der Stellungnahme

weiter, "sie es denn nicht bereits zuvor gewesen wären, so hätten sich die

Verfasser der dienstlichen Äußerungen vom 19.09.2008 spätestens durch diese

befangen gemacht".

Durch Beschluß vom 19. November 2008, der von den geschäftsplanmäßigen

Vertretern der abgelehnten Richter gefaßt worden und in dem der

entscheidende Spruchkörper mit "Landgericht Köln, 20. ZK" bezeichnet worden

ist, hat das Landgericht das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Soweit der

Beklagte zu 2) meine, die Besorgnis der Befangenheit aus Äußerungen des

Vorsitzenden der Kammer im Termin am 6. Mai 2008 herleiten zu können, sei

der Antrag bereits nach § 43 ZPO unzulässig. Im übrigen sei er unbegründet.

Die protokollierten Äußerungen, und andere seien nicht aufgezeigt,

rechtfertigten nicht die Besorgnis der Befangenheit. Die Rüge der Einseitigkeit

des Beweisbeschlusses sei nicht gerechtfertigt. Vielmehr sei es

prozeßökonomisch, so zu verfahren, wie geschehen. Die Vernehmung

gegenbeweislich angebotener Zeugen - daß solche zu den relevanten

Beweisfragen überhaupt benannt worden seien, sei im übrigen nach Durchsicht

der Akte nicht erkennbar, - sei nachrangig. Der Kritik am Inhalt der dienstlichen

Erklärungen sei entgegen zu halten, daß den Mitgliedern der Kammer

angesichts des pauschalen Inhalts des Befangenheitsantrages keine detaillierte

Stellungnahme abverlangt werden könne.

Gegen diesen seinem Prozeßbevollmächtigten am 21. November 2008

zugestellten Beschluß wendet sich der Beklagte zu 2) mit der am 8. Dezember

2008 bei dem Landgericht per Telefax eingereichten sofortigen Beschwerde

vom selben Tage. Er macht geltend, das Ablehnungsgesuch sei nicht nach § 43

ZPO unzulässig, weil die beanstandeten Äußerungen im Termin vom 6. Mai

2008 erst nach der Antragstellung erfolgt seien. Der Antrag sei auch begründet.

Dies ergebe sich "zunächst einmal aus der Art und Weise, wie im Termin am

06.05.2008 die Entscheidung des Oberlandesgerichts kritisiert und kommentiert

worden" sei. Ferner ergebe sich die Besorgnis der Befangenheit aus der Art und

Weise, wie die Mitglieder der Kammer das an sie zurückverwiesene Verfahren

zu behandeln beabsichtigten. Schließlich werde die Besorgnis der

Befangenheit der beteiligten Richter durch den Inhalt ihrer dienstlichen

Äußerungen nachhaltig erhärtet.

Durch Beschluß vom 11. Dezember 2008 hat das Landgericht der sofortigen

Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung

vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2) gegen den sein

Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß des Landgerichts vom 19.

November 2008 ist gemäß § 46 Abs. 2 ZPO statthaft und in rechter Frist (§ 569

Abs. 1 Sätze 1 und 2) und Form (§§ 569 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 78 Abs. 1 ZPO)

eingelegt worden. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Das

Landgericht hat das Ablehnungsgesuch zu Recht zurückgewiesen.

1. Über dieses Gesuch - und über die Frage der Abhilfe nach § 572 Abs.

1 ZPO - hat der gesetzliche Richter entschieden. Da sich das

Ablehnungsgesuch gegen alle drei Richter der - nach dem

Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Köln nur mit diesen drei Mitgliedern

besetzten - 22. Zivilkammer richtete, hatten über die Ablehnung nach den §§ 45

Abs. 1 ZPO, 21 e Abs. 1 Satz 1 GVG die im Geschäftsplan zu ihren Vertretern

bestimmten Richter zu entscheiden (vgl. auch Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29.

Aufl. 2008, § 45, Rdn. 1). Das ist geschehen. Darauf, daß die nach dem

Geschäftsplan des Landgerichts zur Vertretung der abgelehnten Mitglieder der

22. Zivilkammer und damit zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch

berufenen Mitglieder der 20. Zivilkammer den angefochtenen Beschluß als "20.

ZK" statt als 22. Zivilkammer, wenn auch unter dem Aktenzeichen der 22.

Zivilkammer, gefaßt haben, beruht dieser Beschluß nicht.

