Urteil des OLG Köln vom 01.06.2005
OLG Köln: operation, tumor, stationäre behandlung, abklärung, gefahr, streuung, schmerzensgeld, eingriff, verdacht, plexuslähmung
Oberlandesgericht Köln, 5 U 91/03
Datum:
01.06.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
5. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 U 91/03
Vorinstanz:
Landgericht Bonn, 9 O 120/02
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Bonn
vom 14.4.2003 (9 O 120/03) teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin
24.526,64 EUR u zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 54 %, die Beklagten
als Gesamtschuldner zu 46 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die
Vollstreckung des jeweils anderen durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der
Vollstreckende zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
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I.
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Bei der Klägerin wurde im Sommer 1999 im rechten Halsbereich eine weichteildichte
supraklavikuläre Raumforderung festgestellt und der Verdacht auf einen Tumor
geäußert, insbesondere der Verdacht auf das Vorliegen einer Lymphknotenzyste eines
bislang unentdeckten Primärtumors. Die Klägerin begab sich am 17.8.1999 zur
Abklärung in die stationäre Behandlung der HNO-Abteilung des Evangelischen
Krankenhauses C. H.. Leiter der HNO-Abteilung ist der Beklagte zu 1), der Beklagte zu
2) ist dort Oberarzt . Trotz intensiver Untersuchungen der in Frage kommenden
Körperregionen wurde ein Primärtumor nicht entdeckt. Der Versuch, über den
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Rachenraum den Tumor zu erreichen, missglückte. Daraufhin rieten die Beklagten, eine
supraklavikuläre Tumorexstirpation über die rechte Halsseite vorzunehmen. Diese
Operation wurde am 24.8.1999 durch beide Beklagte durchgeführt. Es zeigte sich ein
Tumor im Bereich des Plexus brachialis, den die Beklagten in toto herauslösten, wobei
sie einen Teil des Nervengewebes bewusst durchtrennten, um hinreichenden Zugang
zum Tumor zu haben.
Die histologische Untersuchung des Tumors ergab, dass es sich um ein gutartiges
Neurinom handelte. Durch die Durchtrennung der Nerven kam es bei der Klägerin zu
einer Plexuslähmung des rechten Armes. Im September 1999 ließ die Klägerin in der
Neurochirurgischen Klinik der Medizinischen Hochschule I. eine Rekonstruktion der
Nerven durchführen.
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Die Klägerin, die vor Klageerhebung erfolglos die Gutachterkommission für
Behandlungsfehler eingeschaltet hat, hat behauptet, die Behandlung durch die
Beklagten sei fehlerhaft erfolgt. Es sei schon fehlerhaft gewesen, die Operation
überhaupt zu übernehmen, da dies in den Fachbereich eines Neurochirurgen gefallen
sei. Es sei auch die Qualität des Tumors vor der Entschließung zur Operation nicht
hinreichend abgeklärt worden. Sie sei über die Risiken einer Lähmung nicht aufgeklärt
worden, ebenso wenig über die Möglichkeiten weiterer Diagnostik, notfalls auch
intraoperativ. Fehlerhaft sei auch gewesen, nicht sofort nach dem Durchtrennen der
Nerven eine Rekonstruktion vorzunehmen. Die Klägerin hat behauptet, für einen
Zeitraum von sechs bis acht Monaten unter einer vollständigen Lähmung des Armes
gelitten zu haben. Erst danach habe sich der Zustand nach und nach gebessert,
allerdings sei eine vollständige Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit bis heute nicht
eingetreten und auch nicht zu erwarten. Sie leide auch seitdem unter permanenten
Schmerzen. Sie hat weiter behauptet, materielle Schäden in Höhe von 17.909,79 EUR
erlitten zu haben. Wegen der Begründung und Berechnung dieser Schäden wird auf die
gewechselten Schriftsätze, insbesondere auf S. 20 ff. der Klageschrift verwiesen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie
Schmerzensgeld in einer Höhe, die in das Ermessen des Gerichts
gestellt wird, mindestens jedoch 25.000.- EUR, sowie Schadensersatz in
Höhe von weiteren 17.909,79 EUR zu zahlen,
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festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind,
ihr auch jeden weiteren - materiellen wie immateriellen - Schaden zu
ersetzen, der aus der Operation vom 24.8.1999 im Zusammenhang mit
der dabei erfolgten Schädigung des Plexus brachialis rechts entsteht.
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Die Beklagten haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagten haben behauptet, die Behandlung sei fehlerfrei erfolgt. Es habe eine
Operationsindikation bestanden. Der Nervenstrang habe durchtrennt werden müssen,
weil der Tumor unmittelbar vom Nerv ausgegangen sei und hiervon nicht zu isolieren
gewesen sei. Die Folgen seien daher unausweichlich gewesen. Es sei auch richtig
gewesen, mit der Rekonstruktion noch zuzuwarten. Die Klägerin sei ausreichend über
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die Risiken der Operation, insbesondere auch diejenige einer Lähmung des Armes,
aufgeklärt worden.
