Urteil des OLG Köln vom 20.12.2002
OLG Köln: in den verkehr bringen, verfügung, erlass, website, behinderung, betreiber, konkurrenz, gestaltung, störer, wettbewerbsverhältnis
Oberlandesgericht Köln, 6 U 185/02
Datum:
20.12.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 185/02
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 28 O 411/02
Tenor:
I.
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 14.08.2002 verkündete
Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 411/02 -
teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu
gefasst:
Dem Antragsgegner zu 1) wird es zwecks Meidung eines für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe
von 250.000,00 EUR, ersatzweise - für den Fall, dass dieses nicht
beigetrieben werden kann - Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs
Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt,
die Grafikdateien und Grundlayouts, wie sie auf der CD-ROM gemäß
Anlagen AS 1 in der Akte asserviert sind, in den Verkehr zu bringen
und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, insbesondere wenn dies in
der Art und Weise geschieht, wie dies aus den nachfolgend
wiedergegebenen Abbildungen ersichtlich ist:
pp.
Im übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom
08.07.2002 abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II.
Die in beiden Instanzen angefallenen Gerichtskosten tragen die
Antragstellerin und der Antragsgegner zu 1) jeweils zur Hälfte. Die
außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 2) werden der
Antragstellerin auferlegt; die außergerichtlichen Kosten der
Antragstellerin trägt der Antragsgegner zu 2) zur Hälfte. Im übrigen findet
eine Kostenerstattung nicht statt.
III.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1
Die formell einwandfreie und auch den sonstigen Voraussetzungen nach zulässige
Berufung der Antragstellerin hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
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Das Rechtsmittel führt in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zur
Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Der Antragstellerin steht der geltend
gemachte und mit der Berufung weiterverfolgte auf § 1 UWG gestützte
Unterlassungsanspruch, dessen Sicherung das vorliegende Verfahren dient, nur
gegenüber dem Antragsgegner zu 1) zu. Die urheberrechtlichen Anspruchsgrundlagen
hat die Antragsstellerin nach dem Hinweis des Senats, dass er sich insoweit der
Beurteilung des Landgerichts anschließe, fallengelassen und dem durch eine
Umformulierung des Antrags Rechnung getragen.
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I.
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Für dieses Unterlassungsbegehren liegt der Verfügungsgrund der Dringlichkeit vor. Die
Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG ist nicht aufgrund des eigenen Verhaltens der
Antragstellerin - konkret wegen des zögerlichen Ergreifens rechtsverfolgender
Maßnahmen und des zu späten Einleitens des einstweiligen Verfügungsverfahrens -
widerlegt. Die Antragstellerin hatte nach ihrem eigenen Vorbringen aufgrund des E-Mail-
Irrläufers vom 27.05.2002 (Anlage AS 10 = Bl. 23 f AH), von dem sie erst "Anfang Juni"
Kenntnis erlangt habe (vgl. insoweit missverständlich: Bl. 5/6 d.A.) die Informationen
erhalten, dass der Antragsgegner zu 1) der Betreiber der Website ist, unter der die
streitbefangenen Grafikdateien und Grundlayouts (über eine Subdomain) aufrufbar sind
und dass der Antragsgegnerin zu 2) der Inhalt der auf diese Weise aufrufbaren
Grafikdateien und Grundlayouts zumindest bekannt war. Sie hat dann noch bis zum
25.06.2002 gewartet, um die Antragsgegner abzumahnen und - erfolglos - zur Abgabe
einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufzufordern, bevor sie am 09.07.2002
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung angebracht hat. Die Antragstellerin
hat indessen dargelegt, dass sie in der Zeit zwischen der Kenntniserlangung des E-
Mail-Irrläufers und der Abmahnung Anstrengungen unternommen hat, einen Testzugang
zu der unter den Internetadressen aufrufbaren, die streitbefangenen Dateien
enthaltenden Website zu erhalten, um dokumentieren zu können, dass der
Antragsgegner zu 1) tatsächlich deren Betreiber ist; sie hat sich außerdem - ebenfalls
erfolglos - bemüht herauszufinden, wer konkret "hinter" der Antragsgegnerin zu 2) steht
bzw. wer konkret die Gesellschafter der GbR sind (vgl. Bl. 6/7 d.A.). Da Angabe und
Glaubhaftmachung, dass die auf Unterlassung in Anspruch genommene/n Partei/en
Betreiber der Website ist/sind, auf welcher die streitbefangenen Grafikdateien und
Grundlayouts erreichbar sind, sowie die Darlegung und Glaubhaftmachung, um welche
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konkreten Dateien es sich dabei handelt, für die Einreichung eines
erfolgversprechenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlich
sind, schadet der Antragstellerin die zwischen Kenntniserlangung und Abmahnung
verstrichene Zeit nicht. Sie hat sodann - nachdem der Antragsgegner zu 1) mit
Schreiben vom 02.07.2002 (Anlage AS 13 = Bl. 13 f d.A.) die Abgabe der geforderten
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgelehnt hatte - auch in
dringlichkeitsunschädlicher Zeit mit der Einreichung des Antrags auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung reagiert.
