Urteil des OLG Köln vom 22.01.2010
OLG Köln (zeichen, kennzeichnungskraft, verwechslungsgefahr, verkehr, bezeichnung, antrag, verhandlung, uwg, anlage, marke)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 141/09
Datum:
22.01.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 141/09
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 33 O 405/08
Tenor:
1.) Die Berufung der Klägerin gegen das am 7.7.2009 verkündete Urteil
der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 405/08 - wird
zurückgewiesen.
2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung des
Kostenerstattungsanspru-ches durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht die Beklagten vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe von
110 % des jeweils zu vollstreckenden Be-trages leisten.
4.) Die Revision wird nicht zugelassen.
B e g r ü n d u n g
1
A
2
Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
3
Im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge
unverändert weiter. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag und meint, insbesondere
nachdem das Landgericht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der
Klagemarken ausgegangen sei, müsse die markenrechtliche Verwechslungsgefahr
bejaht werden. Die Klagemarken würden von dem Wortbestandteil "weg.de" geprägt.
Die Klägerin stützt sich weiterhin auch auf eine Benutzungsmarke "weg.de" sowie ein
gleichlautendes Geschäftszeichen. Sie hält ihre Auffassung aufrecht, wonach die
geltend gemachten Ansprüche auch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen
4
Leistungsschutz sowie aus § 5 Abs. 2 UWG begründet sind.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie stellen in Abrede, dass die
Klagemarken mit Blick auf Benutzungshandlungen eine durchschnittliche
Kennzeichnungskraft erlangt haben. Zudem reiche auch bei unterstellter mittlerer
Kennzeichnungskraft die geringe Ähnlichkeit der Zeichen für eine Verwechslungsgefahr
nicht aus.
5
B
6
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die Klage ist
unbegründet, weil auch unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vortrags der
Klägerin die geltend gemachten Ansprüche weder auf markenrechtlicher noch auf
lauterkeitsrechtlicher Grundlage bestehen.
7
I. Markenrechtliche Ansprüche
8
Die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung,
Vernichtung, Löschung, Schadensersatz setzen sämtlich eine Verwechslungsgefahr
voraus. Zwischen den Klagemarken und den angegriffenen Zeichen besteht eine
markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG indes
nicht.
9
1.
10
Die Klägerin kann sich auf die beiden Gemeinschaftsmarken Nr. … und Nr. … (Anlage
TW 2) im vorliegenden Berufungsverfahren mangels Zuständigkeit des Senats für auf
Gemeinschaftsmarken gestützte Ansprüche nicht berufen. Ausschließlich zuständig ist
insoweit gem. § 125 e Abs. 1 und 3 MarkenG i.V.m. der VO vom 10.10.1996, GVNW S.
428 das OLG Düsseldorf.
11
2.
12
Eine Verwechslungsgefahr der angegriffenen Zeichen mit der zu Gunsten der Klägerin
eingetragenen nationalen Wort-Bildmarke 30509017.8 "weg.de" besteht nicht.
13
Die Prüfung der Frage, ob bei einander gegenüberstehenden Marken die Gefahr einer
Verwechslung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, ist auf der Grundlage
des jeweiligen Gesamteindrucks der in Frage stehenden Marken vorzunehmen. Ob
danach eine Verwechslungsgefahr begründet ist, ist unter Berücksichtigung der Nähe
der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen, für welche die zu
vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft
der Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden,
wobei die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren, in einer
Wechselbeziehung dergestalt miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad um so
geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist,
während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die
Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist
(ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BGH GRUR 2008, 909-Pantogast; GRUR 2008,
714, 717-"idw"; BGH GRUR 07, 1066, 1067 f.-"Kinderzeit"; BGH GRUR 2006, 859 f.-
Malteserkreuz"). Ausgehend hiervon besteht eine Verwechslungsgefahr nicht.
14
a)
15
Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nicht festgestellt werden, dass die zu ihren
Gunsten registrierte Klagemarke von erhöhter Kennzeichnungskraft wäre.
