Urteil des OLG Köln vom 15.05.1998

OLG Köln (agb, gesetz, klausel, allgemeine geschäftsbedingungen, kunde, treu und glauben, geschäftsbedingungen, kläger, vertragliche beziehung, rücktritt vom vertrag)

Oberlandesgericht Köln, 6 U 72/97

Datum:

15.05.1998

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 72/97

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 26 O 26/96

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. Februar 1997 verkündete

Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 26/96 - teilweise

abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache nicht

übereinstimmend zur Erledigung gebracht haben, wird I. die Beklagte

verurteilt, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung

vom Gericht festzuset-zenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von

500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten,

oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer - die Ord-nungshaft zu

vollstrecken an ihrem jeweiligen Geschäftsführer - zu u n t e r l a s s e n,

im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für den

Mobilfunkdienst D1 die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche

Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie

sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung von Verträgen zu

berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person

des öffentlichen Rechts, einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen

oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines

Handelsgewerbes gehört: 1) "Ich willige ein, daß die DeTeMobil die

erforder-lichen banküblichen Auskünfte an meine o.a. Bank oder eine

Wirtschaftsauskunftei übermittelt, Auskünfte einholt und im Säumnisfall

entsprechende Daten an ein Auskunfts- oder Inkasso-Unternehmen zur

Bearbeitung und Nutzung weiterleitet." 2) "DeTeMobil kann die

Rufnummer aus technischen und betrieblichen Gründen ändern." 3) "Die

Verbindungen werden von der DeTeMobil im Rah-men der bestehenden

technischen und betrieblichen Möglichkeiten mit einer mittleren

Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95% - bei Netzüberlastung unter

Umständen in der Dauer begrenzt - hergestellt. Aufgrund der

technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes und in

Abhängigkeit von den funktechnischen Ausbreitungsbedingungen (z.B.

Funkschatten) muß der Kunde damit rechnen, daß ei-ne

Telefonverbindung nicht jederzeit hergestellt werden kann bzw.

beeinträchtigt oder unterbrochen wird." 4) "Aufgrund von

Netzanpassungen an Veränderungen des GSM-Standards (global

system for mobile communica-tion) muß der Kunde damit rechnen, daß

seine Funk-Endeinrichtungen entsprechend angepaßt werden müssen.

Die Leistungen des Mobilfunkdienstes D 1 können ohne diese

Anpassungen möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt genutzt

werden" bzw. "Aufgrund von Netzanpassungen an Veränderungen des

jeweiligen Mobilfunkstandards muß der Kunde damit rechnen, daß seine

Funk-Endeinrichtung entsprechend angepaßt werden muß; ohne diese

Anpassungen können die Leistungen des jeweiligen Mobilfunknet-zes

möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden." 5)

"Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der

Leistungsbeschreibung und der Preise werden dem Kunden schriftlich

mitgeteilt. Die Änderungen geltend als genehmigt, wenn der Kunde

ihnen nicht schriftlich widerspricht. DeTeMobil wird auf die Folge im

Mitteilungsschreiben besonders hinweisen. Der Widerspruch muß

innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung bei der

Rechnungsstelle der DeTeMobil eingegangen sein." 6) "Für

schadensverursachende Ereignisse, die auf Übertragungswegen der

Deutschen Telekom AG einge-treten sind oder in einer

Vermittlungseinrichtung der Telekom, soweit diese für die Vermittlung

der Sprache für andere (§ 1 Abs.4 Satz 2 des Gesetzes über

Fernmeldeanlagen) in Anspruch genommen wird, haftet DeTeMobil dem

Kunden nur in demselben Um-fang wie die Telekom aufgrund der

Telekommunikationsverordnung (BGBl. I S. 1376 v. 29. Juni 1991)

ihrerseits der DeTeMobil haftet." 7) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist

DeTeMobil berechtigt, den Mobilfunkanschluß auf Kosten des Kunden

zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen

Preise zu zahlen." 8) "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht." 9) "Wir

verarbeiten und nutzen die erforderlichen, von uns verfügbaren

Bestandsdaten (z.B.Name und Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung

des Ver-tragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung,

Werbung und Marktforschung, um unsere Leistungsfähigkeit im Sinne

unserer Kunden verbessern zu können. Sie können dieser Auswertung

allerdings auch widersprechen." wie jeweils nachstehend

wiedergegeben: II. der Kläger wird ermächtigt, die vorstehende

Urteilsfor-mel mit der Bezeichnung der Beklagten als Verwenderin auf

deren Kosten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten

bekanntzumachen. Die weitergehende Berufung des Klägers sowie die

Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen. Von den Kosten des

Rechtsstreits in beiden Instanzen haben der Kläger 15%, die Beklagte

85% zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf

die Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstenor hinsichtlich der

Ziffern I. 1) bis 7) und 9) gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von

jeweils DM 15.000.- je untersagter Klausel, hinsichtlich der Ziffer I. 8)

gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500.-DM abwenden, wenn

nicht der Kläger zuvor Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Die

Zwangsvollstreckung hinsichtlich der dem Kläger zuerkannten

Veröffentlichungsbefugnis darf die Beklagte gegen Leistung einer

Sicherheit in Höhe von 8.500.-DM abwenden, wenn nicht der Kläger

zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Beklagten wird

nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers aus dem

Kostenausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 15.000.-

abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in dieser Höhe

leistet. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen

Leistung einer Sicherheit in Höhe von DM 2000.- abwenden, wenn nicht

die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in dieser

Höhe leistet. Die mit diesem Urteil für den Kläger verbundene Beschwer

wird auf 32.000.-DM festgesetzt; die Beschwer der Beklagten beträgt

70.000.-DM.

T a t b e s t a n d:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dem u. a. die Verbraucher-Zentralen in den

Bundesländern, die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. sowie die

Stiftung Warentest als Mitglieder angehören. Laut § 3 Abs. 1 seiner Satzung hat der

Kläger es sich zur Aufgabe gemacht, die Interessen der Verbraucherschaft durch

Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist Mobilfunkanbieterin für

Leistungen u.a. im D1-Netz. Beim Abschluß der Verträge zur Teilnahme am

Mobilfunkdienst D1 mit ihren Kunden verwandte die Beklagte bis Ende März 1996 die

nachfolgend wiedergebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im folgenden: AGB

a.F.), denen in einem besonderen Abschnitt sog. "Hinweise zum Datenschutz in D 1.

Die Sicherheit und Vertraulichkeit Ihrer Daten ist gewährleistet" nachgestellt waren:

Seit 1. April 1996 legt die Beklagte ihren Kundenverträgen die nachfolgend

eingeblendete Neufassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungungen( im folgenden:

AGB n.F. ) zugrunde, in der u. a. einige der in der Altfassung der AGB noch eingestellt

gewesenen Klauseln nicht mehr enthalten und denen wiederum "Hinweise zum

Datenschutz in den Mobilfunkdiensten C-Tel und D 1. Die Sicherheit und Vertraulichkeit

Ihrer Daten ist gewährleistet" angefügt sind:

Darüber hinaus verwendet die Beklagte zum Abschluß der Kundenverträge jeweils die

aus den Anlagen K 2a und K 2b (Bl. 73/73 R und Bl. 74 d.A.) ersichtlichen

Auftragsformulare, in denen u.a. eine Einwilligung der Kunden in die Übermittlung

"banküblicher Auskünfte" und in die Weiterleitung entsprechender Daten "an ein

Auskunfts- und Inkassounternehmen zur Verarbeitung und Nutzung dort" vorformuliert

sind.

Der klagende Verein beanstandet nunmehr insgesamt 12 , im nachfolgend dargestellten

Klageantrag unter den Ziffern 1.b) bis 1.m) im einzelnen wiedergegebene, in den

vorbezeichneten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klauseln als mit den

§§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unvereinbar. Es sei dabei - so hat der Kläger geltend gemacht -

von vorneherein unbeachtlich, daß die Beklagte einen Teil der in den AGB a. F.

enthaltenen Klauseln in der Neufassung der AGB nicht mehr oder jedenfalls so nicht

mehr verwende. Denn unabhängig davon, daß die bereits gegenüber der Altfassung der

AGB bzw. den darin eingestellten Klauseln vorzubringenden Beanstandungen durch die

in den aktuellen Geschäftsbedingungen jeweils überarbeitete Neufassung in den

wesentlichen Gesichtspunkten unberührt geblieben seien, bestehe auch hinsichtlich der

in die Neufassung der AGB überhaupt nicht übernommenen, zur Gänze weggelassenen

Klauseln so lange die Gefahr einer wiederholten Verwendung, wie die Beklagte sich

insoweit nicht im Rahmen einer vertragsstrafebewehrten Erklärung zur Unterlassung

verpflichte. Entsprechendes, so hat der Kläger ferner vertreten, müsse im Ergebnis

bezüglich der in die "Hinweise zum Datenschutz" sowie in die erwähnten

Auftragsformulare eingestellten Formulierungen betreffend die Verarbeitung und

Nutzung sogenannter Bestandsdaten der Kunden durch die Beklagte sowie die

Einwilligung der Kunden in die Übermittlung der "erforderlichen banküblichen

Auskünfte" gelten. Beide Klauseln führten mangels hinreichender Festlegung der

Grundlagen und Voraussetzungen der Datenweitergabe zu einer unangemessenen

Benachteiligung des Kunden.

Der Kläger hat beantragt,

1. der Beklagten zu untersagen,

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im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für den Mobilfunkdienst D1 die

nachfolgenden und diesen inhaltsgleichen Klauseln in Allgemeine

Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der

Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer

juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem öffentlich-rechtlichen

Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betrieb

seines Handelsgewerbes gehört:

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a) Ich willige ein, daß die DeTeMobil die erforderlichen banküblichen Auskünfte an

meine o.a. Bank oder eine Wirtschaftsauskunftei übermittelt, Auskünfte einholt und im

Säumnisfall entsprechende Daten an ein Auskunfts- oder Inkasso-Unternehmen zur

Verarbeitung und Nutzung dort weiterleitet;

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b) DeTeMobil kann die Rufnummer aus technischen und betrieblichen Gründen

ändern;

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c) Die Verbindungen werden von der DeTeMobil im Rahmen der bestehenden

technischen und betrieblichen Möglichkeiten mit einer mittleren

Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95% - bei Netzüberlastung unter Umständen von der

Dauer begrenzt - hergestellt. Aufgrund der technischen und wirtschaftlichen

Dimensionierung des Netzes und in Abhängigkeit von den funktechnischen

Ausbreitungsbedingungen (z.B. Funkschatten) muß der Kunde damit rechnen, daß

eine Verbindung nicht jederzeit hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder

unterbrochen wird;

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d) Aufgrund von Netzanpassungen an Veränderungen des GSM-Standards (global

system for mobile communication) muß der Kunde damit rechnen, daß seine Funk-

Endeinrichtungen angepaßt werden müssen. Die Leistungen des Mobilfunkdienstes

D1 können ohne diese Anpassungen möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt

genutzt werden;

##blob##nbsp;

bzw.

##blob##nbsp;

Aufgrund von Netzanpassungen an Veränderungen des jeweiligen Mobilfunk-

Standards muß der Kunde damit rechnen, daß seine Funk-Endeinrichtungen

entsprechend angepaßt werden müssen; ohne diese Anpassungen können die

Leistungen des jeweiligen Mobilfunknetzes möglicherweise nicht oder nur

eingeschränkt genutzt werden;

##blob##nbsp;

e) Preise, die durch unbefugte Nutzung des Anschlusses entstanden sind, hat der

Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Benutzung zu vertreten hat,

insbesondere wenn er eine der unter Punkt 7 d, e, f, und g aufgeführten Pflichten

schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Karte hat der Kunde

nur die Preise zu zahlen, die bis zur Meldung des Verlustes oder des

Abhandenkommens angefallen sind;

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bzw.