II.
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Der geltend gemachte Verfügungsanspruch ist indessen nur teilweise, nämlich im
Verhältnis gegenüber dem Antragsgegner zu 1) begründet.
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1.
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Der Antragsgegner zu 1) hat sich - indem er die von der Antragstellerin übernommenen
Dateien in den Verkehr gebracht hat und/oder bringen lässt - unter dem Gesichtspunkt
der individuellen Behinderung wettbewerbswidrig verhalten (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3.
Auflage, § 1 UWG Rdn. 520/536 m. w. N.).
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Die Antragstellerin hat diesen Unlauterkeitstatbestand zwar nicht ausdrücklich zur
Begründung des u.a. auf § 1 UWG gestützten Unterlassungspetitums genannt. Indessen
moniert sie, dass der Antragsgegner zu 1) die ihm im Rahmen der Vertragsbeziehung
"zur Zwischenlagerung auf seinem Server" anvertrauten Dateien nach
Vertragsbeendigung, jedenfalls aber in der Phase der Vertragsstörung an sich gebracht
hat, nachdem ein zwischenzeitlich gekündigter Mitarbeiter ihm unzulässigerweise die
Passwörter genannt hatte, und dass er die solcherart an sich gebrachten Dateien
nunmehr für eigene Zwecke verwendet und Dritten überlässt, um ihr Konkurrenz zu
machen. Auch wenn die Antragstellerin den wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurf der
Behinderung nicht als solchen formuliert hat, so ist dieser Aspekt damit aber doch in der
Sache geltend gemacht und kann daher der Entscheidung ohne Verletzung der
Vorschrift des § 308 Abs. 1 ZPO zugrundegelegt werden.
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Die in Frage stehenden Grafikdateien und Grundlayouts, deren Übernahme und
unlautere, sie behindernde Verwendung die Antragstellerin beanstandet, weisen die
erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf. Sie sind ihrer konkreten Gestaltung nach
geeignet, im Verkehr betriebliche Herkunftsvorstellungen auszulösen. Auch wenn die
Antragstellerin mit den in den Anlagenkonvoluten AS 15 bis AS 17 vorgelegten
Beispielen nur einige wenige Drittgestaltungen vorgelegt hat, welche die im betroffenen
Marktsegment vorhandenen Gestaltungsformen vergleichbarer Angebote
dokumentieren, spricht alles dafür, dass das äußere Erscheinungsbild der mit den in
Frage stehenden Dateien dargestellten Grafiken und Layouts, nämlich die konkrete
Zusammenstellung dezent angedeuteter bildlicher und/oder grafischer Elemente vor
einem kontrastierenden Farbhintergrund, geeignet ist, den angesprochenen Verkehr auf
die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb hinzuweisen.
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Die Übernahme dieser Dateien und deren konkret zu beurteilende Verwendung durch
den Antragsgegner zu 1) stellt sich nach den Maßstäben des § 1 UWG unter dem
Aspekt der Behinderung als unlauter dar. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der
eidesstattlichen Versicherungen ihrer Mitarbeiter D. H. und T. S. vom 05.07.2002 und
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vom 10.10.2002 glaubhaft gemacht, dass diese die Grafiken eigenständig entworfen
und umgesetzt haben und dass sie dem Antragsgegner zu 1) nur für den Zweck der
Gestaltung des Layouts der Webseiten ihres Content Management Systems (CMS), also
zur Ausführung und Abwicklung des Programmierauftrags zur Verfügung gestellt
worden seien. Danach handelte es sich bei den Grafikdateien und Grundlayouts um für
den Antragsgegner zu 1) fremde Leistungen, die ihm im Rahmen des seinerzeit
eingegangenen Vertragsverhältnisses zur Erfüllung des Programmierauftrags zur
Verfügung gestellt worden sind. Wenn der Antragsgegner zu 1) vor diesem Hintergrund
die Grafikdateien und Grundlayouts sodann als von ihm selbst entwickelte eigene
Leistungsobjekte präsentiert und zur Bewerbung eines die wettbewerbliche Person der
Antragstellerin benachteiligenden Angebots gegenüber Dritten verwendet, stellt sich
dies jedenfalls selbst dann als eine mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs
unvereinbare, die Antragstellerin i. S. von § 1 UWG unzulässig behindernde
