Urteil des OLG Köln vom 04.05.2001

OLG Köln: wiederaufleben des anspruchs, abänderungsklage, verwirkung, auflage, unterhalt, datum, einkünfte, erwerbstätigkeit, trennung, ausschluss

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Vorinstanz:

Oberlandesgericht Köln, 25 UF 63/00

04.05.2001

Oberlandesgericht Köln

25. Zivilsenat

Urteil

25 UF 63/00

Amtsgericht Wermelskirchen, 5 F 170/99

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 1. Februar 2000 verkündete

Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Wermelskirchen - 5 F 170/99 -

dahin geändert, dass die Klage abgewiesen wird. Der Kläger hat die

gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig

vollstreckbar.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht eingelegte und begründete

Berufung (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO) hat auch in sachlicher Hinsicht Erfolg; sie

führt unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Klageabweisung.

Der Kläger ist durch Urteil des Familiengerichts Wermelskirchen vom 12.01.1999 - 5 F

15/98 - unter anderem zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in monatlicher Höhe von

996,00 DM ab 01.03.1998 an die Beklagte verurteilt worden. Dieses Urteil ist rechtskräftig,

nachdem die Beklagte die seinerzeit von ihr eingelegte Berufung - 25 UF 38/99 OLG Köln -

zurückgenommen hat, Bl. 398 BA.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger im Wege der Abänderungsklage den Wegfall

seiner titulierten Unterhaltsverpflichtung mit Wirkung ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit

verlangt. Das Familiengericht hat der Klage für die Zeit ab 10.10.1999 stattgegeben. Das

hält der Überprüfung durch den Senat nicht Stand. Die Abänderungsklage ist zulässig, aber

unbegründet und musste deshalb auf die Berufung abgewiesen werden.

Der Kläger stützt seine Klage ausschließlich darauf, dass die Beklagte ihre nachehelichen

Unterhaltsansprüche verwirkt habe. Das ergibt sich aus seinem gesamten schriftsätzlichen

Vorbringen und seiner ausdrücklichen, im Termin zur mündlichen Verhandlung vom

30.03.2001 protokollierten und nach Vorspielen genehmigten Erklärung. Wenn es dort

heißt, die "Berufung" werde ausschließlich auf den Verwirkungseinwand gestützt, ist das

nichts weiter als ein unschädliches Versprechen, hat doch nicht der Kläger, sondern die

Beklagte Berufung eingelegt, so dass diese Äußerung des Klägers nicht der Berufung,

sondern seiner Klage zuzuordnen ist. Den Einwand der Verwirkung der nachehelichen

Unterhaltsansprüche macht der Kläger zulässiger Weise im Wege der Abänderungsklage

geltend, wie schon das Familiengericht zutreffend ausgeführt hat. Eine

Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO kommt nicht in Betracht. Diese Klage wäre

nur statthaft, wenn die Verwirkung, falls sie durchdringt, die Unterhaltsansprüche der

Beklagten auf Dauer ausschließen würde. Dann handelte es sich um einen

rechtsvernichtenden Einwand gegen den titulierten Anspruch, der nicht mit

Abänderungsklage, sondern mit Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen ist (BGH

FamRZ 1991, 1175; Hoffmann/Stephan, EheG, 2. Auflage, § 66 Rz. 7 jeweils für den Fall

der Verwirkung nach § 66 EheG). Demgegenüber kann der Einwand des Klägers, wie

nachstehend darzulegen sein wird, nur in § 1579 Nr. 2, Nr. 6 BGB seine Stütze finden.