Die Kammer hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage
abgewiesen. Behandlungsfehler lägen nicht vor und auch die Aufklärung der Klägerin
sei nicht zu beanstanden. Wegen aller Einzelheiten wird auf Tatbestand und
Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
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Mit der hiergegen eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen
Klageziele unverändert weiter. Sie rügt im Hinblick auf einen nach wie vor von ihr
angenommenen Behandlungsfehler eine unzureichende Tatsachenaufklärung,
insbesondere das unterlassene Hinzuziehen eines Neurochirurgen. Das Gutachten des
erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. N. könne nicht überzeugen, was
durch Vorlage einer Entscheidung der niedersächsischen Schlichtungsstelle
untermauert wird. Es sei unzutreffend, dass die Durchtrennung des Nervenstranges
unumgänglich gewesen sei. Die Frage, um welche Art von Tumor es sich gehandelt
habe, sei nicht hinreichend geklärt worden. Solange nicht sicher festgestanden habe,
dass es sich um einen bösartigen Tumor handele, sei die Entfernung unter bewusster
Durchtrennung von wichtigen Nerven unvertretbar gewesen. Es treffe nicht zu, dass es
sich um einen Tumor des Nervs selbst gehandelt habe. Vielmehr handele es sich um
einen Tumor der Nervenscheide, der durchaus unter Schonung des Nervs hätte entfernt
werden können, zumindest für einen Neurochirurgen. Die Klägerin hält auch ihren
Vortrag zur unzureichenden Aufklärung aufrecht und vertieft ihn. Sie habe die
Ausführungen des aufklärenden Arztes wegen unzureichender Deutschkenntnisse nicht
richtig verstanden. Ihrer Bitte, ihren Ehemann deswegen hinzuziehen zu dürfen, habe
man nicht entsprochen. Keinesfalls sei eine Aufklärung im Hinblick auf weitere
Möglichkeiten der Untersuchung des Tumors und über die Möglichkeit, gegebenenfalls
weiter zuzuwarten, erfolgt. Man hätte es ihr überlassen müssen, sich gegebenenfalls
lieber von einem Neurochirurgen operieren zu lassen.
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Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und verteidigt das
angefochtene Urteil. Sie halten insbesondere an der Auffassung fest, sie hätten von
einem bösartigen Tumor ausgehen dürfen, so dass ihr Vorgehen medizinisch zu
beanstanden sei.
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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren
Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses wird Bezug genommen auf das
schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. T. vom 3.12.2004 (460 ff. GA) und
auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.4.2005 (512 ff. GA).
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Wegen aller Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die
wechselseitigen Schriftsätze und deren Anlagen.
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II.
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Die zulässige Berufung hat in der Sache zumindest teilweise Erfolg. Die Beklagten
haften der Klägerin für die Folgen der im Rahmen der Operation vom 24.8.1999
durchgeführten Durchtrennung des Nervengeflechts zwar nicht aus dem Gesichtspunkt
des Behandlungsfehlers, wohl aber wegen unzureichender Aufklärung über die
Möglichkeit alternativer Behandlungsmethoden aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten
Handlung auf Schadensersatz und Schmerzensgeld (§§ 823, 840, 847 a.F. BGB).
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Die Beklagten mussten bei der Operation vom 24.8.1999 davon ausgehen und gingen
auch davon aus, dass der bei Klägerin entdeckte Tumor sowohl bösartig als auch
gutartig sein konnte. Sie durften sicherlich davon ausgehen, dass die
Wahrscheinlichkeit für einen bösartigen Tumor deutlich höher war als diejenige für
einen gutartigen. Dies haben letztlich alle mit der Sache befassten Sachverständigen so
gesehen. Dies ändert aber nichts daran, dass auch die Möglichkeit eines harmlosen
Neurinoms (oder eines anderen gutartigen Tumors) von vornherein in Betracht zu
ziehen war, wie der Sachverständige Prof. Dr. T. sowohl in seinem schriftlichen
Gutachten als auch im Rahmen der mündlichen Erläuterung klar und überzeugend
ausgeführt hat. Es war das "ganze Spektrum der Möglichkeiten" in Betracht zu ziehen,
vom gutartigen Neurinom und Neurofibrom über deren bösartigeren Verwandten
(neurogene Sarkome) und eine Reihe seltenerer Läsionen (so das schriftliche
Gutachten Bl. 2 f.). In der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige ausdrücklich
bestätigt: "Es ist richtig, dass in der damaligen Situation sowohl mit einem bösartigen als
auch mit einem gutartigen Tumor zu rechnen war, dass jedenfalls das Vorliegen eines
gutartigen Tumors nicht auszuschließen war".