2. Es bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die Zulässigkeit des Ab-

lehnungsgesuchs. Das Rechtsschutzbedürfnis für ein solches Gesuch fehlt mit

der Folge, daß es unzulässig ist, unter anderem dann, wenn mit ihm

verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden, weil es allein darauf zielt, das

Verfahren zu verzögern (vgl. Senat, Beschluß vom 19. November 2008 - 2 W

114/08 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank des Landes

Nordrhein-Westfalen [NRWE], abzurufen unter www.justiz.nrw.de/nrwe; OLG

Braunschweig, OLG-Report 2000, 35 f.; OLG Naumburg, OLG-Report 2007, 157

ff.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 42, Rdn. 6). Dabei kann auf die

Absicht, das Verfahren zu verzögern, nicht nur aus dem Inhalt des

Ablehnungsgesuchs selbst geschlossen werden. Sie kann vielmehr indiziell

auch durch das übrige prozessuale Verhalten des Ablehnenden im bisherigen

Verfahren belegt werden (vgl. Senat, a.a.O.).

Das prozessuale Verhalten der Beklagtenseite im Streitfall ist durch eine

Vielzahl von - im einzelnen oben unter Ziff. I aufgeführten - Anträgen auf

Terminsverlegung gekennzeichnet, denen das Landgericht jeweils entsprochen

hat. Dabei ist nicht ersichtlich, warum die vorliegende Sache trotz ihres

Umfangs und der seit Erhebung der Klage bereits verflossenen Zeit im Fall

einer Terminskollision regelmäßig anderen Sachen weichen müßte. Vielmehr

hätte von dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2), wenn denn erneut

eine solche Kollision gegeben war, erwartet werden können, daß er unter

Hinweis auf die vorstehend genannten Umstände und die zuvor bereits erfolgte

Verlegung des Termins auf eine - erstmalige - Verlegung des Termins in der

anderen Sache hingewirkt hätte. Statt dessen hat er wiederholt erst rund einen

Monat nach der Zustellung der Ladung um (neuerliche) Terminsverlegung

geben und hiermit in Kauf genommen, daß in der Zwischenzeit in anderen

Verfahren, die er bearbeitet, Termin bestimmt wurde, um dann - wie mit seinem

Schriftsatz vom 11. Februar 2008 geschehen - auf eine ihm kurz zuvor

zugegangene und damit "älter(e)" Ladung ein einer anderen Sache zu

verweisen. Wenn der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2), wie dies von

ihm als zur Mitwirkung bei der ordnungsgemäßen und unverzögerten (vgl. auch

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) Durchführung des Verfahrens bereiten Organs der

Rechtspflege (§ 1 BRAO) hätte erwartet werden können, jedenfalls seinen

erneuten Antrag vom 10. Januar 2008 nicht erst an diesem Tage, sondern

zeitnah zu der am 14. Dezember 2007 erfolgten Zustellung der Ladung zum 13.

März 2008 gestellt hätte, hätte ihn die Umladung zum 17. April 2008 früher

erreicht als die Ladung in der weiteren Sache vor dem Landgericht Aachen, so

daß dann die Ladung in der vorliegenden Sache "älter" gewesen wäre. Auffällig

ist auch, daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) in seinem

Verlegungsantrag vom 10. Dezember 2007 gebeten hat, die Sache "nach dem

06.03.2008" neu zu terminieren, nur um der sogleich nach Eingang dieses

Antrages unter dem 12. Dezember 2007 erfolgten Verlegung des Termins auf

den 13. März 2008 entgegen zu halten, daß er auch an diesem 13. März 2008

verhindert sei.

In die gleiche Richtung deutet es, daß der Beklagte zu 2) das von seinem

Prozeßbevollmächtigten erst im Termin am 18. September 2008 angebrachte

Ablehnungsgesuch auf Umstände gestützt hat, die ihm und seinem

Prozeßbevollmächtigten seit Monaten bekannt waren, nämlich auf angebliche,

von ihm allerdings inhaltlich nicht näher konkretisierte Äußerungen des

Vorsitzenden der Zivilkammer im Termin vom 6. Mai 2008 sowie auf den

Beweisbeschluß vom 29. Mai 2008. Auch an dem Termin vom 6. Mai 2008 hatte

der Beklagte zu 2) selbst teilgenommen. Wenn Äußerungen des Vorsitzenden

der Kammer in diesem Termin bei ihm die Besorgnis ausgelöst haben sollten,

der Richter werde nicht unbefangen entscheiden, dann hätte es nahegelegen,

diese Bedenken alsbald, jedenfalls aber zeitnah nach dem Erlaß des

Beweisbeschlusses vom 29. Mai 2008 anzubringen, damit über sie noch vor

einer Beweisaufnahme hätte entschieden werden können. Daß der Beklagte zu

2) dies nicht getan, sondern mit dem Ablehnungsgesuch nach wiederholter, auf

Antrag seines Prozeßbevollmächtigten bewilligter Terminsverlegung bis zu dem

Termin vom 18. September 2008 gewartet hat, in dem, wie er wußte, Zeugen

vernommen werden sollten, indiziert deshalb, daß sein Ablehnungsgesuch nicht

von einer Besorgnis gegen die Unbefangenheit der zur Entscheidung berufenen

Richter, sondern vielmehr von dem Interesse getragen war und ist, eine

Entscheidung in der Sache (weiter) zu verzögern.