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Preise, die durch unbefugte Nutzung des Anschlusses entstanden sind, hat der

Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat,

insbesondere wenn er eine der unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufgeführten Pflichten

schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Telekarte hat der

Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur Meldung bei DeTeMobil angefallen sind;

##blob##nbsp;

f) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der Leistungsbeschreibung

und der Preise werden dem Kunden schriftlich mitgeteilt. Die Änderungen gelten als

genehmigt, wenn der Kunde ihnen nicht schriftlich widerspricht. (DeTeMobil wird auf

die Folge im Mitteilungsschreiben besonders hinweisen). Der Widerspruch muß

innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung bei der Rechnungsstelle der

DeTeMobil eingegangen sein;

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g) Bei Zahlungsverzug des Kunden ist DeTeMobil berechtigt, den Mobilfunkanschluß

D1 auf Kosten des Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet,

die monatlichen Preise zu zahlen;

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h) Leistungsfristen und -termine sind nur dann verbindlich, wenn sie in dem Vertrag

ausdrücklich als solche vereinbart wurden;

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i) Die vereinbarte Frist verlängert sich bzw. der vereinbarte Termin verschiebt sich bei

einem von der DeTeMobil nicht zu vertretenden, vorübergehenden und

unvorhersehbaren Leistungshindernis um einen angemessenen Zeitraum. Ein

solches Leistungshindernis liegt insbesondere vor bei Arbeitskampfmaßnahmen,

auch in Unternehmen, derer sich DeTeMobil zur Erfüllung dieses Vertrags bedient,

behördlichen Maßnahmen, Ausfall von Transportmitteln oder Energie,

unvorhersehbarem Ausbleiben der Lieferung durch Vorlieferanten, soweit diese

sorgfältig ausgewählt wurden, sowie bei höherer Gewalt;

##blob##nbsp;

j) Gerät DeTeMobil mit der geschuldeten Leistung in Verzug, so haftet sie nach Punkt

17. Der Kunde ist nur dann zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, wenn DeTeMobil

eine ihr von dem Kunden gesetzte angemessene Nachfrist nicht einhält, die

mindestens vier Wochen betragen muß;

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k) Für schadensverursachende Ereignisse, die auf Übertragungswegen der

Deutschen Telekom AG eingetreten sind oder in einer Vermittlungseinrichtung der

Telekom, soweit diese für die Vermittlung der Sprache für andere (§ 1 Abs. 4 Satz 2

des Gesetzes über Fernmeldeanlagen) in Anspruch genommen wird, haftet

DeTeMobil dem Kunden nur in demselben Umfang wie die Telekom aufgrund der

Telekommunikationsverordnung (BGBl. I S. 1376 vom 29. Juni 1991) ihrereseits der

DeTeMobil haftet;

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l) Eine Übertragung der Rechte und Pflichten der DeTeMobil aus diesem Vertrag auf

die Telekom oder eine Tochtergesellschaft der Telekom (bzw.) eine

Beteiligungsgesellschaft von dieser ist auch ohne Zustimmung des Kunden zulässig.

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Dem Kunden steht für diesen Fall das Recht zu, den Vertrag ohne Einhaltung einer

Kündigungsfrist zu kündigen;

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m) Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen des

Vertrages werden durch schriftliche Bestätigung der DeTeMobil wirksam;

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n) Wir verarbeiten und nutzen die erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten

(z.B. Name und Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses

und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung, um unsere

Leistungsfähigkeit im Sinne unserer Kunden verbessern zu können.

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Sie können dieser Auswertung allerdings auch widersprechen;

2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der unter Ziff. 1.a), b),

c), d.), e), f), g), h), i), j), k), l), m) und n) genannten Unterlassungsverpflichtungen ein

Ordnungsgeld bis zu 500.000.- DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben

werden kann, eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem

Geschäftsführer, anzudrohen;

3. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der

Bezeichnung des verurteilten Verwenders auf Kosten der Beklagten im

Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die für das klägerseits geltend gemachte Unterlassungsbegehren

vorauszusetzende Wiederholungsgefahr als beseitigt angesehen, soweit in der

Altfassung der AGB noch enthalten gewesene und vom Kläger weiterhin beanstandete

Klauseln entweder überhaupt nicht oder nur in inhaltlich überarbeiteter Form in die

Neufassung der AGB übernommen wurden. Im übrigen spiegelten die angegriffenen

AGB-Klauseln lediglich die ohnehin kraft Gesetzes und Rechtsprechung bestehende

Rechtslage wider, so daß aus diesem Grund gemäß § 8 AGB-Gesetz bereits kein Raum

für eine Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 9 ff AGB-Gesetz bleibe. Jedenfalls aber

hielten die AGB-Klauseln einer derartigen Inhaltskontrolle auch stand.

Mit Urteil vom 12. Februar 1997, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug

genommen wird, hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben. Die Klage - so

hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt - erweise sich nur

im Hinblick auf die unter den Ziffern 1a), 1b), 1c) 1d) und 1k) des Unterlassungsantrags

aufgeführten Klauseln als begründet. Denn nur diese Klauseln seien unter Anwendung

der sich aus den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz ergebenden Maßstäben der Inhaltskontrolle

insgesamt als unwirksam einzuordnen. Hinsichtlich der mit Ziff 1f) des

Unterlassungsantrags angegriffenen AGB-Klausel gelte das hingegen nur zum Teil und

sei das Klagebegehren daher nur begründet, soweit sich die Beanstandung gegen den

letzten Satz der Klausel wende. Im übrigen halte die genannte Klausel jedoch den sich

aus den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz ergebenden Wirksamkeitsanforderungen stand. Was

die weiteren, unter den Ziffern 1 e), 1 g), 1 h), 1 i), 1 j), 1 l), 1 m) und 1 n) des

Unterlassungsbegehrens wiedergegebenen AGB-Klauseln angehe, sei die Klage

hingegen unbegründet. Denn bei den Klauseln unter den Ziffern 1 h), 1 i), 1 j) sowie 1 m

) - Satz 2 - sei die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr

aufgrund des Umstands, daß die Beklagte die betreffenden Klauseln nicht mehr in ihre

neuen AGB aufgenommen habe, entfallen, so daß sich die Klagebegehren schon aus

diesem Grund ohne weitere sachliche Prüfung als unberechtigt darstellten. Die

restlichen, unter den Ziffern 1 e), 1 g), 1 l), 1 m) - Satz 1 - sowie 1 n) aufgeführten

Klauseln seien wirksam, weil sie entweder gemäß § 8 AGB-Gesetz von vorneherein

einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz entzogen seien oder aber

dieser Inhaltskontrolle in der Sache standhielten.

Gegen dieses, ihr am 19. März 1997 zugestellte Urteil richtet sich die am 18. April 1997

eingelegte Berufung der Beklagten, die sie mittels eines am 20. Mai 1997 ( 18. Mai 1997

= Pfingstsonntag; 19. Mai 1997 = Pfingstmontag ) eingegangenen Schriftsatzes

fristgerecht begründet hat.

Auch der Kläger hat gegen das vorbezeichnete, ihm am 20. März 1997 zugestellte Urteil

- eingehend am 21. April 1997 ( 20. April 1997 = Sonntag ) - Berufung eingelegt, die er,

nach entsprechender Fristverlängerung ( Bl. 421 f, 436 f d.A ), durch einen bei Gericht

am 4. Juli 1997 eingereichten Schriftsatz rechtzeitig begründet hat.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ihre Verurteilung betreffend die

vorstehend unter den Ziffern 1 b) und 1 c) aufgeführten Klauseln ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen.

Das Landgericht, so führt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens aus, habe - soweit es die Verwendung der unter Ziff 1 b)

des Unterlassungsbegehrens dargestellten, die Änderung von Telefonnummern aus

technischen und betrieblichen Gründen betreffende Klausel untersagt habe - nicht

hinreichend gewürdigt, daß sie, die Beklagte, ihrerseits nach Maßgabe des § 43

Absätze 1, 3 und 4 des Telekommunikationsgesetz ( TKG ) ggf. sogar im Zwangswege

von der Regulierungsbehörde zu Änderungen der vergebenen Telefonnummern

verpflichtet werden könne, so daß sie - die Beklagte - daher nicht frei in der Auswahl

und der Gestaltung der Nummern sei. Unabhängig davon, daß die in Rede stehende

AGB-Klausel aus diesem Grund bereits gemäß § 8 AGB-Gesetz "kontrollfrei" sei, müsse

der vorbezeichnete Umstand aber jedenfalls bei einer im Rahmen von §§ 9, 10 AGB-

Gesetz vorzunehmenden Wertung seinen Niederschlag dahin finden, daß ihr - der

Beklagten - Interesse an der Aufrechterhaltung der Klausel die Interessen der Nutzer

bzw. Kunden an der Beibehaltung der vergebenen Nummern überwiege.

Was die gemäß Ziffer 1 c) des Unterlassungsbegehrens verbotene Klausel betreffend

die Herstellung der Verbindung im Rahmen der bestehenden funktechnischen und

betrieblichen sowie aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des

Netzes

bestehenden Möglichkeiten angehe, habe das Landgericht nicht beachtet , daß - sollte

ein Kunde von vorneherein infolge der technischen Gegebenheiten nicht mit einer

Funkverbindung versorgt werden können, weil er z.B. im Gebiet eines "Funkschattens"

wohnt - dann ein auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteter Vertrag

abgeschlossen worden sei, der ohnehin gemäß § 306 BGB der Nichtigkeit anheimfalle.

Im übrigen bestehe aber auch auf ihrer - der Beklagten - Seite eine Aufklärungs- und

Offenbarungspflicht, wenn ein sich für den Abschluß eines Mobilfunkdienst-Vertrags

interessierender Kunde in einem derartigen "Funkschattengebiet" bzw. "weißen Fleck"

lebe, und daher nicht oder nur völlig unzureichend mit Mobilfunkdiensten versorgt

werden könne. Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht könne der Kunde sich dann

aber jedenfalls nach den Regeln der cic von der eingegangenen Verpflichtung befreien.

Dies alles würdigend, schränke die in Rede stehende Klausel entgegen der Auffassung

des Landgerichts keineswegs die Rechte des Kunden im Falle des Verzugs oder der

Unmöglichkeit ein; vielmehr reflektiere die Klausel letzlich die Gesetzes- und

Rechtslage und sei gemäß § 8 AGB-Gesetz daher nach den Bestimmungen des AGB-

Gesetzes nicht angreifbar.

Die Beklagte beantragt,

das am 12. Februar 1997 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln

- 26 O 26/96 - teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als sie - die

Beklagte - darin verurteilt worden ist, folgende Klauseln nicht mehr in ihren

Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden:

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1. "DeTeMobil kann die Rufnummer aus technischen und betrieblichen Gründen

ändern";

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2. "Die Verbindungen werden von der DeTeMobil im Rahmen der bestehenden

technischen Möglichkeiten mit einer mittleren Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95 % -

bei Netzüberlastung unter Umständen in der Dauer begrenzt - hergestellt. Aufgrund

der technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes und in

Abhängigkeit von den funktechnischen Ausbreitungsbedingungen (z.B.

Funkschatten) muß der Kunde damit rechnen, daß eine Telefonverbindung nicht

jederzeit (in der neuen Fassung durch die folgenden vier Worte ergänzt) und an

jedem Ort hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder unterbrochen wird."

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Was die von der Beklagten verteidigte Klausel gemäß Ziff 1 b) des

Unterlassungsbegehrens betreffend die Änderung der Rufnummern angehe, möge es

zwar - so wendet der Kläger ein - zutreffen, daß technische und/oder in internationalen

Verpflichtungen begründete Notwendigkeiten entstehen könnten, die eine Änderung der

vergebenen Rufnummern verlangten. Die in Rede stehende AGB-Klausel erlaube

indessen nicht nur aus diesen Gründen notwendige Änderungen, bei denen

gegebenenfalls das Änderungsinteresse der Beklagten das auf Seiten der Kunden zu

berücksichtigende Interesse an der Beibehaltung der Rufnummer überwiege. Die

Beklagte habe sich vielmehr jegliche Änderung aus technischen und betrieblichen

Gründen vorbehalten, ohne daß eine solche Interessenabwägung überhaupt

vorgesehen sei; das aber führe zu einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden.

Gleiches müsse im Ergebnis aber auch hinsichtlich der unter Ziff. 1c) des Klageantrags

wiedergegebenen Klausel gelten. Denn die Beklagte lasse sich damit das Recht

bestätigen, ein volles Entgelt u. a. auch von den Kunden zu verlangen, denen

gegenüber sie nur eine eingeschränkte Leistung erbringe. Damit solle die Klausel

jedenfalls aber gerade die von der Beklagten für den Fall u. a. der Verletzung einer

Aufklärungs- und Offenbarungspflicht in´s Feld geführten Ersatzansprüche der Kunden

zu Fall bringen.