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Dass die Beklagten das Vorliegen eines gutartigen Tumors von vornherein
ausgeschlossen hätten und ausschließlich von einem bösartigen Tumor ausgingen,
ergibt sich auch aus ihrem eigenen Vortrag nicht, so dass sich nicht die Frage eines
Diagnosefehlers stellt. Unstreitig war die Klägerin unter dem Verdacht einer
supraklavikulären Lymphknotenmetastase, aber ausdrücklich mit der Bitte um
Probeentnahme mit histologischer Abklärung des Tumors durch ihren Hausarzt
eingewiesen worden. Ausgangspunkt war also ein bloßer Verdacht auf einen bösartigen
Befund bei offenem Ergebnis. Die insbesondere bei den Beklagten selbst
durchgeführten Untersuchungen (Magen-Darm-Trakt, Brust, Geschlechtsorgane)
erbrachten nichts, was an dieser Sachlage etwas entscheidend änderte. Es wurde
intensiv nach einem Primärtumor geforscht, aber keiner gefunden. Man entschied sich
nach gynäkologischem Konsil für die Entfernung und histologische Abklärung des
Tumors, wie die Beklagten ausdrücklich haben vortragen lassen (Klageerwiderung, Bl.
2 unten). Unmissverständlich ist schließlich der Operationsbericht selbst, der in der
Diagnose von einem Tumor "unklarer Dignität" spricht. Das bedeutet aber nichts
anderes, als dass man in der gegebenen Situation keine weitere Möglichkeit zur
Abklärung sah, und dass man bei deutlich größerer Wahrscheinlichkeit für einen
bösartigen Tumor den (vermeintlich) sichersten Weg gehen wollte, nämlich den der
Entfernung des Tumors. Die Darstellung des Beklagten zu 1) im Rahmen der
mündlichen Anhörung, er sei davon ausgegangen, dass ein bösartiger Tumor vorliege,
wäre damit unvereinbar, wenn er damit gemeint haben sollte, dies sei seine für gesichert
gehaltene Diagnose gewesen. Es war gerade nichts gesichert, sondern allenfalls
"überwiegend wahrscheinlich".
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Dass vor diesem Hintergrund die von den Beklagten gewählte Vorgehensweise
fachärztlichem Standard nicht entsprochen habe, hat die Beweisaufnahme letztlich nicht
ergeben. Alle Sachverständigen, sowohl diejenigen der Gutachterkommission als auch
der erstinstanzlich tätige Sachverständige Prof. Dr. N. als auch der zweitinstanzliche
Sachverständige Prof. Dr. T., haben die Indikation für die Operation bei dieser Sachlage
bejaht. Eine weitere Abklärungsmöglichkeit, etwa durch Probebiopsie, haben die
Sachverständigen einmütig verneint. Der Auffassung, eine solche Operation habe durch
einen HNO-Spezialisten erst gar nicht übernommen werden dürfen, weil er hierzu nicht
hinreichend qualifiziert sei, haben die Sachverständigen ebenfalls einhellig verneint.
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Dies ergebe sich schon daraus, dass die weit überwiegende Zahl der Tumore bösartig
sei und dass insoweit Operationen in den Bereich der HNO-Ärzte fallen. Die
Hinzuziehung eines Neurochirurgen sei ebenfalls nicht geboten gewesen. Eine solche
vorsorgliche Beiziehung sei im normalen Krankenhausbetrieb unrealistisch. Dies alles
erscheint dem Senat letztlich als einleuchtend, so dass hier kein Anlass besteht, den
Sachverständigen insoweit nicht zu folgen.
Entscheidende Bedeutung kam der Frage zu, ob bei unklarer, nicht eindeutiger
Ausgangslage hinsichtlich der Bösartigkeit des Tumors die von den Beklagten gewählte
radikale Operationsmethode unter bewusster Durchtrennung eines Nervenstranges des
Plexus brachialis standardgerecht war. Hierzu hat der Sachverständige Prof. Dr. T.