Diese sog. negative Härteklausel des Unterhaltsrechts erfordert aber gemäß ihrem

verbindlichen Wortlaut in sämtlichen Anwendungsfällen eine umfassende, an den

beiderseitigen Belangen der geschiedenen Ehegatten unter Bedachtnahme auf das Wohl

eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinsamen Kindes

orientierte Billigkeitsprüfung, wobei je nach Lage des Streitfalles ein zeitlich begrenzter

Ausschluss oder eine zeitlich begrenzte Herabsetzung des nachehelichen

Unterhaltsanspruchs in Betracht kommen kann. Diese Besonderheiten gegenüber einem

auf Dauer wirkenden rechtsvernichtenden Einwand lassen es gerechtfertigt erscheinen, die

prozessuale Geltendmachung der Verwirkung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches

nach § 1579 BGB, die im Falle ihres Durchgreifens ein späteres Wiederaufleben des

Anspruchs nicht prinzipiell ausschließt, der Abänderungsklage zuzuordnen

(Göppinger/Wax/Vogel, Unterhaltsrecht, 7. Auflage, Rz. 2444; Thomas-Putzo, ZPO, 22.

Auflage, § 323 Rz. 2; Palandt-Brudermüller, BGB, 60. Auflage, § 1579 Rz. 51, jeweils m.N.

aus der Rechtsprechung).

Die zulässige Abänderungsklage ist unbegründet.

Die Beklagte als Unterhaltsberechtigte hat sich zwar eines schweren vorsätzlichen

Vergehens gegenüber dem Kläger als Unterhaltsverpflichteten schuldig gemacht, was aber

im Rahmen der umfassenden Billigkeitsprüfung nicht zum Wegfall oder auch nur zur

Herabsetzung ihrer im Vorprozess titulierten nachehelichen Unterhaltsansprüche führt.

Die Beklagte hat im Vorprozess im Termin zur mündlichen Verhandlung, der am

17.08.1999 vor dem Senat stattgefunden hatte, einen versuchten Prozessbetrug zum

Nachteil des Klägers begangen. Das Familiengericht hatte ihr, teilweise im Wege fiktiver

Berechnung, durch halbtätige Erwerbstätigkeit erzielbare Nettoeinkünfte in monatlicher

Höhe von insgesamt 1.372,00 DM zugeordnet, während die Beklagte mit ihrer damaligen

Berufung geltend machte, mehr als 800,00 DM monatlich, die sie sich - als eheprägendes,

also nach der Differenzmethode zu behandelndes Einkommen - anrechnen lasse, erziele

sie nicht und könne sie auch nicht erzielen. In der besagten mündlichen Verhandlung ist

sie eingehend richterlich dazu befragt worden, wie es sich mit ihren Einkünften aus dem

Flechten von Rasta-Zöpfen verhalte. Auf diese Frage hat sie ausweislich des Protokolls

wörtlich erklärt:

"Ich habe im Schnitt gerechnet etwa einmal im Monat einen Rasta-Zopf geflochten und

dadurch eine Nettoeinnahme von 150,00 DM (Honorar 200,00 DM - 50,00 DM Unkosten)

erzielt. Das ist aber nur bis zur Trennung gewesen. Seit dem Jahre 1996 - nach der

Trennung - habe ich keinen einzigen Rasta-Zopf mehr geflochten".

Diese an Klarheit und Eindeutigkeit schlechterdings nicht mehr zu überbietende Aussage

ergibt - ohne jedes Wenn und Aber -, dass die Beklagte bezogen auf das Datum ihrer

damaligen Anhörung seit Jahr und Tag, aus welchen Gründen auch immer, nicht einen

einzigen Pfennig mit dem Flechten von Rasta-Zöpfen verdient hatte, weil selbiges nicht

mehr stattgefunden hatte. Dabei handelt es sich um eine faustdicke, plumpe Lüge, wie der

vom Kläger in jenem Termin im Anschluss daran sogleich überreichte, mit Fotografien

dokumentierte Bericht der von ihm beauftragten Detektei augenblicklich offenbarte. Denn

gemäß diesem Bericht hatte die Beklagte, durch etliche Fotos belegt, am 12. und am

13.06.1999 durch das Flechten je eines Rasta-Zopfes an beiden Tagen je 350,00 DM

kassiert. Durch ihr Lügen, womit sie keinen Erfolg hatte, so dass der Betrug im

Versuchsstadium stecken blieb, wollte sie das Gericht und den Kläger Glauben machen, so

wenig zu verdienen - und verdienen zu können -, dass ihr auf ihre Berufung hin mehr