Unter Wiederholung der in erster Instanz bereits vorgebrachten und in der Berufung

noch vertieften Argumente hält der Kläger im übrigen zur Begründung des eigenen

Rechtsmittels weiterhin an der Auffassung fest, daß auch die gemäß den Ziff. 1 e), 1 g),

1 h), 1 i), 1 j), 1 l), 1m) und 1n) des Unterlassungsantrags beanstandeten Klauseln

wegen Verstoßes gegen die §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unwirksam seien. Dabei sei auch

die hinsichtlich der Klauseln unter den Ziff. 1 h), 1 i), 1 j) sowie 1 m) - Satz 2 - des

Unterlassungsantrags erforderliche Wiederholungsgefahr nicht allein aufgrund des

Umstands entfallen, daß die Beklagte diese Bestimmungen in der Neufassung ihrer

AGB nicht mehr verwende.

Nachdem die Beklagte sodann im Termin zur mündlichen Verhandlung hinsichtlich der

letzgenannten Klauseln unter den Ziffern 1 h), 1 i), 1 j) und 1 m) - Satz 2 - eine

vertragsstrafegesicherte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben

die Parteien in diesem Umfang den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für

erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12. Februar 1998 - 26 O

26/96 - teilweise abzuändern und in dem über die erstinstanzliche Verurteilung sowie

die einvernehmliche Erledigung der Hauptsache hinausgehenden Umfang

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1. die Beklagte auch zu verurteilen, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der

Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von

500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder

Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer - die Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem

jeweiligen Geschäftsführer - zu unterlassen,

##blob##nbsp;

im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für den Mobilfunkdienst D 1 die

nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine

Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der

Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer

juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem öffentlich-rechtlichen

Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betrieb

seines Handelsgewerbes gehört:

##blob##nbsp;

e) "Preise, die durch unbefugte Nutzung des Anschlusses entstanden sind, hat der

Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat,

insbesondere wenn er eine der unter 7 d, e, f und g aufgeführten Pflichten schuldhaft

verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Karte hat der Kunde nur die

Preise zu zahlen, die bis zur Meldung des Verlusts oder des Abhandenkommens

angefallen sind;

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bzw.

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Preise, die durch unbefugte Nutzung des Anschlusses entstanden sind, hat der

Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat,

insbesondere wenn er eine der unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufgeführten Pflichten

schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Telekarte hat der

Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur Meldung bei DeTeMobil angefallen sind;"

##blob##nbsp;

g) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist DeTeMobil berechtigt, den

Mobilfunkanschluß D1 auf Kosten des Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt in

diesem Fall verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen;"

##blob##nbsp;

l) "Eine Übertragung der Rechte und Pflichten der DeTeMobil aus diesem Vertrag auf

die Telekom oder eine Tochtergesellschaft der Telekom (bzw.) eine

Beteiligungsgesellschaft von dieser ist auch ohne Zustimmung des Kunden zulässig.

Dem Kunden steht für diesen Fall das Recht zu, den Vertrag ohne Einhaltung einer

Frist zu kündigen;"

##blob##nbsp;

m) "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht;"

##blob##nbsp;

n) "Wir verarbeiten und nutzen die erforderlichen, von uns verfügbaren

Bestandsdaten (z.B. Name und Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des

Vertragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und

Marktforschung, um unsere Leistungsfähigkeit im Sinne unserer Kunden verbessern

zu können."

##blob##nbsp;

2. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel auch insoweit mit

der Bezeichnung des verurteilten Verwenders auf Kosten der Beklagten im

Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches, zur Verteidigung

gegenüber dem Klagebegehren eingewandtes Vorbringen, wonach sich die in Rede

stehenden Klauseln nicht als unwirksam im Sinne der klägerischen Beanstandungen

erwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die von ihnen

in beiden Instanz jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

100

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

101

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie und insgesamt zulässige Berufung der

Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, wohin-gegen sich die - ebenfalls zulässige -

Berufung des Klägers teilweise als erfolgreich erweist.

102

103

Die B e k l a g t e vermochte mit ihrem Rechtsmittel insgesamt nicht durchzudringen. Zu

Recht hat ihr das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Verwendung der mit den

Ziff. 1 b) und 1 c) des Unterlassungsbegehrens angegriffenen Klauseln untersagt. Dem

gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten

Verbraucherschutzverein steht der insoweit geltend gemachte Unterlassungsanspruch

zu, da beide Klauseln den Anforderungen einer nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-

Gesetz vorzunehmenden Inhaltskontrolle nicht standhalten.

104

1. Die erstgenannte, unter Ziff. 1 b) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel,

welche die Beklagte jeweils unter Abschnitt 3. 1. ihrer AGB sowohl in der alten Fassung

als auch in der Neufassung verwendet, erweist sich als gemäß § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz

unwirksame Bestimmung.

105

Nach dieser Vorschrift ist eine in Allgemeine Geschäftsbedingungen eingestellte

Klausel dann unzulässig, wenn der Verwender sich damit das Recht vorbehält, die

versprochene Leistung zu ändern, es sei denn die Vereinbarung der Änderung ist unter

Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar.

Die der Beklagten unter Abschnitt 3. 1. ihrer AGB eingeräumte Möglichkeit, die an ihre

Kunden bereits vergebenen Rufnummern aus technischen und betrieblichen Gründen

nachträglich zu ändern, muß als eine im Sinne dieser Vorschrift unwirksame Regelung

eingeordnet werden.

106

a) Daß es sich bei der hier in Rede stehenden Regelung der beklagtenseits

verwendeten AGB überhaupt um einen dem Anwendungsbereich von § 10 Nr. 4 ABG-

Gesetz unterfallenden Änderungsvorbehalt handelt, kann dabei keinem Zweifel

unterliegen. Für diese Beurteilung kann es dahinstehen, ob es sich bei der Vergabe der

auf eine bestimmte Zahlenfolge konkretisierten Telefonnummer um eine vertragliche

Hauptleistung der Beklagten handelt, wofür allerdings der Umstand spricht, daß sich

ohne diese bestimmte Telefonnummer die im übrigen geschuldeten Mobilfunkdienste

zumindest im tatsächlichen Gebrauchsfall, in dem der Kunde für Dritte erreichbar sein

will und/oder muß, nicht realisieren lassen. Im Ergebnis ist diese Frage jedoch nicht von

entscheidungserheblicher Bedeutung, weil die Vorschrift des § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz

auch den Änderungsvorbehalt in bezug auf versprochene Nebenpflichten sowie die

Leistungs- und Erfüllungsmodalitäten erfaßt (vgl. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen,

AGB-Gesetz, 8. Auflage, § 10 Nr. 4 Rdn. 4; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3.

Auflage, § 10 Nr. 4 Rdn. 8 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls um eine

solche Leistungsmodalität handelt es sich aber bei der Vergabe einer bestimmten

Telefonnummer, welche die grundsätzlich bestehende Leistungspflicht der Beklagten

zur Zuteilung einer Rufnummer (vgl. Abschnitt 3. 1 Satz 1 AGB a.F. und n.F.) im

jeweiligen Einzelfall inhaltlich konkretisiert.

107

b) Dieser Leistungsänderungsvorbehalt, mit dem die Beklagte sich die Möglichkeit

108

offenhält, die Rufnummern aus nicht näher umschriebenen "technischen und

betrieblichen Gründen" zu ändern, ist auch, weil die Zumutbarkeit dieser Änderung nicht

hinreichend gewährleistet ist, unwirksam. Denn die Beklagte nimmt auf die Interessen

ihrer Kunden, die sich beispielsweise in ihren Korrespondenzunterlagen auf eine

bestimmte, nämlich die vergebene Rufnummer eingerichtet haben, nicht hinreichend

Rücksicht. Regelmäßig ist dabei davon auszugehen, daß Klauseln, die zugunsten des

Verwenders einen Änderungsvorbehalt vorsehen, unwirksam sind (vgl. Schmidt in

Brandner/Ulmer/Hensen, a.a.O., § 10 Nr. 4 Rdn. 9;). Daß diese an den

Leistungsänderungsvorbehalt anknüpfende Unwirksamkeitsvermutung bei Vornahme

der in § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz vorgesehenen Zumutbarkeitsprüfung im Streitfall als

widerlegt anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich. Denn die unter Gegenüberstellung

einerseits der Interessen der Kunden an einer ordnungsgemäßen Erfüllung der

versprochenen Leistung bzw. hier konkret der Beibehaltung der zugeteilten

Telefonnummern und andererseits der Interessen der Beklagten an der Änderung aus

"technischen und betrieblichen Gründen" vorzunehmende Abwägung läßt ein

überwiegendes oder auch nur gleichrangiges Interesse der Beklagten an der Änderung,

mithin deren Zumutbarkeit, nicht erkennen. Der Beklagten ist zwar in diesem

Zusammenhang zuzugeben, daß sie gemäß § 43 Abs. 4 Satz 4 und Abs. 7 des

Telekommunikationsgesetzes (TKG) zwangsgeldbewehrt verpflichtet ist, die von der

Regulierungsbehörde zur Umsetzung internationaler Verpflichtungen oder

Empfehlungen sowie zur Sicherstellung der Verfügbarkeit von Nummern etwa

vorgenommene Änderung der Struktur und Ausgestaltung des Nummernraums sowie

der Zuteilung von Nummern umzusetzen. Auch trifft es ferner zu, daß nach § 20 Abs. 3

der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom 11. Dezember 1997 die

Kunden der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen Änderungen von

Teilnehmerrufnummern hinnehmen müssen, wenn diese Änderungen durch

Maßnahmen oder Entscheidungen der Regulierungsbehörde gegenüber dem Anbieter

nach Maßgabe von § 43 TKG veranlaßt sind. In diesen Fällen mag das Interesse der

Beklagten an der Änderung der zugeteilten Rufnummern das Beibehaltungsinteresse

der Kunden überwiegen, mithin die Änderung i. S. von § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz zumutbar

machen, womit zugleich ein den Änderungsvorbehalt rechtfertigender "triftiger Grund"

nach Maßgabe der hier einschlägigen Ziff. 1 k) des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der

Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 (abgedruckt in:

Palandt-Heinrichs, a.a.O., Anhang zu § 24 a AGB-Gesetz) vorliegen dürfte, die in ihrem

Schutzumfang nicht wesentlich von der nationalen Vorschrift des § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz

abweicht (Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 10 Nr. 4 Rdn. 15; Wolf in

Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Anh. RiLi Rdn 145). Bei Zugrundelegen der im Rahmen

des Verfahrens nach § 13 AGB-Gesetz gebotenen "kundenfeindlichsten Auslegung"

(vgl. BGH NJW 1988, 1726; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 108 zu §

9 AGB-Gesetz jeweils m.w.N.), geht der Regelungsgehalt der hier in Rede stehenden

AGB-Klausel indessen über diese, sich aus § 43 TKG herleitenden Gründe für die

Änderung der Rufnummern erheblich hinaus. Er berechtigt die Beklagte nämlich

einschränkungslos zur Änderung der vergebenen Rufnummern aus jedwedem Grund,

soweit dieser nur auf technische und betriebliche Belange gestützt wird , und auch

dann, wenn der Beklagten die Änderung der Rufnummern - gestützt auf die erwähnten

Gründe - nur zweckmäßig oder aus sonstigen Erwägungen sinnvoll erscheint. Damit

wird aber in erheblicher Weise in Belange der Kunden eingeriffen, die im Vertrauen auf

den Bestand der zugeteilten Telefonnummer kostenverursachende Dispositionen, wie

beispielsweise Druckaufträge für Visitenkarten und Papiere etc. getroffen haben, die sie

im Falle der Änderung - ggf. sogar in kürzeren Zeitabschnitten - erneut treffen müßten.

Eine solche, letzlich vom Belieben der Beklagten abhängige Änderung ist den Kunden

aber nicht zumutbar. Dies gilt vor allem im Hinblick darauf, daß gerade der Begriff der

"betrieblichen Gründe" ein breites Auslegungsspektrum abdeckt, der daher für eine fast

unüberschaubare Anzahl von Fällen einen Anlaß für allein vom Willen der Beklagten

abhängige Änderungen bieten könnte.