Hierfür spricht auch, daß der Beklagte zu 2) sein Ablehnungsgesuch im Termin

vom 18. September 2008 auch ausdrücklich gegen die weitere Mitwirkung des

erstmals in diesem Termin mit der Sache überhaupt als Mitglied der Kammer

befaßten Richters S. gerichtet hat, ohne zu diesem Zeitpunkt auch nur

ansatzweise einen Grund angeben zu können, weshalb er, der Beklagte zu 2),

auch gegen die Unbefangenheit dieses Richters Mißtrauen hebe. Ein

Ablehnungsantrag ist mißbräuchlich, wenn er pauschal gegen sämtliche

Mitglieder des Spruchkörpers gerichtet wird, ohne mit konkreten Umständen

begründet zu werden, die auf eine nicht unvoreingenommene Einstellung aller

dieser Mitglieder gegen den Ablehnenden deuten (vgl. BVerfG 11, 1 ff., unter IV.

3; BFH/NJW 2002, 1050; BFH, BStBl. 2003, II, 422 f.; BGH/NJW 2008, 1867 f.;

vgl. auch BVerwG, Beschluß vom 4. August 2007 - 8 B 18/07 -, juris). Richter S.

hatte, wie der Beklagte zu 2) und sein Prozeßbevollmächtigter auch bereits bei

Anbringung des Ablehnungsgesuchs im Termin am 18. September 2008

wußten, weder bei Erlaß des von dem Senat aufgehobenen Urteils des

Landgerichts, noch an der Sitzung vom 6. Mai 2008 oder bei Erlaß des aufgrund

jener Sitzung ergangenen Beweisbeschlusses mitgewirkt und konnte schon

deshalb hierdurch keinen Ablehnungsgrund gesetzt haben.

Die Vorgehensweise des Beklagten zu 2) und seines Prozeßbevollmächtigten

entspricht hiernach einem Bild, wie es von dem Senat in jüngerer Zeit

zunehmend beobachtet wird. Der Senat teilt nach diesen Beobachtungen den

Eindruck von Egon Schneider (NJW 2008, 2759), daß die Zahl der

Ablehnungsgesuche im Zivilprozeß zunimmt. Entgegen Schneider (a.a.O.)

dürften Ursache hierfür indes nicht, jedenfalls nicht in erster Linie,

"Verhaltensweisen der Gerichte" sein, "die nicht mit dem Gesetz in Einklang

stehen", wie insbesondere Verfahrensverstöße. Vielmehr übersieht Schneider,

daß Fehler bei der Rechtsanwendung oder - tatsächliche oder vermeintliche -

Verfahrensverstöße des Richters nach der Rechtsprechung regelmäßig ein

Ablehnungsgesuch nicht tragen können und daß diese Rechtsprechung auch

der Mehrzahl der Rechtsanwälte bekannt sein dürfte. Daß ein Richter eine von

der Auffassung der Partei abweichende Rechtsansicht, auch hinsichtlich der

Gestaltung des Verfahrens, vertritt, auf diese Ansicht verweist und sie seiner

Verfahrensführung zugrunde legt, muß von der Partei hingenommen werden,

zumal es in der Natur der Sache liegt, daß der Richter im Ergebnis nur eine der

unterschiedlichen Rechtsansichten der sich streitenden Parteien für richtig

halten kann. Die Überprüfung der Richtigkeit einer Entscheidung und des zu ihr

führenden Verfahrens ist deshalb grundsätzlich einem Rechtsmittel in der

Sache selbst vorbehalten. Das Ablehnungsverfahren ist dagegen weder dazu

bestimmt noch geeignet, die Rechtsauffassung oder das Verfahren des Richters

zur Überprüfung anderer, mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch

befaßter Richter oder des Rechtsmittelgerichts zu stellen; es ist kein Instrument

zur Fehler- oder Verfahrenskontrolle (vgl. BGH NJW 2002, 2396; BAG NJW

1993, 879; KG MDR 1999, 253; KG KG-Report 2005, 140 f.; OLG Brandenburg,

Beschluß vom 6. März 2007 - 1 W 3/07 -, juris; OLG Frankfurt, NJW 2004, 621;

OLG Saarbrücken, OLG-Report 2003, 363 [363]; Thomas/Putzo/ Hüßtege,

a.a.O., § 42, Rdn. 15; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42, Rdn. 26 mit weit. Nachw.).