Unterhalt als gemäß dem damaligen erstinstanzlichen Urteil zugesprochen werden müsse,

eine ganz bewusst auf die Schädigung der Vermögensinteressen des Klägers angelegte

Aktion in der Absicht rechtswidriger Bereicherung. Denn jedes Einkommen, das durch

Flechten von Rasta-Zöpfen erzielt wurde, führte zwangsläufig zur Erhöhung des von der

Beklagten mit monatlich 800,00 DM eingeräumten Einkommenslimits, das sie dem mit ihrer

damaligen Berufung geforderten Unterhalt zugrunde gelegt hatte. Das jetzige Bemühen der

Beklagten um Entkräftung des Vorwurfs des versuchten Betruges - "Entschuldigung" mit

Aufgeregtheit und mangelnder Beherrschung der deutschen Sprache - ist angesichts der

ungemein einfachen, damaligen Fragestellung des Gerichts und der damaligen glasklaren

Antwort der Beklagten unbeachtlich. Der versuchte Prozessbetrug ist durch nichts aus der

Welt zu schaffen. Bewusstes Verschweigen oder gar bewusstes Ableugnen von Einkünften

mit dem Ziel der Erlangung unrechtmäßigen Unterhalts kann durchaus gemäß § 1579 Nr. 2

(und Nr. 6) BGB die Sanktion der Aberkennung jeglichen Unterhaltsanspruchs auslösen

(OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 1488; OLG Koblenz OLG-Report 1997, 245). Während es

sich in den vorstehend entschiedenen Fällen um einen jeweils besonders schweren,

vollendeten Prozessbetrug handelte, ist das betrügerische Verhalten der Beklagten

sogleich aufgedeckt worden und deshalb erfolglos geblieben; die für die Berufung

nachgesuchte Prozesskostenhilfe wurde verweigert und etliche Zeit danach wurde die

Berufung zurückgenommen. Das allein vermöchte der jetzigen Berufung allerdings nicht

zum sachlichen Erfolg zu verhelfen, ist es doch ganz gewiss nicht das Verdienst der

Beklagten, damals "erfolglos" geblieben zu sein. Die unabweisbar erforderliche

umfassende Billigkeitsprüfung führt aber dazu, dass der Verwirkungseinwand gegenüber

dem im Vorprozess in monatlicher Höhe von 996,00 DM zuerkannten nachehelichen

Unterhalt nicht durchgreift. Der Kläger beruft sich, wie schon erwähnt, ausschließlich auf

Verwirkung, macht also nicht geltend, seine finanziellen Verhältnisse hätten sich

inzwischen verschlechtert. Deshalb ist davon auszugehen, dass er - nach Abzug des

Kindesunterhalts - über ein bereinigtes durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in

Höhe von rund 4.000,00 DM (4.267,00 DM gemäß dem abzuändernden Urteil) verfügt.

Damit ist er leistungsfähig. Das Familiengericht hat, wie schon erwähnt, im abzuändernden

Urteil das erzielbare Einkommen der Beklagten mit monatlich 1.372,00 DM angenommen,

wobei es sich teilweise um eine fiktive Berechnung handelt. Im damaligen

Berufungsverfahren wollte die Beklagte mit betrügerischen Mitteln lediglich erreichen, dass

diese teilweise fiktive Anrechnung erzielbaren Einkommens in Wegfall geriet, was ihr

strafrechtlich relevantes Verhalten zwar keineswegs ungeschehen macht, aber doch in

einem milderen Licht erscheinen lässt. Dabei ist der Senat davon überzeugt, dass die

Beklagte diejenigen Einkünfte, die das Familiengericht im Vorprozess auf ihrer Seite

angesetzt hat, bis auf den heutigen Tag zu keiner Zeit erzielt und auch nicht erzielen kann,

so dass es ohnehin nur im Rückgriff auf § 1579 BGB, wie noch darzulegen sein wird, bei

dem vom Familiengericht angesetzten Einkommen bleiben kann. Damit aber muss es sein