Dieser, der Beklagten mit der hier betroffenen Klausel folglich eingeräumte

weitreichende Anwendungsbereich des Änderungsvorbehalts, der es der Beklagten bei

kundenfeindlicher Auslegung erlaubt, Änderungen der vergebenen Rufnummern letzlich

nach ihrem Belieben herbeizuführen, läßt die Klausel insgesamt der Unwirksamkeit

anheimfallen. Denn selbst wenn die Änderung der Rufnummern - wie vorstehend

dargestellt - durch Maßnahmen der Regulierungsbehörde gemäß § 43 TKG veranlaßt

worden sein sollte und daher in diesem speziellen Fall ein die Zumutbarkeit der

Änderung begründendes überwiegendes Änderungsinteresse der Beklagten zu bejahen

wäre, läßt die Klausel selbst eine Beschränkung auf diesen konkreten

Zumutbarkeitsgesichtspunkt nicht erkennen, sondern bietet sie auch in allen übrigen

Fällen Raum für die Anwendung des Leistungsänderungsvorbehalts (vgl. BGH Z 86,

285/295 = BGH NJW 1983, 1322/1325; OLG Koblenz ZIP 1981, 509/511; Schmidt in

Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 10 Rdn. 9; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O., § 10

Rdn 20; Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Auflage, Rdn. 23 zu § 10 AGBG). Sie muß daher in

ihrem gesamten weitreichenden Regelungsgehalt beurteilt und aus den vorstehenden

Gründen infolgedessen insgesamt als unwirksam eingeordnet werden.

109

2. Zum gleichen Ergebnis führt die Beurteilung der unter Ziff. 1 c) des

Unterlassungsantrags beanstandeten Klausel. Diese, jeweils in Abschnitt 3.2. der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.F. und n.F.) der Beklagten enthaltene Klausel

erweist sich gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam, weil sie eine die Kunden der

Beklagten unangemessen benachteiligende, nämlich intransparente Vertragsgestaltung

und -abwicklung festlegt.

110

a) Unabhängig davon, daß § 8 AGB-Gesetz der Überprüfung der Transparenz einer

AGB-Klausel von vorneherein nicht entgegengehalten werden kann (vgl. Brandner in

Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8a zu § 8 AGB-Gesetz), ist mit dem Landgericht

aber jedenfalls davon auszugehen, daß es sich bei der hier in Rede stehenden

Bestimmung um eine in vollem Umfang dem Anwendungsbereich der Klauselverbote

der §§ 9 - 11 AGB-Gesetz unterfallende Regelung und nicht etwa um eine der sonstigen

Inhaltskontrolle der erwähnten Vorschriften des AGB-Gesetzes nach Maßgabe von § 8

AGB-Gesetz entzogene bloße Beschreibung der Leistungspflicht der Beklagten handelt.

Nach § 8 AGB-Gesetz sind nur solche in AGB eingestellte Bestimmungen der

richterlichen Inhaltskontrolle unterworfen, durch die von Rechtsvorschriften

abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Der

Inhaltskontrolle versperrt sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung

durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den

Vertragspartnern festgelegt werden müssen (BGH NJW 1994, 318; BGH NJW 1993,

2369; BGH NJW 1992, 688/689). Zu letzteren zählen die bloßen

Leistungsbeschreibungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung

unmittelbar festlegen und mit denen die für die Leistungen geltenden Vorschriften

unberührt gelassen werden. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen

einschränken, verändern, ausgestalten oder modizifieren, sind hingegen inhaltlich nach

den Maßstäben der §§ 9 - 11 AGB-Gesetz zu kontrollieren (vgl. BGH NJW 1993, 2369).

Für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung verbleibt damit nur der enge

Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit des

111

wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden

kann (BGH a. a. O., Brandner in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 8 Rdn. 10; Wolf in

Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 8 Rdn. 10 u. 12 m.w.N.). Dem solcherart zu definierenden

engen Bereich der Leistungsbeschreibung ist die hier in Rede stehende Bestimmung

unter Abschnitt 3.2 der AGB jedoch nicht zuzurechnen. Denn indem die Beklagte damit

die von ihr als sog. Standardleistung "im Rahmen der bestehenden technischen und

betrieblichen Möglichkeiten" geschuldete Herstellung einer Funkverbindung auf eine

"mittlere Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95%" eingrenzt und darauf hinweist, daß eine

"Verbindung nicht jederzeit hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder

unterbrochen wird", modifiziert und beschränkt sie ihre als solche unter Ziff. 3.2. Satz 1

der AGB unter der Überschrift "Standardleistung" hinreichend bestimmt festgelegte

Leistungsverpflichtung. Als eine das gegebene Hauptleistungsversprechen in diesem

Sinne ausgestaltende Bestimmung unterliegt die Klausel infolgedessen aber in jedem

Fall uneingeschränkt der Inhaltskontrolle gem. §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz.

b) Diese Kontrolle ergibt auch die Unwirksamkeit der hier zu beurteilenden Regelung.

Denn die Klausel verstellt den Blick auf die im Fall der teilweisen oder völligen

anfänglichen Unmöglichkeit der Leistung der Beklagten gemäß §§ 139, 306, 307 BGB

eintretende Rechtslage zum Nachteil der Verbraucher , denen daher über die in dieser

Fallkonstellation zu ihren Gunsten eingreifende Rechtslage unter Verstoß gegen die

Anforderungen des Transparenzgebots keine klare, bestimmte und zutreffende

Information vermittelt wird.

112

Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen die Rechte und Pflichten des

Vertragspartners durch eine entsprechende Ausgestaltung und geeignete Formulierung

der Vertragsbedingungen durchschaubar, richtig, bestimmt und möglichst klar

darstellen(vgl. BGH Z 106, 42/49 =NJW 1989, 2222; BGH NJW 1993, 2052; Brandner in

Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 87, 89 zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.). Um den

Anforderungen des solcherart zu definierenden Transparenzgebots zu genügen, muß

jede Rechte oder Pflichten des Vertragspartners regelnde Bestimmung so gestaltet und

formuliert sein, daß jener über seine Rechte und Pflichten nicht irregeführt werden kann.

Eine derartige, mit den Anforderungen des Transparenzgebots unvereinbare

Irreführungswirkung ist aber mit Klauseln verbunden, mit denen durch eine die

Rechtslage unzutreffend darstellende oder unklare Formulierung des Textes ein

durchschnittlicher Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten

werden kann oder der Verwender eine (scheinbare) Stütze für die Abwehr begründeter

Ansprüche erhält (BGH Z 104, 82/92 f; Brandner in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O.,

Rdn. 89 und 95 zu § 9 AGB-Gesetz; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143, 150

zu § 9 AGB-Gesetz jeweils m.w.N.). So liegt der Fall aber bei der hier zu beurteilenden

Klausel:

113

Die Regelung, wonach die Beklagte die Herstellung der Funkverbindungen von

vorneherein nur innerhalb bestimmter technischer und betrieblicher Möglichkeiten und

in Abhängigkeit von funktechnischen Ausbreitungsbedingungen schuldet, erweckt den

Eindruck, daß es sich auch bei der von vorneherein nur eingeschränkt erbrachten

Leistung der Beklagten in jedem Fall um eine vertragsgerechte handele, die daher nicht

als Leistungsstörung i.S. der (teilweisen) Unmöglichkeit eingeordnet werden könne.

Nach dem hier zugrundezulegenden Verständnis eines typischen, rechtlich nicht

vorgebildeten Durchschnittskunden bedeutet dies aber, daß es sich auf Seiten der

Beklagten selbst dann um eine dem Vertrag gemäße und diesen erfüllende Leistung

handele, wenn die Herstellung der Funkverbindungen - beispielsweise wegen der

114

funktechnischen Ausbreitungsbedingungen - von vorneherein ganz oder teilweise

objektiv unmöglich ist, und daß der Vertrag daher gleichwohl für ihn verbindlich und die

hierdurch begründete, verbrauchsunabhängige Zahlungspflicht (z.B. "Grundgebühr") in

jedem Fall einzuhalten ist. Der Kunde, der schon bei Vertragsschluß im Gebiet eines

Funkschattens wohnt und/oder sich ganz überwiegend dort aufhält und demgegenüber

die Beklagte dort ganz oder teilweise aus technischen Gründen die Leistungspflicht zur

Herstellung einer Funkverbindung von Anfang an überhaupt nicht oder nur teilweise

erfüllen kann, wird dann aber über die in dieser Situation zu seinen Gunsten sich

ergebende Rechtsposition, nämlich die (Teil)Nichtigkeit des Vertrags gem. §§ 139,306

BGB sowie eine etwaige Schadensersatzpflicht der Beklagen nach Maßgabe von § 307

BGB, nicht zutreffend und zuverlässig informiert. Dem kann die Beklagte auch nicht mit

Erfolg engegenhalten, daß - wenn der Vertrag insgesamt gemäß § 306 BGB wegen

anfänglicher objektiver Unmöglichkeit als nichtig anzusehen ist - die fragliche AGB-

Klausel überhaupt nicht eingreifen und daher auch kein Raum für eine sich aus deren

Anwendung etwa ergebende unangemessene Benachteiligung des Kunden bleiben

könne. Denn nach dem vorstehenden, durch die Formulierung des Klauseltextes

hervorgerufenen Eindruck einer gerade auch im Fall der unmöglichen und/oder nur

unvollständigen Herstellung der Funkverbindung bestehenden Verbindlichkeit sowohl

des Vertrages selbst als auch der hierdurch begründeten Verpflichtungen kann der

rechtlich nicht vorgebildete Durchschnittskunde eben die sich aus der objektiven

anfänglichen Unmöglichkeit ergebende Rechtsposition nicht erkennen und wird er

folglich auch von der Durchsetzung der sich hieraus zu seinen Gunsten herleitenden

Rechte abgehalten. Eben dieses Abhalten von der Geltendmachung und Durchsetzung

bestehender Rechte des Verbrauchers ist aber ein Merkmal der Intransparenz, das für

sich allein genommen bereits eine unangemessene Vertragsgestaltung annehmen läßt.

Daß die Beklagte bei der hier in Rede stehenden Sachverhaltskonstellation

Aufklärungs- und Hinweispflichten treffen, deren Verletzung sie gegebenenfalls

schadensersatzpflichtig macht, rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung.

Unabhängig davon, daß das hier zugrundezulegende kundenfeindlichste Verständnis

der Klausel die Kunden auch von der Geltendmachung derartiger, sich unter dem

Gesichtspunkt der culpa in contrahendo ggf. begründbarer Schadensersatzansprüche

abzuhalten geeignet ist, ist die im Einzelfall durch aufklärende Hinweise bei

Vertragsschluß ausgeräumte Möglichkeit der unangemessenen Benachteiligung im

Rahmen der Kontrollklage nach § 13 AGB-Gesetz jedenfalls unbeachtlich. Denn hier

kommt es nur auf die kundenfeindlichste Bedeutung der beanstandeten Klausel an; das

Verhalten des Verwenders vor, bei und nach Vertragsschluß ist dabei hingegen nicht zu

berücksichtigen (vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 108 zu § 9 AGB-

Gesetz; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 45 zu § 13 AGB-Gesetz m.w.N.).

Hält die in Rede stehende Klausel nach alledem aber bereits den Maßstäben des

Transparenzgebots nicht stand, und ist sie daher jedenfalls gemäß § 9 Abs. 1 AGB-

Gesetz unwirksam, bedarf es nicht des Eingehens auf die weiteren Fragen, ob sich eine

unangemessene Vertragsgestaltung im übrigen auch aus den in den §§ 10 Nr. 3 und Nr.

4, 11 Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 9 AGB-Gesetz formulierten Klauselverboten ergibt.

115

3. Aus den vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 1. und 2. folgt schließlich zugleich die

Berechtigung der vom Landgericht insoweit dem Kläger gemäß § 18 AGB-Gesetz

zugesprochenen Veröffentlichungsbefugnis.

116

117

Die Berufung des K l ä g e r s, die sich noch gegen die Abweisung der in bezug auf die

vorstehend unter den Ziffern 1 e), 1 g), 1 l), 1 m) - Satz 1 - und Ziffer 1 n) aufgeführten

AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren richtet, hat teilweise Erfolg.

118

119

1. Zu Unrecht wendet sich der Kläger allerdings gegen die Entscheidung des

Landgerichts, soweit darin im Ergebnis die Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 e) des

Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel nicht festgestellt worden ist. Dabei kann es

dahinstehen, ob diese Klausel gemäß § 8 AGB-Gesetz überhaupt einer Inhaltskontrolle

nach den sich aus den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz ergebenden Maßstäben unterliegt. Das

ist im gegebenen Zusammenhang deshalb nicht von entscheidungserheblicher

Bedeutung, weil die in Rede stehende Klausel inhaltlich jedenfalls weder gegen § 9

AGB-Gesetz, noch gegen § 11 Nr. 15 a) und b) AGB-Gesetz verstößt.