16
Die Kennzeichnungskraft der (nationalen) Klagemarke ist aus den bereits von dem
Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.10.2008 – I-20 U 133/08-
dargelegten Gründen von Hause aus gering. Der Verkehr wird in erster Linie nicht auf
die rein dekorativen Bildelemente, sondern den Wortbestandteil "weg.de" achten.
Dessen erste Silbe wird der Verkehr nicht etwa – wie es das Oberlandesgericht
Düsseldorf diskutiert, aber zu Recht verneint hat – als Substantiv für den "Weg", sondern
als Adverb "weg" auffassen. Es beschreibt damit den Zustand, den der Reisende mit der
Reise erreichen will: Er ist dann – wie nicht zuletzt nach dem Erfolg des Buchtitels "Ich
bin dann mal weg" umgangssprachlich nicht selten formuliert wird - "weg". Ist damit der
erste Teil des Wortelementes des Zeichens von stark beschreibendem Charakter, so gilt
das auch für den zweiten Teil ".de", den inzwischen (zumindest nahezu) jeder
Verbraucher als Teil einer Internetadresse und damit Hinweis darauf erkennt, dass die
beworbenen Reisen auch online gebucht werden können. Der Senat lässt offen, ob die
Marke eine weitere die aus den Anlagen B3 – B5 ersichtlichen Wort-Bildmarken
"hinundweg.de"; "billigweg.de" und "onlineweg.de" sämtlich bereits vor Anmeldung der
Klagemarke angemeldet, registriert und in dem in der Klageerwiderung behaupteten
Umfang benutzt worden sind.
17
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist nämlich nicht infolge Benutzung derart
gesteigert worden, dass der Beurteilung eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft
zugrunde zu legen wäre. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht
eine derartige Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht festgestellt, sondern diese
ausdrücklich nur unterstellt. Tatsächlich kann eine (auch nur) mittlere
Kennzeichnungskraft für die Zeitpunkte, die für die Entscheidung maßgeblich ist, nicht
angenommen werden.
18
Zu Unrecht geht die Klägerin davon aus, für die Beurteilung der Frage einer etwaigen
Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung sei generell nur die Situation im
Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgebend. Diese Auffassung
trifft für Angriffe gegen Zeichen nicht zu, die ihrerseits Kennzeichenschutz genießen.
Richtet sich der Angriff nämlich gegen ein Zeichen, das seinerseits Kennzeichenschutz
erlangt hat, so kommt es zusätzlich auch auf den (ersten) Kollisionszeitpunkt an. Das gilt
nicht nur, wenn das angegriffene Zeichen als Marke registriert ist, sondern auch dann,
wenn dem angegriffenen – nicht registrierten – Zeichen als Unternehmenskennzeichen
Schutz zukommt (vgl. BGH GRUR 2002, 544, 546 f. sub. 1c (1) und (2) – "Bank24";
Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9, Rz. 146).
19
Ausgehend hiervon ist der Schluss der mündlichen (Berufungs-) Verhandlung nur für
den mit dem Antrag zu 1b) verfolgten, gegen das Zeichen in der Schreibweise "mc-
weg.de" (mit Bindestrich) gerichteten Anspruch maßgeblich, weil für diese Bezeichnung
zugunsten der Beklagten ein Zeichenschutz nicht besteht. Demgegenüber ist für den
Angriff gegen das Zeichen "mcweg.de Deutschlands Reisediscounter" (Antrag zu 1c))
der Anmeldetag dieser für die Beklagte zu 1) inzwischen eingetragenen Marke, mithin
der 12.12.2007, entscheidend. Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1a) verfolgten
Anspruches ("mcweg.de") kommt es auf den Zeitpunkt März 2008 an, weil das Zeichen
20
spätestens von diesem Zeitpunkt an von den Beklagten als Unternehmenskennzeichen
verwendet worden ist. Das ergibt sich – wie der Senat in der mündlichen Verhandlung
bereits im Einzelnen dargelegt hat – aus den Anlagen TW 13 – TW 16, wo es z. B.
(Anlage TW 13) heißt: "Firma: mcweg.de – Deutschlands Reisediscounter" bzw.