Verhaltensweise dar, wenn der Antragsgegner im übrigen weitere, eigene und
selbständig entwickelte, damit in Verbindung stehende Leistungen bewirbt und
feilbietet. Denn es ist eine mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs
unvereinbare unlautere Maßnahme, die für einen anderen unter Verwendung von
dessen zur Verfügung gestellten Leistungsteilen entwickelte Leistung insgesamt als
eigenes Leistungsangebot darzustellen und zum Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs
zu machen. Der in bezug auf die fremden Leistungsteile Berechtigte wird in dieser
Weise um die Früchte seiner, dem Betroffenen nur für einen bestimmten, dem eigenen
wirtschaftlichen Fortkommen dienenden Zweck zur Verfügung gestellten Leistung
gebracht und in der Möglichkeit behindert, seine eigene Leistung auf dem Markt zur
Geltung zu bringen. In eben dieser, als unlauter zu qualifizierenden Art hat sich der
Antragsgegner zu 1) im Streitfall aber verhalten. Der Antragsgegner zu 1), der nach
seinen Erklärungen im Termin ebenfalls Anbieter eines eigenen CMS ist, räumt ein, die
streitbefangenen Grafikdateien und Grundlayouts als sog. Subdomain.cms.mnc-net.de
ins Internet gestellt zu haben. Irgendeinen Hinweis, dass es sich dabei um die Grafiken
und Layouts der Antragstellerin handelte, enthielten die Internetseiten unstreitig nicht, so
dass diese über die Internetadresse des Antragsgegners zu 1) - sei es auch über die
genannte Subdomain - einem breiten Publikum als eigenes Leistungsangebot
präsentiert wurden. Soweit der Antragsgegner zu 1) demgegenüber einwendet, er habe
die in Frage stehenden Dateien keineswegs "öffentlich" als Bestandteil einer potentiell
zu erbringenden Programmierleistung, sondern lediglich als Referenzobjekt, mithin zum
Nachweis einer in der Vergangenheit für einen anderen Auftraggeber erbrachten, so
nicht zu wiederholenden bzw. angebotenen Programmierleistung gegenüber einem eng
begrenzten Adressatenkreis verwendet, den er über die Einrichtung einer nur diesem
jeweils zugänglich gemachten eigenen Subdomain in die Lage versetzt habe, die
Grafikdateien und Grundlayouts "zu Testzwecken" anzusehen, vermag das keine
abweichende Beurteilung herbeizuführen. Der Antragsgegner zu 1) hat seine
Behauptung, nur einem eng begrenztem Kreis potentieller Interessenten für sein
Programmierangebot den Zugang zu der Subdomain ermöglicht zu haben, nicht
glaubhaft gemacht. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin, mit welcher der
Antragsgegner zu 1) sich u.a. gerade wegen der Grafikdateien und Grundlayouts im
Streit befindet, die fragliche Subdomain über einen E-Mail-Irrläufer erfahren hat, lässt
nicht den Rückschluss darauf zu, dass die Subdomain bei regelgerechtem
Geschäftsablauf nicht auch an weitere potentielle Geschäftpartner des Antragsgegners
zu 1), die Interesse an dessen Programmierleistungen für ein CMS gezeigt haben,
vergeben worden ist oder von diesen ohne weiteres bezogen werden konnte. Im
Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung des Antragsgegners zu 1), die
Grafikdateien und Grundlayouts der Antragsgegnerin zu 2) lediglich als Referenzobjekt
präsentiert, nicht aber als potentiell zu erbringende Leistungen feilgeboten zu haben.
Denn mangels Darlegung, gegenüber welchem konkreten Mitarbeiter der
Antragsgegnerin zu 2) und auf welche Weise er diesem und auch sonstigen
Interessenten gegenüber auf den bloßen Referenzcharakter hingewiesen und ggf.
Schutzmaßnahmen gegen eine weisungswidrige Verwendung ergriffen habe, ist die
vorstehende Behauptung bereits unsubstantiiert, im übrigen jedenfalls aber auch nicht
glaubhaft gemacht. Der AG zu 1) kann sich zur Entkräftung des ihn danach treffenden
wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurfs schließlich auch nicht darauf berufen, er habe
aus dem gescheiterten Programmierauftrag der Antragstellerin noch Forderungen an
diese gehabt. Denn selbst wenn diese Forderungen in der Sache berechtigt sein sollten,
so legitimierte und legitimiert dies keineswegs eine "aktive", die Antragstellerin in ihrer
wettbewerblichen Position behindernde Verwendung der Dateien.