120

Nach der hier betroffenen Klausel, welche die Beklagte unter Ziff 8.3. ihrer AGB in der

alten Fassung verwendet hat und die fast wortgleich unter Ziff. 15.3. in die Neufassung

der AGB übernommen worden ist, hat der Kunde auch die Preise zu zahlen, die durch

eine unbefugte Nutzung des Anschlusses durch Dritte entstanden sind, wenn und

soweit der Kunde die unbefugte Nutzung zu vertreten hat, insbesondere, wenn durch ihn

eine der unter den vorangegangenen Ziff. 7 d), e), f) und g) (AGB a.F.) bzw. 6 c), d), e), f)

und j) (AGB n.F.) aufgeführten Pflichten schuldhaft verletzt worden sind. Wie das

Landgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend ausgeführt hat und auch vom

Kläger nicht in Abrede gestellt wird (vgl. Bl. 443 d.A.), begründet die Klausel keine

verschuldensunabhängige Risikohaftung, sondern hält sich im Rahmen der in den §§

275, 282 BGB getroffenen Regelung bzw. im Rahmen der Grundsätze zur Gefahren-

und Risikoverteilung, wie sie die Rechtsprechung bei der Beurteilung der positiven

Vertragsverletzung (pVV) zugrundelegt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 57. Auflage, Rdn.

8 zu § 282 BGB m.w.N.). Die angebliche Unangemessenheit dieser Regelung ergibt

sich dabei auch nicht aus der klägerseits befürchteten Überbürdung der

Mißbrauchsgefahr auf den Kunden in bezug auch auf solche Einwirkungen, die nicht

aus seiner eigenen Sphäre, sondern aus derjenigen der Beklagten herrühren (Bl. 444

d.A.). Da - wie nicht zuletzt Diskussionen und Berichte in den Medien aus jüngster

Vergangenheit belegen - die Möglichkeit von Einwirkungen Dritter auf den von der

Beklagten genutzten Leitungsweg zwischen Einheitenzähler und dem Kundenanschluß

keineswegs ausgeschlossen ist, bleibt kein Raum für die Vermutung, daß etwaige

Möglichkeiten der Einwirkungen unbefugter Dritter auf das Leitungsnetz generell dem

Herrschaftsbereich des Kunden zuzuweisen sind. Damit scheidet aber zugleich auch

die klägerseits eingewandte Überbürdung des Mißbrauchsrisikos aus: Denn besteht die

Möglichkeit, daß sich unbefugte Dritte außerhalb des Einfluß- und Herrschaftsbereichs

des Kunden dessen Anschlusses bedienen und scheidet daher insoweit eine etwa nach

den Regeln des Anscheinsbeweises zu verwertende tatsächliche Vermutung für eine

aus der Sphäre des Kunden herrührende Einwirkung unbefugter Dritter aus, ändert sich

nichts an den oben dargestellten Grundsätzen der verschuldensabhängigen Haftung

des Kunden: Da der Kunde nur für eine Inanspruchnahme seines Anschlusses durch

Dritte haftet, wenn und soweit er dies zu vertreten hat, ist es in jedem Fall zunächst

Sache der Beklagten darzulegen und ggf. auch zu beweisen, daß die Inanspruchnahme

des Anschlusses durch Dritte in der vom Kunden beherrschbaren Sphäre anzusiedeln

ist. Erst im Falle des Gelingens dieser Darlegung und ggf. dieses Nachweises bedarf es

sodann einer Entlastung durch den Kunden. An der Beweislastverteilung, wonach der

Beklagten der Beweis für die tatsächlichen Voraussetzungen des "Vertretenmüssens"

121

der unbefugten Nutzung des Anschlusses obliegt, um die Kunden in die Haftung

nehmen zu können, ändert sich daher nichts. Es trifft mithin nicht zu, daß - wie der

Kläger das aber geltend macht - nach der in der Klausel vorgenommenen Regelung

umgekehrt der Kunde zunächst den Nachweis führen muß, daß die Nutzung des

Anschlusses durch Dritte unverschuldet ist, wenn er seiner Haftung entgehen will.

Dies würdigend begründet der Umstand, daß außerhalb des Einflußbereichs des

Kunden Quellen des Mißbrauchs existieren, keine Gesichtspunkte, welche die in der

AGB-Klausel vorgenommene Haftungsregelung als unangemessene Benachteiligung

des Kunden i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz einordnen ließen. Da die Klausel aus den

dargestellten Gründen nicht die Beweislast für außerhalb des Verantwortungsbereichs

des Kunden zu lokalisierende Umstände auf jenen verlagert, entfällt damit zugleich

auch eine Unwirksamkeit nach den Maßstäben der Klauselverbote des § 11 Nr. 15 a)

und b) AGB-Gesetz.

122

Anhaltspunkte, welche die Unwirksamkeit der Klausel ergeben könnten, lassen sich

weiter aber auch der Bezugnahme auf die unter den Ziffern 7 d), e), f) und g) bzw. 6 c),

d), e), f) und j) formulierten Pflichten und Obliegenheiten der Kunden nicht entnehmen.

Da nur die schuldhafte Verletzung dieser in bezug genommenen Pflichten die Haftung

des Kunden für durch die unbefugte Nutzung des Anschlusses entstandene Preise

begründen soll, ändert sich auch hier nichts an den oben dargestellten Grundsätzen der

Verschuldenshaftung sowie der damit verbundenen Darlegungs- und Beweislast. Der

Verweis auf den in bezug genommenen Pflichtenkatalog bedeutet danach nicht etwa,

daß der Kunde zunächst darlegen und ggf. beweisen muß, daß er sämtliche Pflichten

erfüllt hat. Vielmehr ist es umgekehrt eine von der Beklagten darzulegende und ggf. zu

beweisende Haftungsvoraussetzung, daß auf Seiten des Kunden ein schuldhafter

Verstoß gegen eine oder mehrere der in bezug genommenen Pflichten vorliegt, weil

dies dann für eine letzlich dem Einfluß- und Herrschaftsbereich des Kunden

zuzuordnende unbefugte Nutzung des Anschlusses spricht. Erst dann ist es wiederum

Sache des Kunden, sich zu entlasten. Nach welchen Grundsätzen dies im einzelnen zu

erfolgen hat, und ob insbesondere ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der

Verletzung der unter Ziff. 6 i) aufgeführten Pflichten und dem Anfall gezählter

Gebühreneinheiten erkennbar ist, betrifft nicht den Regelungsgehalt der hier zu

beurteilenden Klausel. Insoweit ist auch das Transparenzgebot nicht verletzt. Denn der

durchschnittliche Kunde kann der Klausel sowohl die Haftung für die von ihm zu

vertretende unbefugte Nutzung des Anschlusses durch Dritte selbst, als auch die

Voraussetzungen dieser Haftung richtig, klar und bestimmt entnehmen.

123

2. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger weiter auch gegen die Abweisung der

hinsichtlich der Klausel unter Ziff. 1 l) des Unterlassungsantrags geltend gemachten

Klagebegehren.

124

Nach der unter Ziff. 1 l) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel, welche die

Beklagte in Ziff. 19.2 der Altfassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen

verwendet hat und die sich - mit Ausnahme des die Formulierung " oder eine

Tochtergesellschaft der Telekom..." ersetzenden Einschubs "...oder eine

Beteiligungsgesellschaft von dieser.." wortgleich in Ziff. 16.2 ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen neuer Fassung wiederfindet, ist eine Übertragung der Rechte

und Pflichten der Beklagten auf die Telekom oder eine von deren Tochter- bzw.

Beteiligungsgesellschaften auch ohne Zustimmung des Kunden zulässig, wobei

letzterem jedoch für diesen Fall das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrags

125

eingeräumt ist.

Mit Recht hat das Landgericht diese Regelung als mit § 11 Nr. 13 b) AGB-Gesetz

vereinbar erachtet.

126

Hiernach erweist sich eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene

Bestimmung, wonach u. a. bei Dienstverträgen ein Dritter an die Stelle des Verwenders

in dessen sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintreten kann, dann

als wirksam, wenn entweder der Dritte namentlich bezeichnet oder dem anderen

Vertragsteil das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen. Die hier zu

beurteilende Eintrittsklausel ist aber nach der letztgenannten, in § 11 Nr. 13 b) AGB-

Gesetz aufgeführten Alternative als wirksam anzusehen. Denn dem Kunden ist damit

eindeutig das unbeschränkte Recht eingeräumt worden, sich für den Fall des Wechsels

des Vertragspartners durch fristlose Kündigung vom Vertrag zu lösen. Soweit der Kläger

demgegenüber geltend macht, daß die Ausübung des Kündigungsrechts so möglich

sein müsse, daß der Kunde erst gar nicht in ein Vertragsverhältnis mit dem neuen

Vertragspartner gezwungen werden könne, der Kunde aber ohne die hier nicht

vorgesehene unverzügliche Unterrichtung über den Wechsel des Vertragspartners in

einen solchen vertraglichen Kontakt mit dem neuen Vertragspartner hineingeraten

könne, selbst wenn dieser nur kurzfristig bis zum Kündigungsausspruch andaure,

rechtfertigt das keine abweichende Beurteilung. Die Vorschrift des § 11 Nr. 13 AGB-

Gesetz soll verhindern, daß dem Vertragspartner des Klauselverwenders ein ihm bei

Vertragsschluß unbekannter Vertragspartner "aufgenötigt" werden kann (vgl. BT-

Drucksache 7/3919, Seite 38). Diesem Ziel dient aber das dem Vertragspartner des

Klauselverwenders eingeräumte Kündigungsrecht auch dann, wenn er sich für den Fall

des tatsächlichen Vertragspartnerwechsels, also dann, wenn der Wechsel bereits

vollzogen ist, mit sofortiger Wirkung vom Vertrag lösen kann (vgl. Wolf in

Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 6 und 9 zu § 11 Nr 13 AGB-Gesetz; Hensen in

Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 9 zu § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz; Palandt-Heinrichs,

a.a.O., Rdn. 86 zu § 11 AGB-Gesetz). Denn die in § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz getroffene

Regelung, die den Vertragpartner des Verwenders davor schützen soll, ihn in eine

vertragliche Bindung mit einem unbekannten Vertragspartner zu manövrieren, soll

letzlich die Wahlfreiheit des Kunden gewährleisten, ob er mit einer bestimmten Person

in eine vertragliche Beziehung eintreten will oder nicht. Eben dieses Wahlrecht des

Kunden bleibt aber unangetastet, wenn der Kunde zwar zunächst im Fall des

tatsächlichen Wechsels des Vertragspartners kurzfristig - bis zur Ausübung des ihm

eingeräumten Rechts zur fristlosen Kündigung - mit dem neuen Vertragspartner in eine

vertragliche Beziehung tritt. Denn er kann auch dann ohne weiteres entscheiden, ob er

den neuen Vertragspartner akzeptieren oder sich gegen die "Fortsetzung" des Vertrages

mit diesem aussprechen will.

127

Der Senat vermag in dem Umstand, daß die beanstandete Klausel den Kunden für den

Fall, daß die Beklagte als Verwenderin von der Übertragungsmöglichkeit Gebrauch

macht, bis zur Ausübung des Kündigungsrechts zunächst an den neuen Vertragspartner

bindet, im übrigen auch keine unangemessene Benachteiligung, mithin einen Verstoß

gegen § 9 AGB-Gesetz zu erkennen. Eine solche ergibt sich ebenfalls nicht bei

richtlinienkonformer Auslegung unter Heranziehung der Richtlinie 93/13/EWG des

Rates vom 5. 4. 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Zwar

bestimmt Ziff. 1 p) des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der genannten Richtlinie, daß Klauseln

für mißbräuchlich erklärt werden können, in denen die Möglichkeit vorgesehen ist, den

Vertrag ohne Zustimmung des Verbrauchers vom Gewerbetreibenden "abzutreten",

128

wenn dies möglicherweise eine Verringerung der Sicherheiten für den Verbraucher

bewirkt. Inwiefern allein die bis zum etwaigen Ausspruch der fristlosen Kündigung

eintretende Bindung an den neuen Vertragspartner aber schon eine potentielle, den

Kunden unangemessen benachteiligende Schlechterstellung darstellen könnte, ist nicht

ersichtlich. Die Formulierung der vorbezeichneten Bestimmung des Anhangs zu Art. 3

Abs. 3 der Verbraucherschutzrichtlinie legt vielmehr umgekehrt die Annahme nahe, daß

die Frage der Verringerung der Sicherheiten nur im Fall des Wechsels des

Vertragspartners in bezug auf dessen konkrete Person beurteilt werden kann (vgl.