(Anlage TW 14 – TW 16) die Adresse "www.mcweg.de" angegeben worden ist.
aa)
21
Ausgehend von diesen Kollisionszeitpunkten kann hinsichtlich der Anträge zu 1a) und
c) eine Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht angenommen werden:
22
Für die Beurteilung haben die schon erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 20.04.2009
vorgetragenen Werbemaßnahmen, sowie der dort vorgenommene "aktuelle Vergleich
der Zugriffszahlen" und die "Googletrends" ebenso wie das als Anlage TW 33
vorgelegte Gutachten von J außer Betracht zu bleiben, weil diese Werbemaßnahmen
und Erhebungen sämtlich nicht den maßgeblichen Zeitraum vor Dezember 2007 bzw.
März 2008 betreffen. Der Klägerin ist auf ihren entsprechenden Hinweis in der
mündlichen Verhandlung einzuräumen, dass demoskopische Untersuchungen unter
Umständen auch Rückschlüsse auf vorherige Zeiträume zulassen können, auf die sie
sich nicht beziehen. Insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Klägerin erst
wenige Jahre vor der Erhebung ihre Tätigkeit aufgenommen hat, bestehen indes keine
hinreichend konkreten Anhaltspunkte, die gesicherte Rückschlüsse auf den hier
maßgeblichen Zeitraum vor dem ersten Kollisionszeitpunkt zulassen könnten.
23
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auch mit der Anlage 32a auf die Entwicklung der
Wachstumsraten von Reisebüros, die zwischen den Jahren 2006 und 2007 für ihr
Unternehmen eine Steigerung von 173 auf 203 ausweist. Diese Steigerung erfasst zwar
den Zeitraum vor den maßgeblichen Kollisionspunkten, sie besagt indes nichts über
den Umfang der Geschäftstätigkeit in absoluten Zahlen und damit für die allein
maßgebliche Frage, wie häufig das Zeichen am Markt zur Kenntnis genommen werden
konnte. Es kommt hinzu, dass die Klägerin erst im Jahre 2005 auf den Markt gekommen
war und deswegen als neue Marktteilnehmerin leichter höhere Wachstumsraten
erzielen konnte als schon etablierte Anbieter. Die weiter von der Klägerin bereits in der
Klageschrift angeführten angeblich umfangreichen Werbemaßnahmen auch in dem hier
maßgeblichen Zeitraum, sind – wie bereits das OLG Düsseldorf festgestellt hat –
deswegen wenig aussagekräftig, weil Vergleichszahlen zu anderen Anbietern auf dem
Markt fehlen. Soweit die Klägerin schließlich auf ihre Umsatzzahlen verweist, kann es
entgegen ihrer Auffassung nicht auf den Markt allein von sog. "online-Kunden", sondern
muss es auf den allgemeinen Reisemarkt deswegen ankommen, weil die Klägerin sich
an sämtliche Verbraucher wendet. Angesichts dessen ist ein Umsatz von 81 Mio. Euro,
wie er sich unter Herausrechnung des mit dem Portal "Payback-Reise" erwirtschafteten
Umsatzes ergibt, ohne Vorlage von Vergleichszahlen nicht geeignet, eine Steigerung
der von Hause aus schwachen Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu begründen.
24
bb)
25
Soweit es – nämlich bezüglich des Antrages zu 1b) -, der sich gegen die Bezeichnung
"mc-weg.de" (mit Bindestrich) richtet, auf den Zeitpunkt der letzen mündlichen
Verhandlung am 18.12.2009 ankommt, ist der Klägerin einzuräumen, dass die
Klagemarke durch Benutzung in gewissem Maße bekannter geworden sein mag. Als
Marke von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft kann sie indes auch heute noch nicht
26
angesehen werden. Die Klägerin beruft sich insbesondere auf das als Anlage TW 33
vorgelegte Gutachten von J. Dieses ergibt indes nur eine geringe Bekanntheit. Auf die
ungestützte Frage "Wenn Sie an Reisebuchungen im Internet denken, welche
Portale/Websites fallen Ihnen spontan ein?" haben lediglich 2,7 % der Befragten
"weg.de" angegeben. Die Klägerin steht mit diesem Wert an siebter von acht Positionen.