sowohl im schriftlichen Gutachten als auch in der mündlichen Anhörung ausgeführt,
dass die Vorgehensweise eindeutig nicht zu beanstanden gewesen sei, falls die
Bösartigkeit festgestanden hätte, was hier allerdings nicht der Fall war. Die Frage, wie
bei einem eindeutig gutartigen Tumor nach dem Standard des Jahres 1999 hätte
vorgegangen werden müssen, hat der Sachverständige nicht eindeutig beantworten
können. Insbesondere konnte er nicht sicher sagen, ob der im schriftlichen Gutachten für
die heutige Zeit maßgebliche Standard auch schon zur Zeit der hier interessierenden
Operation galt. Festgelegt hat er sich allerdings insoweit, als das Fortfahren mit einer
radikalen, nervenschädigenden Operation bei eindeutig als gutartig erkanntem Tumor
fehlerhaft gewesen wäre. Hier hätten dann die im schriftlichen Gutachten näher
dargelegten schonenderen Methoden angewandt werden müssen (übersichtliche
Darstellung des Tumors, vorsichtiges Lösen passierender Nerven vom Tumor, Eröffnen
der Tumorkapsel an einer ungefährlichen Stelle, Präparieren der gesamten Oberfläche
des Tumors, Abschieben der umfassenden Nervenfasern, Überprüfen der
Funktionsfähigkeit etwa eintretender Nervenstränge, Durchtrennen des Nervenstranges
nur bei Funktionslosigkeit) oder es hätte, falls sich eine schonende Ablösung
ausnahmsweise nicht als möglich herausgestellt hätte, eine allenfalls teilweise
Entfernung des Tumors unter Schonung des Nervs erfolgen müssen, oder die Operation
hätte abgebrochen und einem Neurochirurgen überlassen werden müssen. Bei
Zweifelsfällen, die ebenfalls in Betracht zu ziehen gewesen wären, hätte der
Sachverständige die Klärung über einen Schnellschnitt (Biopsie während der
Operation) für richtig und indiziert gehalten. Er hätte sie selbst auch in jedem Fall
durchgeführt. Er könne aber, so der Sachverständige, das Unterbleiben einer solchen
Klärung nicht als Behandlungsstandard bezeichnen, da insbesondere unter
Onkochirurgen die Auffassung sehr verbreitet sei, ein etwaiger bösartiger Tumor könne
nun erst recht streuen. Auch wenn er selbst diese Auffassung nicht teile, habe er zur
Kenntnis zu nehmen, dass sie in weiten Kreisen vertreten werde und Gültigkeit
beanspruche, solange sie nicht wissenschaftlich widerlegt sei, was bislang nicht
geschehen sei. Es sei daher durchaus möglich und nicht fehlerhaft, dass von vornherein
auf die Abklärung ganz verzichtet und mit der radikalen Operation fortgefahren werde,
wie die Beklagten es hier getan haben. Das allerdings - so der Sachverständige
unmissverständlich - hänge letztlich auch alles davon ab, was mit dem Patienten
abgesprochen sei.
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Zusammengefasst bedeutet dies: Es lag eine letztlich unklare Situation vor. Es gab die
Möglichkeit, eine Klärung im Verlauf der Operation herbeizuführen, was dann zu einer
Änderung des Konzepts der radikalen Operation hätte führen müssen, wenn der Tumor
als zweifelsfrei gutartig erkannt wurde, was er unstreitig auch war. Es gab andererseits
die (behandlungsfehlerfreie) Möglichkeit, auf eine Klärung zu verzichten, wegen der
etwa mit der Klärung selbst verbundenen Gefahren, und die radikale Operation, wie von
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vornherein geplant, fortzusetzen.
Damit war aber die Möglichkeit zweier echter Behandlungsalternativen gegeben, über
die die Klägerin vor Beginn der Operation hätte aufgeklärt werden müssen.
Behandlungsalternativen liegen vor, wenn es mehrere medizinisch indizierte und
übliche Behandlungsmethoden gibt, die unterschiedliche Risiken oder Erfolgschancen
haben (BGH NJW 1992, 2354; NJW 1997, 1637; NJW 1998, 1784; NJW 2000, 1788;
OLG Köln VersR 1999, 1484). Immer dann, wenn der Patient eine echte
Wahlmöglichkeit hat, muss er zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts in die Lage
versetzt werden, eigenständig zu entscheiden, auf welchem Weg die Behandlung
erfolgen soll und in welchem Zeitpunkt er sich auf welches Risiko einlassen will (BGH
NJW 1989, 1533, sowie die oben zitierten Entscheidungen). Hier waren
unterschiedliche Behandlungsmöglichkeiten gegeben, die medizinisch indiziert und
vertretbar waren. Dies war zum einen die konsequent radikale Operation unter
Durchtrennung von Nerven bei Inkaufnahme des Funktionsverlustes auf die "Gefahr"
hin, bei Vorliegen eines gutartigen Neurinoms im Ergebnis unverhältnismäßig
vorgegangen zu sein. Dies war zum anderen die Abklärung der Qualität des Tumors
innerhalb der Operation mit der Folge, dass bei Gutartigkeit eine schonende Entfernung
versucht und bei deren Unmöglichkeit es bei einer teilweisen Entfernung belassen oder
die Operation insgesamt abgebrochen wurde, wobei in Kauf genommen wurde, dass
sich der Tumor als bösartig herausstellte und die Gefahr der Streuung vergrößert wurde.