Hensen in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 13 zu § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz). Eine

im Rahmen der Anwendung und Auslegung von § 9 AGB-Gesetz beachtliche Wertung

des Inhalts, daß bereits die bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung ggf. eintretende

vertragliche Beziehung zum neuen Vertragspartner eine "potentielle Schlechterstellung"

des Kunden bedeute, welche die hier zu beurteilende Regelung als unangemessene

Benachteiligung i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz darstelle, läßt sich dem jedenfalls nicht

entnehmen.

3. Mit Erfolg wendet sich der Kläger allerdings gegen die Entscheidung des

Landgerichts betreffend die unter Ziff. 1 g) des Unterlassungsantrags aufgeführte

Klausel. Denn diese führt zu einer den Kunden unangemessen benachteiligenden

Vertragsgestaltung und ist daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als

unwirksam zu erachten.

129

Dabei kann es dahinstehen, ob sich die mit Ziff. 1 g) des Antrags beanstandete Klausel,

welche die Beklagte jeweils wortgleich unter Ziff. 14.1. in die Altfassung ihrer AGB

eingestellt hat und nunmehr unter Ziff. 12.1. in der neuen Fassung ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen verwendet, im Hinblick auf die bei Sperrung des Anschlusses

fortbestehende Zahlungspflicht des Kunden als i.S. von § 9 AGB-Gesetz

unangemessene Bestimmung erweist. Nur am Rande sei daher darauf hingewiesen,

daß die Beibehaltung der Zahlungspflicht der Kunden trotz Sperrung des Anschlusses

wegen Zahlungsverzugs aus den überzeugenden Gründen des landgerichtlichen Urteils

(dort S. 12 f), auf die der Senats zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (§

543 Abs. 1 ZPO), in der Sache selbst keine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz

entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des

Kunden darstellt. Die Beibehaltung der Zahlungspflicht des Kunden trotz Sperrung des

Anschlusses, die sich - da mangels Nutzbarkeit des Anschlusses keine

kostenpflichtigen "Gespächseinheiten" anfallen können - faktisch auf die Zahlung der

"Grundgebühr" beschränkt, stellt sich danach vielmehr als Gegenleistung für den von

der Beklagten weiterhin für den Kunden bereitgehaltenen, im Falle der Beseitigung der

Sperre wieder zu aktivierenden Anschluß dar. Eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-

Gesetz unangemessene Benachteiligung vermag der Senat daher in der durch die

Klausel begründete Verpflichtung des Kunden, trotz der Anschlußsperrung die

monatlichen Grundgebühren für den Telefonanschluß weiterzuzahlen, nicht zu

erkennen. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt hierin auch nicht etwa eine von

der "gesetzlichen Grundregel des § 324 BGB" abweichende, mit § 11 Nr. 5 a) und b)

AGB-Gesetz unvereinbare Pauschalierung eines Anspruchs auf Wertminderungsersatz.

Zum einen ist bereits fraglich, inwiefern die mit der Bereitstellung bzw. Vorhaltung des

gesperrten Anschlusses verbundene Unterhaltung und Wartung der technischen

Einrichtungen allein deshalb verringert sein soll, weil der Anschluß gesperrt worden ist,

sich mithin die Beklagte als Schuldnerin der Pflicht zur Überlassung eines Anschlusses

infolge der vom Kunden als Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 2

BGB) insoweit etwas erspart hat. Zum anderen aber erfaßt die Vorschrift des § 11 Nr. 5

130

AGB-Gesetz jedenfalls aber nur die Fälle des Wertersatzes, die Gegenstand eines

selbständigen Wertersatzanspruchs des Verwenders sein können (vgl. Hensen in

Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 12 zu § 11 Nr. 5 AGB-Gesetz; Palandt-Heinrichs,

a.a.O., Rdn. 21 zu § 11 AGB-Gesetz). Ein solcher Fall liegt bei der klägerseits

angezogenen Regelung des § 324 BGB aber nicht vor, die vielmehr umgekehrt die

Pflicht des Schuldners zur Anrechnung der durch den Wegfall der eigenen

Leistungspflicht entstandenen Vorteile begründet.

Läßt sich daher aus dem vorstehenden sachlichen Gehalt der in Rede stehenden

Klausel keine unangemessene Benachteiligung der Kunden i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-

Gesetz herleiten, so ergibt sich eine solche aber im Hinblick auf die Anordnung der

Zahlungssperre des Mobilfunkanschlusses selbst. Denn nach der Formulierung der hier

in Rede stehenden Klausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten

kann der Mobilfunkanschluß bei Verzug mit jeglichem Betrag, also auch bei nur als

geringfügig einzustufenden Summen, jederzeit angeordnet werden. Diese, mit

Ausnahme des Verzugs des Kunden an keine weiteren Voraussetzungen gebundene

Möglichkeit der Beklagten, den Anschluß zu sperren, verschafft ihr ein erhebliches

Druckmittel, säumige Kunden zur Zahlung anzuhalten. Dieses führt aber im Falle des

Verzugs mit nur als geringfügig einzustufenden Beträgen nicht nur zu einer

unverhältnismäßigen Beinträchtigung des Kunden, die u.U. schon wegen eines

Kleinbetrags von der Telefonverbindung abgeschnitten sind. Wird der Kunde - wie der

Kläger das im gegegebenen Zusammenhang beanstandet - damit "aus heiterem

Himmel" im Wege einer "überfallähnlichen Sanktion", also ohne in angemessener Frist

erfolgte vorherige Ankündigung, überzogen, wird dem Kunden damit vielmehr auch eine

Möglichkeit genommen, sich beispielsweise mit u.U. beachtlichen Argumenten gegen

seine Zahlungspflicht jedenfalls in der beklagtenseits in Rechnung gestellten Höhe zu

verteidigen. Dies in Zusammenhang mit dem weiteren Umstand würdigend, daß - da die

Beklagte sich unter Ziff. 12.3 (AGB n.F.) bzw. 14.3 (AGB a.F.) die Geltendmachung

weiterer Ansprüche wegen Zahlungsverzugs vorbehalten hat - auf den Kunden ferner

auch die Kosten der Anschlußsperrung selbst abgewälzt werden können, führt die

fragliche Regelung zu einer die Kunden unangemessen benachteiligenden

Vertragsgestaltung und erweist sie sich daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1

AGB-Gesetz als unwirksam.

131

Eine abweichende Beurteilung ist dabei aber auch selbst dann nicht gerechtfertigt,

wenn die Beklagte die Sperre des Mobilfunkanschlusses tatsächlich nur bei Verzug des

Kunden mit der Zahlung einer nicht unerheblichen Summe und nach vorheriger

Androhung anordnen und vollziehen sollte. Denn dann erwiese sich die Klausel

jedenfalls wegen Verletzung des Transparenzgebots als unwirksam nach Maßgabe von

§ 9 Abs. 1 AGB-Gesetz.

132

Wie vorstehend bereits dargestellt, folgt aus dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen

geltenden Transparenzgebot, daß der Kunde die Möglichkeit haben muß, sich über den

Inhalt und den Umfang seiner Rechte und Pflichten zu informieren, damit er bei der

Vertragsabwicklung nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (BGH

NJW 1981, 867; BGH NJW 1988, 1726; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143

zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.). Unterstellt, die Beklagte sperrt den Mobilfunkanschluß nur

bei Zahlungsverzug mit einer erheblichen Summe und nach vorheriger Ankündigung,

genügt die Klausel diesen Grundsätzen jedoch nicht, weil sie dem rechtsunkundigen

Durschnittsverbraucher gerade kein ausreichend deutliches Bild über seine Rechten

und Pflichten vermittelt. Denn der Kunde vermag aus dieser Klausel dann nicht zu

133

ersehen, unter welchen Bedingungen die Beklagte zur Sperrung berechtigt ist und wann

er trotz dieser Sperrung zur Weiterzahlung der Kosten des Mobilfunkanschlusses

verpflichtet ist. Dabei kann es dahinstehen, ob die Beklagte Adressatin jedenfalls der mit

Wirkung zum 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Telekommunikations-

Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (TKV 1997; BGBl. I S. 2910 ff) ist,

die unter § 19 Abs. 1 Nr. 1 die Sperre des Telefonanschlusses von einem

Zahlungsverzug mit mindestens 150.- DM und dem Verbrauch einer geleisteten

Sicherheit sowie in § 19 Abs. 2 u. a. von einer vorherigen schriftlichen Androhung

abhängig macht. Denn der in Rede stehenden Klausel läßt sich weder ein Hinweis auf

die gemäß § 19 TKV 1997 einzuhaltenden Voraussetzungen der Anschlußsperre, noch

ein solcher auf sonstige Bedingungen entnehmen, denen sich die Beklagte ggf.

"freiwillig" unterwirft, bevor die Sperre des Mobilfunkanschlusses erfolgt und ungeachtet

dessen die Pflicht des Kunden zur Zahlung der Grundkosten weiterhin besteht. In dieser

Konstellation wird dem Kunden daher der Regelungsgehalt der beanstandeten Klausel

nicht hinreichend deutlich, was zugleich die Gefahr begründet, daß der Kunde von der

Wahrnehmung seiner Rechte abgehalten wird, so z. B. von der Prüfung, ob überhaupt

die Voraussetzungen für eine Anschlußsperre bei weiterbestehender

Zahlungsverpflichtung vorliegen.

Beanstandet der Kläger nach alledem aber die Klausel zu Recht als eine i.S. von § 9

Abs. 1 AGB-Gesetz mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbare

unangemessene Benachteiligung der Kunden, war die Beklagte entprechend zur

Unterlassung der Verwendung dieser Klausel zu verurteilen.

134

4. Zu Recht macht der Kläger weiter auch die Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 m) des

Unterlassungsantrags wiedergegebenen AGB- Klausel geltend, welche die Beklagte

jeweils wortgleich unter den Ziff. 20.1 - Satz 1 - bzw. 17.1 - Satz 1 - ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen sowohl in der alten Fassung als auch in der zum 1. April 1996

eingeführten Neufassung verwendet. Denn die in dieser Klausel enthaltene

Bestimmung, wonach "mündliche Nebenabreden nicht bestehen", enthält eine die

Beweislast zum Nachteil der Kunden verändernde Tatsachenbestätigung, die sich nach

den in § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz niedergelegten Maßstäben der Inhaltskontrolle als

unwirksam erweist.

135

Nach der erwähnten Vorschrift ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

enthaltene Regelung unwirksam, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil

des anderen Vertragsteils insbesondere dadurch ändert, daß er diesen bestimmte

Tatsachen bestätigen läßt. Das ist wiederum dann anzunehmen, wenn die

formularmäßige Bestätigung von Tatsachen durch den Kunden zur Folge hat, daß die

Beweislast, die in bezug auf diese Tatsachen nach den gesetzlichen Beweislastregeln

oder den von der Rechtsprechung entwickelten Beweislastgrundsätzen den Verwender

trifft, auf den Kunden überbürdet wird (BGH NJW 1986, 2574/2575; BGH NJW 1985,

2329/2330). Die danach unzulässige Veränderung der Beweislast zum Nachteil des

Kunden erschöpft sich aber nicht in der Umkehr der Beweislast. Vielmehr erfaßt das

Verbot des § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz bereits eine solche Einflußnahme auf die

Darlegungs- und Beweisposition des Kunden, mit welcher der von diesem zu führende

Beweis erschwert wird (vgl. BGH NKW 1987, 1634/1635; Hensen in

Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8 zu § 15 AGB-Gesetz; Wolf in

Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 4 zu § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz). Letzeres ist hier der

Fall.