Ihr ist zwar einzuräumen, dass auf die gestützte Frage, welche der im Einzelnen den
Befragten benannten Portale/Websites diese kennen, 26,2 % "weg.de" angegeben
haben. Die Klägerin hat aber auch damit nur die siebte von acht Stellen innerhalb der
acht namentlich vorgegebenen Portale eingenommen. Angesichts dieser Zahlen kann
nicht festgestellt werden, dass die aufgeführten Werbemaßnahmen bis heute einen
derartigen Bekanntheitsgrad erreicht hätten, der die Qualifizierung der
Kennzeichnungskraft als von mittlerer Stärke rechtfertigen könnte.
b)
27
Es liegt Branchenidentität vor, weil die Klagemarke sowie die angegriffenen Zeichen für
Reiseangebote im Internet stehen.
28
c)
29
Die Ähnlichkeit der Zeichen ist gering.
30
aa)
31
In akustischer Hinsicht kann die Ähnlichkeitsprüfung hinsichtlich der Klageanträge zu
1a) – c) zusammengefasst werden, weil die im einzelnen angegriffenen Zeichen alle
gleich, nämlich als "mäcweg.de" gesprochen werden. Das ergibt sich aus dem
Umstand, dass die ersten drei Buchstaben "mcw" ohne ergänzenden Vokal nicht
ausgesprochen werden können und der Verkehr die Anspielung auf die als "Mäc"
ausgesprochene schottische Vorsilbe "mc" erkennt. Der Verkehr wird weiter den
Bindestrich in dem mit dem Antrag zu 1b) angegriffenen Zeichen sowie den
beschreibenden Zusatz "Deutschlands Reisediscounter" in dem weiteren Zeichen
(Antrag zu 1c)) bei der Aussprache weglassen.
32
Angesichts der in klanglicher Hinsicht entstehenden Reduzierung des klägerischen
Wort-Bildzeichens auf den Wortbestandteil "weg.de" stehen sich damit gegenüber:
33
"weg.de" und "mäcweg.de".
34
Die klangliche Ähnlichkeit dieser Zeichen ist äußerst gering: So besteht das
Klagezeichen nur aus zwei, das angegriffene Zeichen demgegenüber aus drei Silben,
ist gerade der für die Wahrnehmung bedeutsame Begriffsanfang unterschiedlich und
leben die angegriffenen Marken in klanglicher Hinsicht auch noch von dem bei der
Aussprache entstehenden Reim ("mäc-weg"), der in dem Klagezeichen keine
Entsprechung findet.
35
bb)
36
In bildlicher Hinsicht können mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf die Bildelemente
sowohl der Klagemarke als auch der mit dem Antrag zu 1c) angegriffenen Marke der
Beklagten nicht als so unbedeutend angesehen werden, dass sie bei der
37
Gesamtbetrachtung völlig in den Hintergrund träten. So fällt bei der in ihrem
Wortbestandteil stark beschreibenden Klagemarke insbesondere die Verwendung der
umgekehrten Schriftfarbe als "negativschwarz" für den Bestandteil "weg" und bei der mit
dem Antrag zu 1c) angegriffenen Wort-Bildmarke der Beklagten die dort verwendete
Schreibschrift auf. Die Ähnlichkeit zwischen der Klagemarke und der angegriffenen
Wort-Bildmarke der Beklagten ist aus diesen Gründen gering.
Aber auch die angegriffenen Wortzeichen "macweg.de" und "mac-weg.de" sind
gegenüber der Klagemarke nur von geringer Ähnlichkeit: So fehlt ihnen das
beschriebene Bildelement völlig und unterscheiden sie sich in ihrer Zweisilbigkeit von
dem Wortbestandteil der Klagemarke ebenfalls erheblich.