Keinesfalls handelt es sich hier lediglich um die Frage der technischen
Vorgehensweise, die der Wahl des Behandlers überlassen ist und keiner gesonderten
Aufklärung bedarf. Bezeichnenderweise hat auch der Sachverständige die von den
Beklagten gewählte Vorgehensweise davon abhängig gemacht, was mit dem Patienten
insoweit im einzelnen abgesprochen sei. Die beiden Alternativen waren mit der Klägerin
damit in einem vertrauensvollen, persönlichen Gespräch zu erörtern. Es genügte nicht,
die Gefahr einer zurückbleibenden Lähmung und weitere operationstypische Risiken
der radikalen Operation anzusprechen. Diese Aufklärung über die Eingriffsrisiken hat
mit der Frage der zu erörternden Behandlungsalternative nichts zu tun.
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Dass über die Behandlungsalternativen nicht aufgeklärt wurde, ist unstreitig. Die
Beklagten behaupten selbst nicht, eine schonendere Methode für den Fall einer
etwaigen Gutartigkeit zur Diskussion gestellt zu haben. Sie tragen selbst nur vor,
hinreichend über die Risiken des (radikalen) Eingriffs aufgeklärt zu haben. Nur dies
ergibt sich auch aus dem Aufklärungsbogen vom 17.8. und 23.8.1999 (45, 45R GA). Sie
tragen selbst vor, es sei der Entschluss zur Tumorexstirpation gefasst und über
"Durchführung, Risiken und Folgen" aufgeklärt worden (S. 3 der Klageerwiderung; S.
6/7 der Berufungserwiderung). Inwieweit dies tatsächlich geschehen ist und ob die
Klägerin, wie sie behauptet, nicht in der Lage war, dies richtig zu verstehen, ist für die
Entscheidung nicht von Bedeutung.
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Aufklärungspflichtig waren beide Beklagte. Die Aufklärungspflicht trifft jeden Arzt für die
Behandlungsaufgabe, die er durchführt, insbesondere den Operateur für die mit der
Operation verbundenen Fragen (OLG Hamm VersR 1994, 815). Dass hier
möglicherweise ein dritter Arzt die Aufklärung durchgeführt hat, entlastet die Beklagten
nicht. Sie mussten der individuellen Situation mit den Behandlungsalternativen dadurch
Rechnung tragen, dass sie entweder selbst mit der Klägerin die Operation besprachen,
oder den Aufklärenden genau ins Bild setzten, denn es ging hier nicht nur darum, über
die "Standardrisiken" aufzuklären.
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Aufgrund der fehlenden Aufklärung über die Möglichkeit einer anderen Vorgehensweise
während der Operation liegt eine wirksame Einwilligung in die Operation nicht vor und
der Eingriff war rechtswidrig. Dass der Eingriff zur Schädigung des Nervengeflechts
führte, steht ebenfalls fest. Es ist unstreitig, dass es zur Durchtrennung der Nerven
gekommen ist, und dass dies die Ursache der Armhebeschwäche der Klägerin war. Die
Möglichkeit, dass schon der gutartige Tumor den Nerv "zerstört" gehabt hätte, scheidet
aus, da die Klägerin unstreitig vor der Operation nicht an einer Plexuslähmung litt.
Ebenfalls nicht streitig, jedenfalls aber durch das Gutachten des erstinstanzlichen
Sachverständigen Prof. Dr. N. und durch die vorgelegten Behandlungsunterlagen
bewiesen, ist, dass die Folgen der Durchtrennung der Nerven nur teilweise wieder
behoben werden konnten.
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Dass diese Folgen auch dann eingetreten wären, wenn der rechtswidrige Eingriff
unterblieben wäre, ist nicht bewiesen und kann auch nicht bewiesen werden. Dies wäre
der Fall, wenn feststünde, dass das Neurinom zwingend früher oder später hätte entfernt
werden müssen und zwar genau in dem Umfang und auf die Weise, wie durch die
Beklagten geschehen. Dafür spricht indes nichts. Aus dem Gutachten des
Sachverständigen Pof. Dr. T. ergibt sich, dass Neurinome eine denkbar gute Prognose
haben, dass sie in 80% der Fälle ohne jede Schädigung eines Nervs zu entfernen sind,
dass selbst dann, wenn die Verbindung zur Nervenscheide besonders fest ist, jedenfalls
eine Funktionsbeeinträchtigung regelmäßig vermieden werden kann und notfalls eine
vollständige Entfernung unterbleiben kann. Diese Ausführungen in Zweifel zu ziehen,
besteht kein Anlass.