136

Allerdings ist es richtig, daß eine der hier in Rede stehenden Bestimmung

sinnidentische Formulierung ("Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen") - u.a. in

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 1985, 2329/ 2331) - unter

dem Gesichtspunkt des § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz teilweise nicht für bedenklich

erachtet wurde und wird (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 22 zu § 11 Nr. 15

AGB-Gesetz). Nach dieser Auffassung gibt die Bestimmung, daß mündliche

Nebenabreden nicht getroffen sind, nur die ohnehin eingreifende Vermutung der

Vollständigkeit der Vertragsurkunde wieder und läßt dem Kunden des AGB-Verwenders

den Gegenbeweis offen. Es wird danach lediglich die ohnehin eingreifende

Beweislastverteilung wiederholt, mithin liegt keine von § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz aber

allein erfaßte, die Beweislast zum Nachteil des Kunden verändernde

Tatsachenbestätigung vor. Diese Erwägungen überzeugen zwar, soweit sich diese

Tatsachenbestätigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und die hierauf

bezogene Vollständigkeitsvermutung der Privaturkunde (§ 416 ZPO) erstreckt und

beschränkt. Im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen - und um ein solches handelt es

sich bei den hier in Rede stehenden Vertragsbeziehungen, für welche die Beklagte ihre

Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwenden will - kommt der Klausel jedoch ein

weitergehender Regelungsgehalt zu: Denn sie erfaßt ihrer Formulierung nach auch erst

nach Vertragsabschluß im Verlauf der weiteren Vertragsbeziehung ggf. getroffene

mündliche Nebenabreden, von deren Geltendmachung der Kunde aber durch die

bestätigte Vollständigkeit der schriftlichen Vertragsurkunde abgehalten werden kann:

Die kategorische Formulierung, daß mündliche Nebenabreden nicht bestehen, ist

geeignet, daß der Kunde es von vorneherein für aussichtslos hält, sich auf eine etwaige

nach Vertragsabschluß getroffene mündliche Vereinbarung zur Geltendmachung von

Rechten und/oder Einwendungen (z.B. Stundungsabreden) zu berufen, und daher

sogleich "kapituliert". Dies würdigend, kann die hier zu beurteilende Bestimmung den

Kunden folglich daran hindern, anspruchsbegündendes oder -vernichtendes Vorbringen

überhaupt im Rahmen eines etwaigen Prozesses einzubringen, was aber bereits als

eine nach § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz unzulässige Verschlechterung der Darlegungs- und

Beweisposition des Kunden einzuordnen ist (vgl. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen,

a.a.O., Rdn. 8 zu § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz).

137

Da die unter Ziff. 20.1 - Satz 1 - bzw. Ziff. 17. 1 - Satz 1 - in die Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten eingestellte Bestimmung keine Beschränkung

dahin enthält, daß sich die damit bestätigte Abwesenheit mündlicher Nebenabreden nur

auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses beziehe, stellt sie sich infolgedessen als mit §

11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz unvereinbare, die Darlegungs- und Beweisposition der

Kunden verschlechternde, unwirksame Klausel dar.

138

5. Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der unter Ziff. 1 n) des Unterlassungsantrags

wiedergegebenen, jeweils in die "Hinweise zum Datenschutz" eingestellten Klausel

betreffend die Verarbeitung und Nutzung der "erforderlichen Bestandsdaten" durch die

Beklagte nebst Unterrichtung über das Widerspruchsrecht des Kunden.

139

Das insoweit geltend gemachte Klagebegehren erweist sich als berechtigt, weil die

erwähnte Klausel wegen Verletzung des Transparenzgebots gemäß § 9 Abs. 1 AGB-

Gesetz unwirksam ist. Dieser Kontrolle steht dabei von vorneherein die Vorschrift des §

8 AGB-Gesetz nicht entgegen, da diese nur die Überprüfung des Gegenstands und der

inhaltlichen Angemessenheit der Hauptleistungen, nicht aber die Transparenzkontrolle

hindert (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu § 9 AGB-Gesetz; Brandner

in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8 a zu § 8 AGB-Gesetz; Palandt-Heinrichs,

140

a.a.O., Rdn. 1 zu § 8 AGB-Gesetz).

Die mit dem Transparenzgebot einhergehenden Postulate der Klarheit und

Überschaubarkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen formulierten Regelungen

haben u.a. die Herstellung der Rechtsklarheit zum Ziel. Letztere soll es dem Kunden

ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuverlässig über seine

Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren, damit er nicht von der

Durchsetzung seiner Rechte abgehalten werden kann und ihm nicht unberechtigte

Pflichten abverlangt werden können (BGH NJW 1988, 1726; BGH NJW 1981,867; Wolf

in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.). Diesen

Anforderungen hält die hier in Rede stehende Klausel nicht stand. Die Beklagte

unterrichtet ihre Kunden darin, daß sie "die erforderlichen, von uns verfügbaren

Bestandsdaten (z.B. Namen, Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des

Vertragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und

Marktforschung ..." verarbeite und nutze; zugleich weist sie die Kunden darauf hin, daß

letztere "...dieser Auswertung allerdings auch widersprechen können". Nach dieser

Formulierung erschließt sich dem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden

weder hinreichend klar und und deutlich, welche personenbezogenen Daten von dem

verwendeten Begriff der "erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten" erfaßt

werden. Noch erschließt sich dem Kunden infolgedessen die tatsächliche Reichweite

des in bezug auf personenbezogene Daten geltend gemachten Auswertungsrechts der

Beklagten. Diese Unklarheit begründet aber wiederum die Gefahr, daß der einer

Fehlvorstellung über die Art der im Rahmen des Auswertungsrechts genutzten Daten

erliegende Kunde sein ihm nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 Satz 1

Telekommunikationsunternehmen-Datenschutzver-ordnung (TDSV) i. d.F. vom 12. Juli

1996 (BGBl. I 982 ff) zustehendes Widerspruchsrecht nicht ausübt, von welchem er aber

bei deutlicher und klarer Information Gebrauch gemacht hätte. Die Beklagte hat dabei

den Begriff der ihrem Auswertungsrecht gemäß § 4 Abs. 2 TDSV unterliegenden

Bestandsdaten auch nicht hinreichend transparent gemacht. Dieser Begriff ist weder in

den "Hinweisen zum Datenschutz" selbst in einer jegliche Unklarheiten vermeidenden

Weise definiert oder erläutert, noch verweist die Beklagte den Kunden in hinreichender

Weise auf Informationsmittel, die ihm die Bedeutung dieses Begriffs ohne weiteres

aufschlüsseln. Allein der den "Hinweisen zum Datenschutz" vorangestellte pauschale

Verweis auf die durch die TDSV abgelöste Teledienstunternehmen-

Datenschutzverordnung (UDSV), welche in ihrem § 4 eine § 4 TDSV entsprechende

Regelung enthielt, gibt dem Kunden eine solche Information nicht an die Hand. Denn

aus der hier zugrundezulegenden Sicht eines rechtlich nicht vorgebildeten

Durchschnittskunden, der praktisch gezwungen wäre, die genannte Rechtsvorschrift

zunächst aufzufinden und sodann durchzuarbeiten, erschließt sich die Bedeutung des

Begriffs der "Bestandsdaten" dadurch nicht in der gebotenen Klarheit. Schon wegen des

hohen Ranges des informationellen Selbstbestimmungsrechts muß dem Kunden aber

von der Beklagten die Reichweite ihres an den Begriff der Bestandsdaten gekoppelten

Auswertungsrechts und des damit verbundenen Widerspruchsrechts des Kunden klar

vor Augen geführt werden und reicht es daher nicht aus, den Kunden pauschal auf eine

Rechtsvorschrift zu verweisen, die er sich erst selbst besorgen und verständlich machen

muß. Entsprechendes gilt hinsichtlich der in die fragliche AGB-Klausel selbst

eingestellten Formulierung. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TDSV handelt es sich bei den

sog. Bestandsdaten um personenbezogene Daten eines am Fernmeldeverkehr

Beteiligten (§ 2 Nr. 1 TDSV), die erforderlich sind, um ein Vertragsverhältnis über

Kommunikationsdienstleistungen einschließlich dessen inhaltlicher Ausgestaltung mit

ihm zu begründen oder zu ändern. Dies findet sich so aber nicht in der Formulierung der

141

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wieder, wonach die "erforderlichen...

Bestandsdaten (z.B. Name und Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des

Vertragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und

Marktforschung..." verarbeitet und genutzt werden. Dem Kunden muß danach unklar

bleiben, daß nur solche personenbezogenen Daten zu den dem Auswertungsrecht der

Beklagten unterfallenden Bestandsdaten zählen und daher für die Kundenberatung,

Werbung und Marktforschung für eigene Zwecke genutzt werden dürfen, die für die in §

4 Abs. 1 Satz 1 TDSV genannten Zwecke, nämlich für die inhaltliche Ausgestaltung des

Vertragsverhältnisses einschließlich dessen Begründung oder Änderung erforderlich

sind. Insoweit wird dem Kunden daher der Blick auf das Widerspruchsrecht in den

Fällen verstellt, in denen er beispielsweise der Auffassung ist, bestimmte

personenbezogene Daten seien weder für die Begründung oder Änderung des

Vertragsverhältnisses, noch dessen inhaltliche Ausgestaltung erforderlich. Damit wird

der Kunde durch die in Rede stehende Bestimmung aber nicht hinreichend klar und

deutlich über sein gegenüber der Datenauswertung bestehendes Widerspruchsrecht

informiert, was die Klausel insgesamt mangels Transparenz als eine im Sinne von § 9

Abs. 1 AGB-Gesetz unangemessene Benachteiligung des Kunden der Unwirksamkeit

anheimfallen läßt.

Die Beklagte war nach alledem insgesamt wie aus dem Urteilstenor ersichtlich zur

Unterlassung der Verwendung der dort näher bezeichneten Klauseln ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen zu verurteilen. Der Senat hat dabei im Wege der Auslegung des

Unterlassungsbegehrens des Klägers, der von Anfang an lediglich Unterlassung der

Verwendung der Klauseln in den beklagtenseits konkret verwendeten Allgemeinen

Geschäftsbedingungen begehrt hat, den Unterlasssungausspruch an die konkrete

Verwendungsform angepaßt. Eine teilweise Zurückweisung des Klagebegehrens ist

damit nicht verbunden.

142

II.

143

Soweit sich das im Wege der Berufung weiterverfolgte Unterlassungsbegehren des

Klägers als erfolgreich erweist, ist ebenfalls seinem Antrag auf Veröffentlichung des

Urteilstenors gemäß § 18 AGB-Gesetz stattzugeben.

144

145

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.

146

Soweit die Parteien die Hauptsache einvernehmlich zur Erledigung gebracht haben,

war allerdings die Beklagte unter Anwendung der Grundsätze des § 91 a Abs. 1 ZPO

mit den Kosten zu belasten. Diese Kostenverteiligung entspricht unter Berücksichtigung

des bis zur übereinstimmenden Erledigung bestehenden Sach- und Streitstands

billigem Ermessen. Denn die Beklagte wäre ohne die einvernehmliche Erledigung aller

Voraussicht nach insoweit in dem Rechtsstreit unterlegen. Die gegenüber den unter den

Ziff. 1 h), 1 i), 1 j), und 1 m) -Satz 2- des erstinstanzlichen Unterlassungsantrags

wiedergebenen AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren erwiesen sich

sämtlich als berechtigt. Der Kläger wäre sowohl mit seinem hiergegen gerichteten

Unterlassungsbegehren, als auch mit dem insoweit geltend gemachten Antrag auf

Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteilstenors durchgedrungen.

147

Die für die Begründetheit des gegenüber diesen Klauseln geltend gemachten

148

Unterlassungsbegehrens materiell vorauszusetzende Wiederholungsgefahr war dabei

auch von vorneherein nicht schon wegen des Umstands entfallen, daß die Beklagte die

hier betroffenen, in der Altfassung ihrer AGB verwendeten Klauseln nicht in die zum 1. 4.

1996 eingeführte Neufassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen übernommen

hat.