38
cc)
39
Auch im Sinngehalt ist die Ähnlichkeit schließlich gering: Es kann insbesondere nicht
angenommen werden, dass der Verkehr die angegriffene Bezeichnung als Hinweis auf
eine Billigversion der unter der klägerischen Bezeichnung von der Klägerin
angebotenen Produkte aufweist. Es kommt insofern von vorn herein nur eine mittelbare
Verwechslungsgefahr in Betracht. Der Verkehr müsste dann annehmen, unter der
Bezeichnung "macweg.de" bzw. "mac-weg.de" werde eine billige Variante eines
besonders luxuriösen Reiseangebotes vermittelt. Anhaltspunkte für ein solches
Verkehrsverständnis hat die Klägerin aber nicht aufzeigen können. Entgegen ihrer
Auffassung kann auch keine Verkehrsgewöhnung dahingehend festgestellt werden, die
Vorsilbe "mc" werde immer als beschreibender Zusatz für das Verständniselement
"preiswert" genommen. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass der Verkehr wegen
der Verwendung der Vorsilbe "Mc" in der schottischen Sprache vor dem Hintergrund
eines früheren Vorurteils der übertriebenen Sparsamkeit von Schotten mit dieser Silbe
automatisch den Begriff "billig" verbinde. Der Verkehr ist insbesondere – wie es indes
die von der Klägerin beanspruchte Ähnlichkeit im Sinngehalt voraussetzen würde –
nicht daran gewöhnt, dass ein Begriff mit der Vorsilbe "Mc" als Billigversion mit dem
entsprechenden Begriff ohne die Vorsilbe für eine gehobene Version korrespondiert. So
kennt der Verkehr zwar die Verwendung der Vorsilbe "Mc" insbesondere durch die
bekannte Fast-Food-Kette "MC Donalds", er erwartet aber nicht ein weiteres Restaurant
von demselben Anbieter, das unter der Bezeichnung "Donalds" die entsprechenden
Produkte in gehobener Preiskategorie anbietet. Gleiches gilt für die auf dem Markt
anzutreffenden Begriffe "mcpaper" "mcfit" u. ä..
40
d)
41
Eine Verwechslungsgefahr besteht danach hinsichtlich keiner der drei angegriffenen
Zeichen:
42
Soweit sich die Klage gegen das Zeichen "mcweg.de" und die Wort-Bildmarke
"mcweg.de" richtet (Anträge zu 1a und 1c)), reicht angesichts der geringen
Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der ebenfalls geringen Ähnlichkeit der
angegriffenen Zeichen die bestehende Branchenidentität für eine Verwechslungsgefahr
nicht aus.
43
Das gilt auch im Hinblick auf die mit dem Antrag zu 1b) angegriffene Bezeichnung "mac-
weg.de": Auch insoweit ist aus den dargestellten Gründen eine Kennzeichnungskraft
zugrunde zu legen, die eine durchschnittliche Stärke noch nicht erreicht hat. Zudem
44
besteht die beschriebene geringe Ähnlichkeit.
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin insoweit auch auf die Entscheidung "Euro Telekom"
des BGH (GRUR 2007, 888 f.). Dort ist entschieden worden, dass ein Bestandteil in
einem angegriffenen Zeichen, dem als Klagezeichen zumindest durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zukommt, das angegriffene Zeichen prägen kann, wenn die
weiteren Bestandteile rein beschreibend sind und deshalb in der Wahrnehmung durch
den Verkehr in den Hintergrund treten. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden
Verfahren nicht erfüllt. So kommt aus den vorstehend ausführlich dargelegten Gründen
dem Zeichen "weg.de" schon eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft nicht zu.
Überdies ist der verbleibende Bestandteil des angegriffenen Zeichens ("mc") auch
dann, wenn er beim Verkehr Assoziationen zu der schottischen Vorsilbe "mc" erweckt,
nicht rein beschreibender Natur.
45
3.
46
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus einer
Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) zu. Das von der Klägerin benutzte Zeichen
"weg.de" hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung innerhalb der
angesprochenen Verbraucherkreise nicht - wie es § 4 Nr. 2 MarkenG voraussetzt -
Verkehrsgeltung erworben. Erst recht hat die Verkehrsgeltung nicht schon in den
beschriebenen früheren Kollisionszeitpunkten im Dezember 1997 bzw. im März 2008
bestanden: Das Zeichen "weg.de" ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
trotz erfolgter Benutzung nicht so bekannt geworden, dass seine Kennzeichnungskraft
auch nur als durchschnittlich angesehen werden könnte. Angesichts dessen scheidet
die Annahme aus, das Zeichen könnte sogar – wofür wesentlich höhere Anforderungen
bestehen - Verkehrsgeltung erreicht haben.