Auch Verfahrensfehler, die einem Richter bei der Prozeßleitung unterlaufen,

sind deshalb grundsätzlich kein Ablehnungsgrund (vgl. Senat, OLG-Report Köln

2002, 85 [86]; Senat, Beschluß vom 19. November 2008, a.a.O.). Etwas anderes

gilt nur dann, wenn sich das prozessuale Vorgehen des Richters so sehr von

der normalerweise geübten Verhaltensweise entfernt, daß sich der Eindruck

einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung

einer Partei geradezu aufdrängt (vgl. BFH/NV 1995, 410 ff.; BayObLG DRiZ

1977, 244 [245]; Senat, a.a.O.; KG NJW 2004, 2104 [2105]; OLG Frankfurt, OLG-

Report 2000, 36; OLG Oldenburg, FamRZ 1992, 192 [193]; OLG Naumburg,

a.a.O.; OLG Saarbrücken, a.a.O.; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42, Rdn. 24 und

28). Derartige Fälle dürften indes eher selten sein; auch der Streitfall bietet für

eine solche Annahme keinen Anhaltspunkt. Vielmehr beruht die Zunahme von

Ablehnungsgesuchen jedenfalls in den der Beobachtung des Senats

zugänglichen Bereichen offenbar darauf, daß das Repertoire, welches im

Strafverfahren im Schrifttum (vgl. Bauer, StV 2008, 104 ff.; Böhm, NJW 2006,

2371 f.), aber auch in gerichtlichen Entscheidungen (vgl. OLG Köln, NJW 2005,

3588 f.; OLG Köln, StraFo 2006, 328 f.; OLG Köln, StraFo 2007, 28 f.) mit dem

Begriff der "Konfliktverteidigung" umschrieben wird, zwar noch nur in manchen

Fällen, aber doch deutlich zunehmend auch in die anwaltliche Vertretung einer

Partei im Zivilprozeß, insbesondere auf der Beklagtenseite, Eingang findet.

Dies bedarf hier indes keiner Vertiefung.

2. Denn das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Beklagten zu 2)

hinsichtlich aller drei Mitglieder der Zivilkammer jedenfalls aus folgen-

den Gründen zu Recht zurückgewiesen.

a) Nach § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter unter anderem wegen Besorg-

nis der Befangenheit abgelehnt werden. Diese ist nach § 42 Abs. 2 ZPO

gegeben, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die

Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Hierfür ausreichend, aber auch

erforderlich ist nach allgemeiner Auffassung und insbesondere ständiger

Rechtsprechung ein Sachverhalt, der aus der Sicht des Ablehnenden einer

ruhig und vernünftig wägenden Partei bei Würdigung aller Umstände

berechtigten Anlaß gibt, an der Unparteilichkeit des Richters zu zweifeln (vgl.

BVerfGE 82, 30 [38]; BVerfGE 92, 1238 [139]; BGHZ 77, 70 [72]; BGH NJW

1995, 1677 [1679]; BGH NJW-RR 2003, 1220 [1221]; BGH FamRZ 2006, 1440;

OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 1091; OLG Naumburg, a.a.O.;

Thomas/Putzo/ Hüßtege, a.a.O., § 42, Rdn. 9; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42,

Rdn. 9). Rein subjektive unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden bleiben

dabei - unabhängig davon, ob er sie tatsächlich hegt oder nur vorschützt, -

außer Betracht (vgl. BayObLGZ 1986, 249 [252]; BayObLGZ 1987, 211 [217];

BayObLGZ 1998, 35 [37]; OLG Naumburg und Zöller/Vollkommer, jeweils

a.a.O.). Hiervon ist das Landgericht bei der Beurteilung des

Ablehnungsgesuchs des Beklagten zu 2) zutreffend ausgegangen.

b) Von der Besorgnis der Befangenheit des Richters S. kann deshalb

nicht ernstlich gesprochen werden. Mit seinem Ablehnungsgesuch vom 18.

September 2008 hat der Beklagte zu 2) in der Person dieses Richters gegebene

Ablehnungsgründe vielmehr nicht einmal ansatzweise dargetan. Gestützt hat

der Beklagte zu 2) dieses Ablehnungsgesuch allein auf die Äußerungen des

Vorsitzenden "in der letzten mündlichen Verhandlung", also im Termin vom 6.