Der Unterlassungsanspruch nach § 13 AGB-Gesetz setzt voraus, daß die beanstandete

Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung bei bestehender Wiederholungsgefahr

verwendet wird, wobei die erfolgte Verwendung einer Klausel als Allgemeine

Geschäftsbedingung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer solchen

Wiederholungsgefahr begründet (BGH NJW 1992, 3158/3161). An die Beseitigung der

Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig wird sie nur

durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung des

Verwenders ausgeräumt, weil in aller Regel nur diese sicherstellt, daß der Verwender

die Klausel künftig nicht wieder verwenden wird. Eine solche strafbewehrte

Unterlassungsverpflichtungserklärung hat die Beklagte hinsichtlich der hier in Rede

stehenden Klauseln aber erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat

abgegeben, so daß bis zu diesem Zeitpunkt von der durch die bereits erfolgte

Verwendung der Klauseln indizierte Gefahr der Wiederholung auzusgehen war. Daran

ändert auch der Umstand nichts, daß ausnahmsweise auch ohne eine solche

Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr entfallen kann, wenn

eine Situation gegebenen ist, bei deren Vorliegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer

Wiederholung der Verwendung der Klausel nicht mehr zu rechnen ist (BGH a.a.O.).

Denn die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind hier nicht ersichtlich.

Allein der von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgebrachte Umstand, daß sie

ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer Vielzahl von Fällen - bei derzeit rd. 1,4

Mio Kunden (Bl. 94 d.A.) - verwende, verhindert nicht mit der gebotenen Zuverlässigkeit,

daß in diese bei einer künftiger Neufassung die beanstandeten Klauseln und sei es

auch nur versehentlich wieder eingestellt werden. Daß eine Neufassung ihrer AGB

dabei kein nur selten auftretender, mit einem hohen Kosten- und Organisationsaufwand

verbundener Fall ist, der eine Wiedereinführung der alten Klauseln unwahrscheinlich

macht, wird dabei auch durch die Tatsache belegt, daß die Beklagte in verhältnismäßig

kurzen Zeiträumen jeweils die hier verfahrengegenständlichen AGB-Fassungen

vorgelegt hat, wobei die letzte, zum 1. April 1996 eingeführte, im vorliegenden

Rechtsstreit als Neufassung bezeichnete Version ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingen

wiederum durch eine mit Wirkung ab Februar 1997 eingeführte aktualisierte Fassung

abgelöst worden ist (vgl. Bl. 3330/332 ff d.A.). Der dargelegte Geschäftsumfang der

Beklagten erreicht mit rd. 1,4 Mio Kunden auch noch nicht ein solches Ausmaß, welches

die - bei Klauselverwendern anderer Größenordnung, Struktur und Herkunft allerdings

zu erwägende - Annahme rechtfertigt, daß die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter wegen der

Masse der Fälle schon aus Praktikabilitätsgesichtspunkten auch bei der Abwicklung von

Altverträgen jeweils nur auf die neueste Fassung der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen abstellen werden. Daß die Beklagte im übrigen erklärt hat, die in

Rede stehenden AGB-Klauseln künftig nicht mehr verwenden zu wollen und diese in

den nachfolgenden Fassungen auch nicht verwendet hat, vermag ebenfalls schon im

Hinblick darauf keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen, daß die Beklagte die

Wirksamkeit dieser Klauseln in der Sache verteidigt hat (vgl. Bl. 133-143, 147 f d.A.).

149

War somit die Gefahr der wiederholten Verwendung der vorbezeichneten AGB-Klauseln

bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten

im vorliegenden Prozeß nicht entfallen, erwies sich das Unterlassungsbegehren

150

insoweit auch seinen übrigen Voraussetzungen nach als begründet. Denn sämtliche,

unter den Ziffern 1 h), 1 i), 1 j) und 1 m -Satz 2- des erstinstanzlichen

Unterlassungsantrags wiedergegebenen AGB-Klauseln hätten sich wegen

Unvereinbarkeit mit den sich aus den §§ 9 - 11 AGB-Gesetz ergebenden Anforderungen

als unwirksam erwiesen.

Die unter Ziff. 1 h) des Unterlassungsantrags wiedergebene Klausel, welche die

Beklagte unter Ziff. 16. 1. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Altfassung

verwendet hat, wäre nach Maßgabe von § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz zu

verbieten gewesen, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu

und Glauben unangemessen benachteiligt. Denn diese Klausel, wonach

Leistungsfristen und -termine nur dann verbindlich sind, wenn sie in dem Vertrag

ausdrücklich als solche vereinbart wurden, bewirkt, daß der Kunde sich auf individuell

festgelegte Leistungs- und Liefertermine dann nicht berufen kann, falls diese nicht

ausdrücklich als "verbindlich" bezeichnet worden sind. Dem Kunden wird damit die

Möglichkeit abgeschnitten, sich auf den individuell vereinbarten Leistungstermin zu

berufen und so im Ergebnis der Beklagten eine sanktionslose Fristüberschreitung

ermöglicht. Damit nimmt die in Rede stehende AGB-Klausel dem Kunden aber mit der

einen Hand, was ihm mit der anderen zuvor individuell gewährt worden ist. Gemäß § 4

AGB-Gesetz darf hingegen die Maßgeblichkeit einer Individualabrede nicht durch

Allgemeine Geschäftsbedingungen beseitigt oder ausgehöhlt werden. Eine Klausel, die

vorsieht, daß individuell abgesprochene Leistungsfristen und -termine nicht eingehalten

zu werden brauchen, kann folglich nicht Vertragsinhalt werden (vgl. BGH NJW 1984,

2468). Diese, sich aus dem Vorrangprinzip des § 4 AGB-Gesetz ergebende

Unwirksamkeit der Klausel konnte dabei auch im Kontrollverfahren nach § 13 AGB-

Gesetz geltend gemacht werden. Denn die hier betroffene Klausel wendet sich gezielt

gegen die Maßgeblichkeit jedweder individuellen Leistungsfrist- und

Terminsvereinbarung, indem sie diese zwar einerseits voraussetzt, deren

Verbindlichkeit jedoch zu Lasten der Kunden erheblich einschränkt. Nicht nur bei einer

am Einzelfall orientierten Sicht, sondern auch bei abstrakter Betrachtungsweise

rechtfertigt die Klausel daher die Feststellung, daß mit ihr der Grundsatz des Vorrangs

der Individualabrede im Bereich der Leistungsfristen und -termine ausgehöhlt werden

soll (BGH a.a.O., 2467; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 11 zu § 10 Nr.

1 AGB-Gesetz). Sie ist daher wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-

Gesetz unwirksam, so daß das Unterlassungsbegehren des Klägers insoweit begründet

gewesen wäre.

151

Erfolgreich wäre aller Voraussicht nach auch das gegenüber der Klausel unter Ziff 1 i)

des Unterlassungsantrags geltend gemachte Klagebegehren gewesen. Bei dieser, von

der Beklagten unter Ziff. 16.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen a.F.

verwendeten Bestimmung, wonach sich die vereinbarte Leistungsfrist bzw. der

vereinbarte Termin bei von der Beklagten nicht zu vertretenden, vorübergehenden und

unvorhersehbaren Lestungshindernissen um einen angemessenen Zeitraum verlängern

soll, handelte es sich um eine mit den Maßstäben der Inhaltskontrolle des § 10 Nr. 1

AGB-Gesetz nicht zu vereinbarende unangemessene Verlängerung der für die

Leistungszeit vereinbarten Frist. Zwar paßt sich die in der Klausel für den Fall der nicht

zu vertretenden Lieferverzögerung formulierte Verlängerung der vereinbarten

Leistungsfrist bzw. des Hinausschiebens des Leistungstermins insoweit den

gesetzlichen Verzugsregelungen an, als danach der Schuldner bei nicht zu vertretenden

vorübergehenden Leistungshindernissen nicht in Verzug gerät. Da die hier zu

beurteilende Bestimmung aber den Fälligkeitszeitpunkt als solchen hinausschiebt,

152

nimmt sie dem Kunden damit zugleich die Möglichkeit der Erfüllungsklage und des

Rücktrittes nach § 361 BGB beim relativen Fixgeschäft sowie die Rechte aus der

Unmöglichkeit nach § 323 BGB beim absoluten Fixgeschäft. Dies alles sprach dafür, die

in Rede stehende Klausel als einen im Sinne von § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksamen

Vorbehalt einer unangemessen langen Leistungsfrist einzuordnen (vgl. Wolf in

Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 41 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz; a.A. wohl: Schmidt in

ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 14 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz sowie Rdn. 102

und 103 Anhang §§ 9 - 11 AGB-Gesetz).

Gleiches gilt hinsichtlich der in Ziff 1 j) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel,

die Ziff. 16.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.F.) der Beklagten entspricht.

Nach der in dieser Klausel getroffenen Regelung ist der Kunde im Fall des Verzugs der

Beklagten nur dann zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, wenn diese eine ihr vom

Kunden gesetzte Nachfrist, die mindestens 4 Wochen betragen muß, nicht eingehalten

hat. Diese "Nachfristsetzung" erweist sich wegen Verstoßes gegen § 10 Nr. 2 AGB-

Gesetz als unwirksam, weil sie mit 4 Wochen unangemessen lang bemessen ist. Die

Nachfrist, die der Gläubiger nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB setzen kann, hat nicht den

Zweck, den Schuldner in die Lage zu versetzen, nun erst die Bewirkung seiner Leistung

in die Wege zu leiten. Sie soll ihm vielmehr nur eine letzte Gelegenheit gewähren, die

begonnene Erfüllung zu beenden (vgl. BGH NJW 1985, 320/323 m.w.N.). Dies

würdigend ist die in der hier zu beurteilenden Klausel vorgegebene Nachfrist aber

erheblich zu lang und daher unangemessen. Denn bei den von der Beklagten

angebotenen Leistungen handelt es sich nicht um solche, die einen erheblichen

Herstellungs- und/oder Beschaffungsaufwand voraussetzen. Vielmehr ist davon

auszugehen, daß die Beklagte in verhältnismäßig kurzer Frist die von ihr zu

erbringenden Mobilfunkdienste bereitstellen kann und dies vom Kunden in aller Regel

auch erwartet wird. Soweit wegen technischer Besonderheiten oder unzureichender

Kapazitäten Verzögerungen eintreten, mag die Beklagte diese aufgrund ihrer

branchenspezifischen Kenntnisse durch Vereinbarung einer individuellen Leistungszeit

oder durch eine im Wege der Individualabrede bestimmte Nachfrist berücksichtigen.

Eine in der AGB-Klausel generell vorgesehene Nachfristsetzung von 4 Wochen muß

unter diesen Umständen aber jedenfalls als übermäßig, mithin unangemessen erachtet

werden.

153

Als unwirksam einzuordnen gewesen wäre schließlich auch die unter Ziff. 1 m) -Satz 2-

des Unterlassungsantrags aufgeführte AGB-Klausel, welche die Beklagte in Ziff 20.1-

Satz 2 - ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingen a.F. verwendet hat. Diese Klausel, nach

der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags durch schriftliche Bestätigung der

Beklagten wirksam werden sollten, verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz,

weil nach ihr erst nach Vertragsschluß getroffene Vereinbarungen ungültig sind, soweit

sie nicht schriftlich - durch entsprechende Bestätigung der Beklagten - niedergelegt

sind. Sie zielt daher auf einen völligen Ausschluß der Wirksamkeit nachträglicher

mündlicher Nebenabreden ab, die von der Beklagten selbst bzw. ihrem

vertretungsberechtigten Personal getroffen worden sind. Dies birgt aber die Gefahr in

sich, daß Individualvereinbarungen unterlaufen werden, weil der Kunde angesichts der

scheinbar unumstößlichen Rechtsfolge, daß mündliche Nebenabreden keine Gültigkeit

hätten, davon abgehalten wird, sich auf ergänzende mündliche Abreden zu berufen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dabei auch ein Bedürfnis für derartige

nach Vertragsabschluß getroffene Abreden, wie beispielsweise Stundungsabreden und

Ratenzahlungsvereinbarungen, nicht von der Hand gewiesen werden. Als Klausel,

welche generell die Unwirksamkeit schriftlich nicht bestätigter nachträglicher

154

Vereinbarungen vorsieht, ist die in Rede stehende Bestimmung daher unzulässig (vgl.

BGH NJW 1982, 1389/1390).

Hätte sich somit das gegenüber den vorbezeichneten AGB-Klauseln geltend gemachte

Unterlassungsbegehren des Klägers aller Voraussicht nach als erfolgreich erwiesen, so

wäre ihm schließlich insoweit aus § 18 AGB-Gesetz auch die weiter begehrte

Veröffentlichungsbefugnis zuzusprechen gewesen.

155

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

156

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte sich am Wert des

jeweiligen Unterliegens der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit.

157

Die Zulassung der Revision für den Kläger war nicht angebracht, da die

Voraussetzungen der § 546 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO insoweit nicht vorliegen.

158