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Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Eingriff sei in jedem
Fall durchgeführt worden, denn die Klägerin hätte ihre Einwilligung auch dann erteilt,
wenn sie über die Alternativmöglichkeiten ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre.
Dabei geht der Senat davon aus, dass in Konstellationen wie der Vorliegenden an die
Plausibilität des Entscheidungskonfliktes keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind.
Der Fall ist nicht vergleichbar dem, wo eine Operation wenn schon nicht zwingend, so
doch jedenfalls vernünftig und angezeigt ist, wo Leidensdruck besteht und das Risiko
der Verwirklichung einer mehr oder minder seltenen Komplikation gegen die Chance
einer Heilung des Leidens abzuwägen ist. Hier geht es vielmehr darum, ob das Risiko
einer von vornherein gefahrenträchtigen Operation auch dann noch in Kauf genommen
werden soll, wenn die Chance besteht, intraoperativ auf eine weniger gefährliche
Methode überzuwechseln, allerdings unter Inkaufnahme eines möglicherweise
erforderlichen zweiten Eingriffs oder der möglichen weiteren Erhöhung eines (dann
allerdings ohnehin schon sehr hohen) Risikos der Streuung eines Krebses. Der
Sachverständige Prof. Dr. T. hat keinen Hehl daraus gemacht, dass er das Risiko einer
weiteren Streuung für "äußerst gering" - im Grunde für nicht gegeben - halte, er hat auch
keinen Hehl daraus gemacht, dass er eine solch radikale Operation unter Verzicht auf
eine intraoperative Abklärung des Tumors selbst definitiv nicht vorgenommen, erst recht
nicht fortgesetzt, hätte - er konnte sich lediglich nicht dahin verstehen, die Wahl dieser
Methode als fehlerhaft anzusehen. Dann aber geht es um einen Entscheidungskonflikt,
der von vornherein offenkundig und einleuchtend ist. Dass ein Patient sich in einer
solchen Situation, wo die Gefahr einer Armlähmung hoch ist, diejenige einer weiteren
Streuung eines (dann ja ohnehin schon metastasierenden) Krebses aber sehr gering ist,
das Bedürfnis hat, sich zunächst mit Angehörigen und/oder anderen Ärzten zu beraten,
liegt förmlich auf der Hand. Es ging um die Klärung, ob sich der Tumor - wie zunächst
vermutet - als bösartige Metastase eines unbekannten, bösartigen Primärtumors
darstellte, und wenn ja, ihn so rasch und gründlich wie möglich zu entfernen. Es ging
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nicht darum, einen gegebenenfalls auch gutartigen, harmlosen Tumor "um jeden Preis"
zu entfernen. Vor diesem Hintergrund sind die eher allgemeinen, knappen und
scheinbar etwas widersprüchlichen Äußerungen der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung durchaus als ausreichend plausibel gemachter Entscheidungskonflikt
anzusehen. Sie hat ausgeführt, sie sei von einem gutartigen Tumor ausgegangen und
davon, dass die Operation letztlich harmlos sei; sie hätte sich aber, hätte man ihr die
Möglichkeiten im Einzelnen aufgezeigt, für eine Operation durch einen Neurochirurgen
entschieden. Diese Äußerungen sind im Zusammenhang zu sehen mit ihrem
durchgehenden (streitigen) Vortrag, sie sei auch über die Risiken der Operation nur
ganz unzureichend und in verharmlosender Form aufgeklärt worden. Sie widersprechen
keineswegs der Annahme, sie hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung der Operation in
der später durchgeführten Form widersprochen.
Für die Folgen der rechtswidrigen Operation schulden die Beklagten der Klägerin ein
Schmerzensgeld (§ 847 BGB a.F.), das der Senat mit 15.000.- EUR für erforderlich, aber
auch für ausreichend hält. Maßgeblich für die Bemessung des Schmerzensgeldes sind
Art, Ausmaß und Dauer der Schmerzen, Leiden und sonstigen Beeinträchtigungen. Hier
ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin für einen geraumen Zeitraum von
über einem halben Jahr mit einer vollständigen bzw. jedenfalls sehr weitgehenden
Lähmung des rechten Armes betroffen war. Die Durchtrennung des Nervengewebes war
mit erheblichen und lang andauernden Schmerzen verbunden. Die Klägerin schwebte
eine nicht unerhebliche Zeit in Ungewissheit und Angst, ob sich die Lähmung wieder
zurückbilden würde. Unmittelbare Folge des Eingriffs war die Notwendigkeit eines
weiteren erheblichen operativen Eingriffs (Nervenplastik) mit einem
Krankenhausaufenthalt, entsprechenden Leiden und entsprechenden sonstigen
Beeinträchtigungen. Folge war ferner eine Vielzahl von notwendigen
Behandlungsmaßnahmen, insbesondere regelmäßiger Krankengymnastik. All dies ist
durch die vorgelegten Krankenunterlagen, sonstigen Belege (Rechnungen etc.) und
durch das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. N. hinreichend belegt und kann
vom Senat zugrunde gelegt werden. Folge war schließlich auch ein sehr
langandauernder Schmerzzustand, der die regelmäßige Einnahme starker
Schmerzmittel erforderlich machte, wie sich aus den Behandlungsunterlagen von Dr. V.