Mai 2008, sowie auf die angebliche "Einseitigkeit des Beweisbeschlusses". An

der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2008 hat Richter S. indes, wie der

Beklagte zu 2) aus eigenem Erleben weiß, nicht teilgenommen. Auch hat er

weder bei der Abfassung des Beweisbeschlusses vom 29. Mai 2008 noch bei

Erlaß des durch das Urteil des Senats vom 23. August 2006 aufgehobenen

Teilurteils der Zivilkammer vom 9. September 2004 mitgewirkt. Selbst wenn

Äußerungen im Termin vom 6. Mai 2008 und / oder der Beweisbeschluß vom

29. Mai 2008 zu beanstanden sein sollten, kann sich daraus mithin auch aus der

Sicht des Beklagten zu 2) selbst ein Ablehnungsgrund hinsichtlich des Richters

S. nicht ergeben.

Auch das Vorbringen im Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 30. Oktober 2008,

mit dem - gestützt auf Ausführungen von Egon Schneider - die dienstliche

Erklärung auch dieses Richters beanstandet und (auch) hierauf das

Ablehnungsgesuch gestützt wird, zeigt keinen Ablehnungsgrund auf. Zwar trifft

es zu, daß Egon Schneider (NJW 2008, 491 [492]; vgl. auch OLG Oldenburg,

FamRZ 1992, 192 [193]) die Auffassung vertritt, daß ein Richter, welcher in

seiner dienstlichen Äußerung nicht auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe

eingehe, sich damit weigere, den Sachvortrag des Ablehnenden zur Kenntnis

zu nehmen "und zu würdigen". Damit versage er, der abgelehnte Richter,

rechtliches Gehör, was nunmehr eine Ablehnung wegen der Besorgnis der

Befangenheit rechtfertigen könne. Dieser Auffassung Schneiders vermag der

Senat indes nicht beizupflichten; sie ist nicht haltbar.

Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG.

Dieser Anspruch richtet sich gegen denjenigen, der über das Verfahren im

Ganzen oder einzelne Anträge oder Begehren zu entscheiden hat. Der Richter,

der als befangen abgelehnt wird, ist indes bis zur rechtskräftigen Erledigung des

Ablehnungsgesuchs, von unaufschiebbaren Maßnahmen abgesehen, nicht

mehr zur Entscheidung berufen, § 47 Abs. 1 ZPO. Auch über ein unzulässiges

Ablehnungsgesuch ist in der Regel ohne den abgelehnten Richter in der

Besetzung nach § 45 Abs. 1 ZPO zu befinden (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410

[3412]; BVerfG NJW 2007, 3771 ff.; BVerfG NJW-RR 2008, 72 ff.; Schneider,

NJW 2008, 2759 [2760]; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 45, Rdn. 4). Entgegen

Schneider (NJW 2008, 491 [492]) hat der abgelehnte Richter mithin nicht, auch

nicht in seiner dienstlichen Äußerung nach § 45 Abs. 3 ZPO, das

Ablehnungsgesuch oder dessen Begründung "zu würdigen". Dies ist allein

Aufgabe des für die Entscheidung über das Gesuch zuständigen Richters.

Vielmehr dient die dienstliche Äußerung der Tatsachenfeststellung, nämlich der

Feststellung des für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erheblichen

Sachverhalts (vgl. BFH Beschluß vom 23. Juli 1998 - VII B 92/98 -, juris;

BFH/NV 2007, 2139 ff.; BVerwG, Beschluß vom 8. März 2006 - 3 B 182/05 -,

juris OLG Saarbrücken, OLG-Report 2003, 362 f.), und insoweit auch der

Glaubhaftmachung nach § 44 Abs. 2 ZPO. Der abgelehnte Richter hat im

Ablehnungsverfahren mithin lediglich die Stellung einer Auskunftsperson,

vergleichbar einem Zeugen (vgl. auch § 44 Abs. 2 Satz 2 ZPO: "Zeugnis"). Daß

ein Zeuge gehalten sei, den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren, kann

indes nicht ernsthaft vertreten werden.

Rechtliches Gehör zu gewähren hat vielmehr derjenige Richter, der im ersten

Rechtszug oder in der Beschwerdeinstanz mit der Entscheidung über das

Ablehnungsgesuch befaßt ist. Dieser "Kontrollrichter" ist deshalb

gegebenenfalls auch gehalten, auf eine Ergänzung oder Vervollständigung

einer unzureichenden dienstlichen Erklärung des abgelehnten Richters zu

dringen (vgl. auch LG München II, Beschluß vom 7. August 2003 - 12 S 2964/01,

juris). Zwar kann gegebenenfalls auch der Inhalt einer dienstlichen Erklärung

nach § 45 Abs. 3 ZPO Anlaß geben, an der Objektivität und Unbefangenheit des

Richters zu zweifeln (vgl. OLG Köln, NJW 1986, 419 [420]), etwa wegen eines

unangemessenen Tons dieser Äußerung (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1998,