47
II. Unternehmenskennzeichenrechtliche Ansprüche
48
Ansprüche aus §§ 5, 15 Abs. 2 MarkenG wegen der Verletzung eines
Geschäftszeichens bestehen ebenfalls nicht. Auch die Annahme einer
Verwechslungsgefahr gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG hängt von der Ähnlichkeit der
einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft der älteren
Bezeichnung sowie der Branchennähe ab, wobei diese Kriterien auch im Rahmen des §
15 Abs. 2 MarkenG in einer Wechselwirkung zueinander stehen (vgl. näher zum
Beispiel Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 15 Rz. 33 m. w. N.). Aus den dargelegten Gründen
ist indes auch angesichts der bestehenden Branchenidentität sowohl die
Kennzeichnungskraft des Geschäftszeichens "weg.de" als auch die Ähnlichkeit der
gegenüberstehenden Zeichen zu gering, als das von einer Verwechslungsgefahr
ausgegangen werden könnte.
49
III. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche
50
1.
51
Die Klageansprüche können nicht aus §§ 3, 4 Nr. 9a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG
hergeleitet werden. Es ist schon nicht ersichtlich, warum hier der nach ständiger
Rechtsprechung des BGH (vgl. z. B. GRUR 2008, 793, 795 Tz 26 – "Rillenkoffer";
GRUR 2008, 917, 919, Tz 27 – "EROS") grundsätzlich bestehende Vorrang des
Markenrechts durchbrochen sein sollte. Die geltend gemachten Ansprüche scheitern
52
zudem daran, dass es an den hierfür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen fehlt.
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz setzen eine
wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Leistungsergebnisses voraus (vgl. z. B.
BGH GRUR 2008, 1115 Rz. 20 – "ICON"; BGH WRP 09, 1372 Rz. 10 –
"Ausbeinmesser"). Es ist nicht ausgeschlossen, eine solche wettbewerbliche Eigenart
auch einer Kennzeichnung beizumessen (BGH GRUR 2003, 973 f. –
"Tupperwareparty", GRUR 2001, 251, 253 – "Messerkennzeichnung", GRUR 1977, 614,
615 – "Gebäudefassade"). Die klägerische Bezeichnung "weg.de" ist mit diesen
Fallgestaltungen indes nicht vergleichbar. Es handelt sich um eine weitgehend
beschreibende Bezeichnung für das Angebot von Online-Reisedienstleistungen. Der
Verkehr wird allenfalls die Dienstleistung selber, nicht aber deren Kennzeichnung als
eine besondere wettbewerbliche Leistung der Klägerin ansehen.
Schließlich steht wegen der oben dargestellten geringen Zeichenähnlichkeit auch eine
Herkunftstäuschung nicht zu befürchten.
53
2.
54
Schließlich bestehen auch Ansprüche aus § 5 Abs. 2 UWG nicht. Der Senat lässt die
Frage offen, unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch nach § 5 Abs. 2 UWG dann
gegeben sein kann, wenn in Betracht kommende markenrechtliche Ansprüche
ausscheiden. Jedenfalls kann nicht angenommen werden, dass die Bezeichnungen
"mcweg.de" in den unterschiedlichen angegriffenen Schreibweisen geeignet wären, im
Zusammenhang mit der Vermarktung von Reisedienstleistungen eine
Verwechslungsgefahr mit der angreifenden Klägermarke "weg.de" im Sinne des § 5
Abs. 2 UWG hervorzurufen. Angesichts der vorstehend dargelegten geringen
Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen kann ungeachtet der weiteren
Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 UWG nicht angenommen werden, dass bei den
angesprochenen Verkehrskreisen die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
55
C
56
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
57
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
58
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.
Die der vorliegenden Einzelfallentscheidung zugrundeliegenden Rechtsgrundsätze sind
höchstrichterlich geklärt.
59
Streitwert für das Berufungsverfahren: 270.000 €.
60