ergibt. Zu berücksichtigen sind ferner und insbesondere Dauerfolgen. Diese liegen hier -
abgesehen von den Schmerzen - insofern vor, als die Klägerin trotz relativ erfolgreicher
Rekonstruktion des betroffenen Nervs nicht wieder die volle Funktionsfähigkeit des
rechten Armes erlangt hat und diese wohl auch nicht mehr erlangen wird. Auch dies
ergibt sich hinreichend aus dem Gutachten des Sachverständigen Pof. Dr. N.. Allerdings
sind diese Beeinträchtigungen nicht so umfangreich nachgewiesen wie von der
Klägerin behauptet. So hat der Sachverständige festgestellt, dass entgegen der
Darstellung der Klägerin die grobe Kraft in beiden Armen gleich sei, und dass auf
Aufforderung eine weitergehende Beweglichkeit zu erreichen war, als zunächst
demonstriert. Dass die Klägerin bestimmte Bewegungen, die eine gewisse
Geschicklichkeit erfordern, nicht mehr ausführen kann (etwa das Schließen von
Kleidung auf dem Rücken), ist nachvollziehbar, nicht hingegen, dass die Klägerin nicht
in der Lage sein soll, zu bügeln, zu putzen, Staub zu saugen oder sich die Haare zu
fönen. Insgesamt ist nach dem Urteil aller Mediziner davon auszugehen, dass die
Nervenplastik einen guten Erfolg gezeigt hat, und die zurückbleibenden Dauerfolgen
eher geringfügiger Natur sind. Insofern kann das Schmerzensgeld bei weitem nicht die
Größenordnung erreichen, dass für den Fall einer kompletten und andauernden
Plexuslähmung zu zahlen wäre.
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Hinsichtlich des geltend gemachten Verdienstausfalls ist die Klage in Höhe von 4509,59
EUR begründet. Der Senat legt hier die Angaben der Klägerin zugrunde, dass sie bei
der Privatklinik E. auf 630.- DM-Basis beschäftigt gewesen sei. Dass dies von den
Beklagten bestritten werden sollte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Dauer der
Erwerbsunfähigkeit setzt der Senat mit 14 Monaten an. Bei einer Operation, bei der es
nicht zu einer Durchtrennung der Nerven gekommen wäre, wäre die Klägerin, wie der
Sachverständige Prof. Dr. T. ausgeführt hat, etwa zwei Monate arbeitsunfähig gewesen
(also September und Oktober 1999). Im Übrigen schätzt der Senat (§ 287 ZPO) auf der
Grundlage der ärztlichen Unterlagen, der Tatsache, dass sie sich weiter fortlaufend in
Behandlung befand und entsprechend arbeitsunfähig geschrieben wurde und danach
ihre Arbeit wieder aufgenommen hat, die Dauer der faktischen Arbeitsunfähigkeit auf
den Zeitraum bis zum 31.12.2000, den sie auch tatsächlich mit der Arbeit ausgesetzt
hat. Die Angaben, dass der Arm für etwa 8 Monate weitgehend oder (jedenfalls zu
Beginn) gar vollständig gelähmt gewesen sei und erst nach und nach wieder die
weitgehende Funktionsfähigkeit erlangt habe, sind überwiegend wahrscheinlich. 14
Monate zu je 630.- DM ergeben 8.820.- DM oder 4509,59 EUR.
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Den Anspruch auf den Mehrbedarfsschaden schätzt der Senat auf insgesamt 2.970.-
EUR. Dass die Klägerin nach der weitgehenden Wiederherstellung der
Funktionsfähigkeit des rechten Armes in nennenswertem Umfang häusliche
Verrichtungen wie Bügeln oder Putzen nicht mehr ausführen könne, ist nach dem
Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. N. nicht ersichtlich und damit nicht bewiesen.
Es besteht insoweit auch kein Anlass, den als Zeugen benannten Ehemann dazu zu
vernehmen, ob und in welchem Umfang tatsächlich eine Hilfskraft eingestellt wurde, und
welche Aufwendungen dafür entstanden sind. Es mag der Klägerin durchaus geglaubt
werden, dass im vorgetragenen Umfang eine Hilfskraft beschäftigt wurde und wird.