858 f.) oder deshalb, weil der Richter es trotz entsprechender Aufforderung

durch den Kontrollrichter ablehnt, auf einen von diesem als

entscheidungserheblich angesehenen, von der Partei zur Begründung des

Ablehnungsgesuchs konkret vorgetragenen Sachverhalt einzugehen. Davon

kann im Streitfall indes keine Rede sein. Vielmehr war - wie gesagt - ein

Ablehnungsgrund betreffend Richter S. nicht einmal ansatzweise dargetan, so

daß schon deshalb weder einer Stellungnahme durch ihn noch eine an ihn zu

richtende Aufforderung zu einer Ergänzung seiner dienstlichen Erklärung

veranlaßt waren. Daß der abgelehnte Richter angegeben hat, er fühle sich nicht

befangen, war zwar überflüssig, ist aber auch unschädlich.

c. Auch hinsichtlich der beiden anderen Richter, Vorsitzendem Richter am

Landgericht E. und Richter am Landgericht D. , ist ein Ablehnungsgrund nicht

gegeben.

aa. Daß die Mitglieder der Kammer die an sie ausweislich der Sitzungsnie-

derschrift vom 18. September 2008 zu Beginn des Termins an sie gerichtete

Frage, ob sie sich in der Lage sähen, "die Sache mit der gebotenen

Unbefangenheit zu verhandeln", bejaht haben, zeigt keinen Ablehnungsgrund

auf. Soweit diese Frage darauf gezielt haben sollte, daß der Senat mit seinem

Urteil vom 23. August 2006 das Urteil des Landgerichts vom 9. September 2004,

bei dessen Erlaß von den jetzt abgelehnten Richtern nur Richter E. und D.

mitgewirkt hatten, aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen hatte,

geht sie bereits im Ansatz fehl.

Kein Richter kann sich der Verpflichtung zur Entscheidung als gesetzlicher

Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG) deshalb entziehen, weil das

Rechtsmittelgericht anderer Ansicht ist als er (so zutreffend Egon Schneider,

MDR 1988, 108 [109]). Abgesehen hiervon könnte sich der Beklagte zu 2) auf

eine angeblich allein mit der Zurückverweisung zu begründende Befangenheit

von Vorsitzendem Richter am Landgericht E. und / oder Richter am Landgericht

D. nach § 43 ZPO schon deshalb nicht mehr mit Erfolg berufen, weil er sich in

Kenntnis dieser Zurückverweisung im Termin vom 6. Mai 2008 vor diesen

beiden Richtern auf eine mündliche Verhandlung eingelassen und Sachanträge

gestellt hat.

ab. Ein Ablehnungsgrund kann sich allerdings dann ergeben, wenn sich der

Richter zum Nachteil der Partei weigert, die in entsprechender Anwendung von

§ 563 Abs. 2 ZPO auch im Fall einer Zurückverweisung durch das

Berufungsgericht gegebene Bindungswirkung (vgl. BGHZ 51, 131 [135]; LG

Frankfurt, NJW 1988, 77 [78]; Zöller/Heßler, a.a.O., § 538, Rd. 60 mit weit.

Nachw.) zu beachten und die für ihn bindend gewordene Rechtsauffassung

seinem weiteren Verfahren und seiner Entscheidung zugrunde zu legen (vgl. LG

Frankfurt, MDR 1988, 1062; Schneider, MDR 1988, 108 [109]). Ein solcher Fall

ist hier jedoch nicht gegeben.

Vielmehr ist das Landgericht in eine Beweisaufnahme eingetreten, nachdem es

unter Mitwirkung von Vorsitzendem Richter am Landgericht E. und Richter am

Landgericht D. sowie einer der Kammer jetzt nicht mehr angehörenden

Richterin auf Probe einen Beweisbeschluß, nämlich den Beschluß vom 29. Mai

2008, erlassen hatte. Selbst wenn dieser Beweisbeschluß nicht alle für die

Entscheidung des Rechtsstreits erheblichen Beweisfragen und nicht alle zu

diesen Beweisfragen benannten Beweismittel erfassen sollte, was mithin keiner

Überprüfung durch den Senat bedarf, ergibt sich aus ihm weder eine

Mißachtung der Bindung an die das Senatsurteil vom 23. August 2006 tragende

Rechtsauffassung durch die Richter, welche diesen Beschluß erlassen haben,

noch ein sonstiger Ablehnungsgrund.