Bewenden haben, während für einen Ausschluss oder eine Herabsetzung des im

Ausgangsverfahren titulierten Unterhalts kein Raum ist. Gemäß den zu den Akten

überreichten Bescheiden war die Beklagte bis einschließlich Juni 2000 auf ergänzende

Leistungen der Sozialhilfe angewiesen, was übrigens im Rahmen der Billigkeitsprüfung

gemäß § 1579 BGB ebenfalls und zwar zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist. Durch

Aushilfstätigkeit in einem Sportstudio und durch Tätigkeit als Raumpflegerin verdiente sie,

was sie urkundlich belegt hat, im monatlichen Durchschnitt insgesamt rund 800,00 DM

netto. Ihre berufsbedingten Fahrtkosten und die Kosten ihrer Krankenversicherung, die sie

decken muss, schlagen gegenwärtig mit monatlich insgesamt 321,00 DM zu Buche, so

dass selbst bei unterstellten Einkünften aus dem Flechten des einen oder anderen Rasta-

Zopfes eine erhebliche Lücke zu den Einkünften klafft, die das Familiengericht im

Vorprozess veranschlagt hat.

Seit Juli 2000 hat sich die finanzielle Situation der Beklagten allerdings insofern verändert,

als sie durch eine selbständige Tätigkeit in der Sparte der medizinischen Fußpflege über

die Runden zu kommen sucht. Dadurch erzielt sie, wenn sie auch ihre bisherigen

Tätigkeiten weiterhin ausübt, naturgemäß zusätzliche Einkünfte, wodurch aber das vom

Familiengericht im Vorprozess angesetzte Einkommen zur Zeit ebenfalls noch nicht

erreicht wird. Des weiteren ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Beklagte als

Unternehmerin kurz über lang steuerpflichtig werden und weitere Betriebskosten haben

wird. Zum anderen und insbesondere kommen an dieser Stelle die Belange der zur Zeit

13jährigen Tochter I. der Parteien ins Spiel, die in der Obhut der sorgeberechtigten

Beklagten lebt. Die schutzwürdigen Interessen dieses minderjährigen gemeinsamen

Kindes der Parteien sind letztlich von ausschlaggebender Bedeutung dafür, dass der

Abänderungsklage kein sachlicher Erfolg beschieden ist; sie sind in ganz besonderer

Weise im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 1579 BGB zu berücksichtigen und lassen

für die im angefochtenen Urteil bejahte Verwirkung keinen Raum: Solange ein

gemeinsames Kind das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist der betreuende

Elternteil nach allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsätzen maximal zur Aufnahme und

Durchführung einer Halbtagstätigkeit verpflichtet (Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung

zur Höhe des Unterhalts, 7. Auflage, Rz. 403 m. zahlreichen N. aus der höchstrichterlichen

Rechtsprechung). Wird ein solches Arbeitspensum zu Lasten der Beklagten veranschlagt,

so liegt sie mit ihrem dadurch erzielbaren Einkommen zur Überzeugung des Senats

jedenfalls zur Zeit weit unterhalb dessen, was das Familiengericht im Vorprozess angesetzt

hat. Die Differenz mag infolge des damaligen versuchten Prozessbetruges hingenommen

werden, wird auch mit der jetzigen Berufung nicht angegriffen. Auf keinen Fall aber geht es

an, die Beklagte auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu verweisen, wie das

Familiengericht meint. Denn der Leidtragende wäre dabei nicht etwa die Beklagte, sondern

das Kind, das in diesem Falle zwangsläufig zum ganz überwiegenden Teil der Versorgung,

Beaufsichtigung und Betreuung durch seine leibliche Mutter als seine hauptsächliche

Bezugsperson ermangeln würde, was auch im Rahmen des § 1579 BGB schlechterdings

nicht akzeptiert werden kann.

Nach alledem konnte der Berufung sachlicher Erfolg nicht versagt bleiben.

Die zivilprozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 11.952,00 DM