Beweisen muss sie indes, inwieweit dies auch aus medizinischer Sicht erforderlich war
und auf die Operation vom 24.8.1999 zurückzuführen ist. Hierzu kann nur auf die
ärztlichen Dokumentationen bzw. die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens
zurück gegriffen werden. Nach dem oben Dargelegten erscheinen die von der Klägerin
angesetzten 9 Stunden für die ersten acht Monate sicherlich als angemessen, der
reduzierte Umfang von 7 Stunden für weitere vier Monate als überwiegend
wahrscheinlich. Der Stundensatz von 9.- EUR ist ebenfalls angemessen. Für die Zeit
danach ist eine nennenswerte Beeinträchtigung bei der häuslichen Arbeit aufgrund der
Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. N. nicht überwiegend wahrscheinlich, so
dass danach keine weiteren Ansprüche in Betracht kommen. Damit errechnet sich der
Anspruch wie folgt:
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35 Wochen à 7 Stunden zuzüglich 17 Wochen à 5 Stunden = 330 Stunden à 9.- EUR =
2.970.- EUR.
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Die Kosten, die die Klägerin im Hinblick auf die Begleitung durch ihren Ehemann
geltend macht, schätzt der Senat auf pauschal 400.- EUR. Die Begleitung eines
Angehörigen, dessen rechter Arm praktisch funktionslos ist, zu einem längeren
stationären Aufenthalt, ist angebracht, die dafür notwendigen Aufwendungen sind
ersatzfähige Mehraufwendungen im Sinne von § 249 BGB. Nicht angemessen und nicht
erstattungsfähig sind allerdings die Unterbringungskosten des Ehemannes während des
Krankenhausaufenthaltes. Die Klägerin war insoweit nicht auf Hilfe angewiesen. Das
Leisten psychischen Beistandes ist bei einer erwachsenen Person nicht
erstattungsfähig. Allerdings hätten sich dann die Reisekosten des Ehemannes durch
weitere Hin- und Rückfahrten vermehrt. Bei dem Ansatz von 400.- EUR (für je zwei Hin-
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und Rückfahrten) orientiert sich der Senat an den vorgelegten Belegen.
Erstattungsfähig sind ferner die Kosten für den Kuraufenthalt in C. O. in der geltend
gemachten Höhe (2453,68 DM = 1254,55 EUR). Die Notwendigkeit der Kurbehandlung,
die die Beklagten auch nicht ausdrücklich bestritten haben, ist überwiegend
wahrscheinlich. Aus dem Abschlussbericht von Dr. W., der sich bei den
Behandlungsunterlagen des Dr. V. befindet, ergibt sich, dass die Kur im wesentlichen
der Behandlung der Plexusparese (bzw. einer damit zusammenhängenden psychischen
Erschöpfung) diente. Die Kosten dafür sind hinreichend belegt.
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Hinreichend belegt und sachlich berechtigt sind auch die Eigenanteile von
Krankengymnastik und Medikamenten in Höhe von 767,66 DM = 392,50 EUR.
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Nicht gerechtfertigt sind die Kosten, die die Klägerin für Dr. L. aufgewandt hat. Zum
einen lässt sich den Rechnungen nicht hinreichend der Ursachenzusammenhang zum
schädigenden Ereignis entnehmen. Zum anderen hat Dr. L. nach den Sätzen der GOÄ -
mit entsprechenden Steigerungssätzen - abgerechnet. Die Klägerin verstößt aber gegen
ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB), wenn sie als Kassenpatientin sich privat
behandeln und entsprechend liquidieren lässt.
37
Nicht gerechtfertigt sind die Kosten für die Einholung eines privaten Gutachtens. Es ist
nicht erkennbar, dass dieses für eine sachgerechte Rechtsverfolgung notwendig war.
38
Insgesamt belaufen sich die erstattungsfähigen materiellen Positionen damit auf
9.526,64 EUR.
39
Der Feststellungsantrag ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Aus dem Vorstehenden
ergibt sich, dass derzeit keine Beeinträchtigungen fortbestehenden, die Ansprüche
(etwa auf Verdienstausfall oder auf schädigungsbedingte Mehraufwendungen)
rechtfertigen. Eine Wahrscheinlichkeit für einen künftigen Schadenseintritt lässt sich
dem Vorbringen der Klägerin konkret auch nicht entnehmen. Die bloße theoretische
Möglichkeit, dass sich die ihr Gesundheitszustand noch einmal wegen des
schädigenden Ereignisses vom 24.8.1999 verschlechtern könnte, genügt nicht.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs.2 ZPO) liegen nicht
vor.
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Streitwert: 52.909,79 EUR.
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