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die von dem Landgericht gewählte

Verfahrensweise zweckmäßig ist. Auch die im angefochtenen Beschluß vom

19. November 2008 angesprochene Durchsicht der Akten darauf, ob der

Beklagte zu 2) zu den Fragen des Beweisbeschlusses vom 29. Mai 2008

überhaupt seinerseits Beweis angetreten oder sich auf Bestreiten beschränkt

hat, bedarf es vor der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht. Denn

das Ablehnungsverfahren ist - wie oben dargestellt - nicht zur Kontrolle der

Richtigkeit und Zweckmäßigkeit des Verfahrens eines Richters bestimmt oder

geeignet. Selbst wenn die Partei oder das Rechtsmittelgericht weitere

Beweiserhebungen für angezeigt erachtet, ergibt sich daraus, daß der mit der

Sache befaßte Richter sie nicht oder noch nicht angeordnet hat, nichts für seine

Befangenheit. Eine andere Beurteilung wäre - wie gesagt - nur dann geboten,

wenn sich das Verfahren des Gerichts so sehr von der normalerweise geübten

Verhaltensweise entfernt, daß sich der Eindruck einer sachwidrigen, auf

Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung einer Partei geradezu

aufdrängt. Davon kann hier keine Rede sein.

Mit dem Erlaß des Beweisbeschlusses vom 29. Mai 2008 hat es das

Landgericht nicht abgelehnt, gegebenenfalls auch Beweis zu weiteren Fragen

oder durch andere Beweismittel zu erheben, wenn dies erforderlich sein sollte.

Davon, daß dieser Beweisbeschluß möglicherweise nicht alle

entscheidungserheblichen Aspekte erfaßt, ist vielmehr - für alle Beteiligten

erkennbar - auch das Landgericht ausgegangen. Es hat ausweislich der

Sitzungsniederschrift vom 6. Mai 2008 ausdrücklich angekündigt, "zunächst" nur

Beweis über einige besonders hohe Forderungen erheben zu wollen. Zwar soll

ein Rechtsstreit nach § 272 Abs. 1 ZPO in der Regel aufgrund eines einzigen

umfassend vorbereiteten Haupttermins erledigt werden. Gerade in Umfangs-

oder - wie hier - Punktesachen, in denen eine Vielzahl von Forderungen zu

prüfen sind, ist dieses Ziel indes nicht immer zu erreichen. Hier kann es einer

ökonomischen Verfahrensgestaltung dienlich sein, die Beweisaufnahme

zunächst auf diejenigen Ansprüche zu beschränken, welche den Löwenanteil

des Streits ausmachen, und zwar schon deshalb, weil es jedenfalls denkbar ist,

daß nach ihrer Klärung hinsichtlich der übrigen, gleichfalls streitigen, aber

wirtschaftlich weniger bedeutsamen Punkte eine einvernehmliche Regelung

angestrebt werden kann. Es kann auch ökonomisch sein, die Beweisaufnahme

zunächst auf die von der beweisbelasteten Partei benannten Beweismittel zu

beschränken. Kann diese den ihr obliegenden Beweis nicht führen, so kommt

es auf den von der nicht beweispflichtigen Partei angetretenen Gegenbeweis

nicht mehr an, so daß mit einer solchen Verfahrensgestaltung gerade in einer

Umfangssache eine nicht unerhebliche Zeitersparnis verbunden sein kann.

Allerdings steht dem der Nachteil gegenüber, daß dann, wenn die von der

beweispflichtigen Partei benannten Zeugen deren Vortrag stützen, auch eine

Erhebung des Gegenbeweises und dann gegebenenfalls sogar eine erneute

Ladung und Vernehmung der bereits gehörten, von dem Beweispflichtigen

benannten Zeugen zur Gegenüberstellung mit den übrigen Zeugen erforderlich

wird. Daraus, daß erklärtermaßen "zunächst" nur einzelne Beweisfragen geklärt

oder nur einzelne Zeugen vernommen werden sollen, kann bei dieser Sachlage

eine verständige, anwaltlich beratene Partei nicht ernsthaft den Schluß ziehen,

der Richter sei befangen und nicht bereit und in der Lage, auch ihr Vorbringen

unvoreingenommen zu würdigen.

ac. Zu Recht hat das Landgericht das Ablehnungsgesuch bereits als unzu-

lässig angesehen, soweit es sich auf angebliche, allerdings nicht konkret

dargelegte Äußerungen des Vorsitzenden der Zivilkammer in der Sitzung vom

6. Mai 2008 stützt. Nach § 43 ZPO kann die Partei einen Richter nicht mehr

ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bereits bekannten

Ablehnungsgrund geltend zu machen, auf eine Verhandlung eingelassen oder

Anträge gestellt hat. Der Einwand der Beschwerde, die Äußerungen des

Vorsitzenden seien im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im

Termin vom 6. Mai 2008 und damit erst nach der Antragstellung gefallen, geht

fehl. Nach § 43 ZPO wird die Berufung auf einen der Partei bekannten

Ablehnungsgrund nicht nur dadurch ausgeschlossen, daß sie danach noch

einen Sachantrag stellt, sondern auch dadurch, daß sie sich auf eine mündliche

Verhandlung vor dem betroffenen Richter eingelassen hat ("oder" in § 43 ZPO).