Auf Seiten des Antragsgegners zu 1) liegt bei alledem auch das für die Anwendung der
wettbewerbsrechtlichen Bestimmung des § 1 UWG vorauszusetzende Handeln zu
Zwecken des Wettbewerbs vor. Dabei kann es dahinstehen, ob das dafür erforderliche
Wettbewerbsverhältnis unmittelbar im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und dem
Antragsgegner zu 1) besteht. Denn der Antragsgegner zu 1) fördert mit der in Frage
stehenden Verhaltensweise, nämlich dem Angebot der die streitbefangenen
Grafikdateien und Grundlayouts enthaltenden Programmierung eines CMS, jedenfalls
nicht nur seine eigene wettbewerbliche Position als Anbieter von
Programmierleistungen, sondern auch diejenige weiterer potentieller Interessenten, die
unter Verwendung eines auf diese Weise durch den Antragsgegner zu 1) gestalteten
CMS mit der Antragstellerin in unmittelbare Konkurrenz treten. Die beanstandeten
Handlungen des Antragsgegners zu 1) sind daher darauf ausgerichtet, den Wettbewerb
eines dritten, in unmittelbarer Konkurrenz zur Antragstellerin stehenden Unternehmens
zu fördern, und hierzu auch objektiv geeignet, was ausreicht, um ein für die Anwendung
des § 1 UWG vorauszusetzendes Wettbewerbsverhältnis zu bejahen.
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2.
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Gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) scheitert die Antragstellerin allerdings mit ihrem
Unterlassungsbegehren. Dabei kann es sogar unterstellt werden, dass die
Antragsgegnerin zu 2) die in Frage stehenden Grafikdateien und Grundlayouts in ihre
eigene Website integriert und sie dort genutzt hat. Das allein vermag ihre
wettbewerbliche Haftung nicht zu begründen, da nicht ersichtlich ist, dass die
Antragsgegnerin zu 2) Kenntnis aller den objektiven Unlauterkeitsvorwurf
begründenden Tatumstände hatte, sie mithin in subjektiver Hinsicht der
Unlauterkeitsvorwurf trifft. Auch für die Haftung als Mitstörerin ist eine solche Kenntnis
aber erforderlich. Als wettbewerblicher Störer haftet, wer willentlich und adäquat kausal
an der Herbeiführung eines Zustandes mitgewirkt hat, der die rechtswidrige
Beeinträchtigung eines Dritten zur Folge hat (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, 14. Kapitel Rdn. 4 m. w. N.). Das erwähnte
Moment der willentlichen Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustands umfasst und
setzt voraus, dass der als Störer in Anspruch Genommene Kenntnis der Umstände hat,
welche die Unlauterkeit des in Frage stehenden Verhaltens, mithin die rechtswidrige
Beeinträchtigung ergeben. Dass der Antragsgegnerin zu 2) im Streitfall aber bewusst
war, dass der Antragsgegner zu 1) die ihr angebotenen und zur Verfügung gestellten
Grafikdateien und Grundlayouts im Rahmen eines Programmierauftrags der
Antragstellerin von dieser erhalten hat, lässt sich weder dem Vorbringen der
Antragstellerin noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.
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III.
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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Was die Umformulierung des
Unterlassungsantrags in der mündlichen Verhandlung angeht, so liegt hierin zwar
teilweise eine sachliche Reduktion des Unterlassungsbegehrens, welches die bloße
Vervielfältigung, nämlich den Vorgang der Herstellung/Anfertigung der
Vervielfältigungsstücke, nicht mehr erfasst, sondern sich allein noch auf das Verbot des
Inverkehrbringens erstreckt, welches sachlich die mit der ursprünglichen Fassung des
Unterlassungsantrags ebenfalls begehrte Untersagung der Verbreitung umfasst. Diese
Teilrücknahme bezieht sich jedoch im Verhältnis gegenüber dem weiterverfolgten
Verbot auf nur einen geringfügigen Teil des ursprünglich geltend gemachten
Unterlassungspetitums, der sich kostenmäßig nicht auswirkt (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Denn von Anfang an lag das Schwergewicht des Unterlassungsbegehrens darauf, den
Antragsgegnern die Verbreitung der Grafikdateien und Grundlayouts bzw. deren
Inverkehrbringen zu untersagen.
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Soweit der Senat schließlich in den Unterlassungstenor die konkreten Abbildungen
gemäß Anlagen AS 2 aufgenommen hat, ist hiermit keine Einschränkung des
Unterlassungsbegehrens verbunden, sondern stellt sich dies als eine im Rahmen von §
938 Abs. 1 ZPO vorgenommene redaktionelle Maßnahme dar, mit welcher die in der
Antragsformulierung enthaltene Bezugnahme auf die Anlage AS 2 durch die Aufnahme
dieser Anlage selbst umgesetzt wurde.
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Gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist das Urteil mit seiner Verkündung rechtskräftig.
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