Wie sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 6. Mai 2008 ergibt, ist die mündliche

Verhandlung vor dem Landgericht an diesem Tage - der Vorgabe des § 137

Abs. 1 ZPO entsprechend - damit eingeleitet worden, daß die Parteien ihre

Sachanträge stellen, aber sie hat nicht damit geendet. Wenn aus der Sicht des

Beklagten zu 2) im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage gefallene

Äußerungen des Vorsitzenden der Zivilkammer zur Besorgnis seiner

Befangenheit Anlaß boten, hätte der Beklagte zu 2), statt weiter zu verhandeln,

zur Vermeidung der Folge des § 43 ZPO nunmehr ein Ablehnungsgesuch

anbringen müssen. Darauf hat das Landgericht in seiner

Nichtabhilfeentscheidung vom 11. Dezember 2008 zutreffend abgestellt.

Abgesehen hiervon ist mit der wiederholten Berufung des Beklagten zu 2) auf

Äußerungen des Vorsitzenden der Zivilkammer im Termin vom 6. Mai 2008 ein

Ablehnungsgrund deshalb schon nicht schlüssig dargetan, weil der Beklagte zu

2) nicht mitteilt, was der Vorsitzende denn in jenem Termin gesagt haben soll.

Er beanstandet auch mit der Beschwerde lediglich abstrakt, "die Art und Weise,

wie im Termin am 06.05.2008 die Entscheidung des Oberlandesgerichts

kritisiert und kommentiert worden ist", teilt den Inhalt dieser Äußerungen aber

nicht mit. Es obliegt dem Ablehnenden, den Ablehnungsgrund "geltend" zu

machen (vgl. § 43 ZPO). Dies erfordert jedenfalls in den Fällen, in denen der

vermeintliche Ablehnungsgrund, falls er gegeben sein sollte, Gegenstand des

eigenen Erlebens und der eigenen Wahrnehmung der Partei war, eine

schlüssige, nachvollziehbare Darstellung des Geschehens, an der es hier indes

fehlt.

ad. Schließlich ist auch durch die dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden

Richters am Landgericht E. und des Richters am Landgericht D. vom 19.

September 2008 kein Ablehnungsgrund gesetzt worden. Mangels Zulässigkeit

des Ablehnungsgesuchs, soweit es auf Äußerungen im Termin vom 6. Mai 2008

gestützt worden ist, aber auch mangels eines schlüssigen Vortrages des

Beklagten zu 2) zu diesen Äußerungen bedurfte es keiner Ergänzung der

dienstlichen Erklärungen zu diesem Thema.

Soweit das Ablehnungsgesuch den Beweisbeschluß vom 29. Mai 2008 angreift,

war gleichfalls keine weitere dienstliche Erklärung der abgelehnten Richter

erforderlich. Daß die Richter E. und D. bei Erlaß jenes Beweisbeschlusses

mitgewirkt haben, steht aktenkundig fest und bedurfte daher keiner Bestätigung

durch ihre dienstliche Äußerung (vgl. BFH/NV 1995, 634; BFH/NV 1997, 780;

BFH/NV 1998, 861 [863]; BFH/NV 2001, 1289; LSG Niedersachsen, Beschluß

vom 26. September 2001 - L 4 B 202/01 KR -, juris). Eine darüber

hinausgehende Erörterung des Für und Wider des Beweisbeschlusses war

gleichfalls nicht veranlaßt. Soweit ein Ablehnungsgesuch auf behauptete Fehler

bei der Entscheidungsfindung gestützt wird, ist die Abgabe einer dienstlichen

Erklärung nicht erforderlich. Denn insoweit würde eine dienstliche Äußerung

allein auf eine nachträgliche Rechtfertigung der jeweiligen Entscheidung

hinauslaufen und könnte daher zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch

nichts beitragen (vgl. BVerwG NVwZ-RR 2008, 140 f.). Denn eine Überprüfung

von gerichtlichen Entscheidungen kann mit der Ablehnung gerade nicht erreicht

werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2005, 2233 ff.), der der

Senat folgt, ist auch der Gegner der ablehnenden Partei Beteiligter des

Ablehnungsverfahrens mit der Folge, daß die §§ 91 ff. ZPO anzuwenden sind

und bei Zurückweisung der Beschwerde eine Entscheidung nach § 97 Abs. 1

ZPO erforderlich ist.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen diesen

Beschluß sind nicht erfüllt.