Urteil des OLG Köln vom 06.11.2003

OLG Köln: treu und glauben, vergütung, nichtigkeit, rückwirkung, käufer, bereicherungsanspruch, gebühr, rückzahlung, ausschluss, nebentätigkeit

Oberlandesgericht Köln, 8 U 44/03

Datum:

06.11.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

8. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 U 44/03

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 22 O 254/00

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6.2.2003 verkündete Urteil

der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 22 O 254/00 - teilweise

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G R Ü N D E :

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a

Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EG ZPO abgesehen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig. Auch in der

Sache hat ihr Rechtsmittel Erfolg.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten

Vergütung in Höhe von 2.165,61 EUR gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB, weil die

Beklagte diesem Anspruch eigene bereicherungsrechtliche Wertersatzansprüche in

gleicher Höhe nach §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB entgegenhalten kann.

Das Landgericht hat im Ausgangspunkt zu Recht und mit zutreffender Begründung

bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche der Kläger bejaht, weil der zwischen

den Parteien im Zusammenhang mit der Beteiligung der Kläger an einem

Bauträgermodell geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und damit auch die

Honorarabrede nach Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist.

a) Für diese Beurteilung ist insbesondere der von der Beklagten mit der Berufung

vorgebrachte Einwand unerheblich, dass sie den durch den

Geschäftsbesorgungsvertrag eingeräumten Handlungsspielraum nicht genutzt und

lediglich die vorformulierten Verträge für die Kläger abgeschlossen habe (vgl. dazu auch

BGHZ 145, 265, 269). Die in einem Bauträgermodell regelmäßig bereits eingetretenen

tatsächlichen Festlegungen durch die Gesamtkonzeption des Objektes sowie durch

vorausgegangene Verhandlungen und Vertragsschlüsse zwischen Dritten, etwa des

Bauträgers mit den finanzierenden Banken, schließen den Auftrag zur Rechtsbesorgung

nicht aus (vgl. BGH NJW 2002, 66 f). Dagegen spricht schon die im

Geschäftsbesorgungsvertrag den Beklagten gleichwohl eingeräumte

Änderungsbefugnis bis hin zur Rückabwicklung (vgl. nur Ziff. B. I. 2. k des

Geschäftsbesorgungsvertrages).

b) Die von der Beklagten übernommene Tätigkeit war auch nicht ausnahmsweise nach

Art. 1 § 5 RBerG erlaubt.

Hierzu hat das Landgericht ebenfalls zu Recht darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit

der Beklagten nicht als Hilfs- oder Nebentätigkeit zu einem Mandat aus dem Berufsfeld

der Steuerberatung anzusehen ist, weil eine Steuerberatung gerade nicht geschuldet

war. Das folgt schon aus Ziff. 6 der Stammurkunde, wonach die Tätigkeit der Beklagten

auf die im Geschäftsbesorgungsvertrag genannten Leistungen beschränkt war. Das

waren im wesentlichen aber nur der Abschluss der vorgesehenen Verträge und die

Mittelverwendung. Soweit Konten angelegt, Rechnungen geprüft, Zahlungsverkehr

abgewickelt und die Schlussrechnung erstellt werden sollten und wurden, bezog sich

diese Tätigkeit auf die Mittelverwendung und diente allenfalls vorbereitend und damit in

untergeordnetem Maße einer steuerberatenden Tätigkeit, die hier Dritten übertragen

worden war. Gleiches gilt für die Buchführung, die gemäß Ziff. 2 des

Steuerberatungsvertrages ebenfalls der beauftragten Steuerberatungsgesellschaft

oblag. Dem entsprechend hat die Beklagte selbst in erster Instanz eingeräumt, dass sie

keine Steuerberatung vorgenommen hatte (vgl. S. 4 des Schriftsatzes vom 17.1.2001,

Bl. 142 GA). Ebenso wenig war eine (betriebs-)wirtschaftliche Beratung geschuldet;

diese war gemäß Ziff. 6 der Stammurkunde ebenfalls ausgeschlossen. Nach dem

Vertragsinhalt oblag der Beklagten gerade nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher

Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der

Investitionsentscheidung. Ihre Aufgaben gingen vielmehr weit über das hinaus, was bei

Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als

Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird. Sie gaben dem Vertragswerk das

weit überwiegende rechtsbesorgende Gepräge (vgl. BGH ZIP 2003, 988, 989).

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergreift die Nichtigkeit gemäß § 139 BGB

grundsätzlich auch Nebenleistungen, selbst wenn diese an sich eine erlaubte

Tätigkeiten betrafen (vgl. BGHZ 50, 90, 92; BGHZ 70, 12, 17; BGH NJW 2000, 1560,

1562 m.w.N.). Dass die Parteien den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil

abgeschlossen hätten, hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Der Hinweis auf die in

Ziff. B. III. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages vereinbarte salvatorische Klausel reicht

dazu nicht aus. Denn in dieser Klausel ist nicht nur bestimmt, dass die Gültigkeit

wirksamer Abreden durch die Nichtigkeit anderer nicht berührt wird, sondern auch, dass

die Parteien in dem Fall verpflichtet sind, die unwirksamen Regelungen durch ihren

wirtschaftlichen Sinn und Zweck entsprechende wirksame Regelungen zu ersetzen. Ob

und welche Regelungen die Parteien anstelle der Vereinbarungen über die unerlaubte

Rechtsberatung getroffen hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit bekannt gewesen wäre, ist

indes offen. Die Beklagte trägt selbst vor, dass den Klägern eine eigene Durchführung

unmöglich gewesen wäre und die Durchführung eines solchen Projektes ohne eine

zentrale Figur wie die des Abwicklungsbeauftragten, hier die Beklagte, geradezu

unmöglich sei. Vertragliche Konstellationen unter Ausschluss der Beklagten wären also

nicht in Betracht gekommen. Dem wirtschaftlichen Sinn und Zweck entsprechende

Regelungen hätten entgegen der weiteren Ansicht der Beklagten aber auch nicht durch

eine Vereinbarung der Parteien herbeigeführt werden können, nach der die Beklagte die

Verträge, anstatt sie selbst zu unterzeichnen, an die Auftraggeber zur Unterschrift

übersandt, wieder eingefordert und weitergeleitet hätte, denn allein dadurch wären die

der Beklagten vertraglich eingeräumten, weit darüber hinausgehenden Befugnisse nicht

in wirksamer Weise ersetzt worden. Anhand des Sachvortrages der Beklagten kann

deshalb auch nach der Lebenserfahrung nicht darauf geschlossen werden, dass die

Parteien eine bestimmte alternative Vertragskonstruktion gewählt hätten, die dem

wirtschaftlichen Sinn und Zweck des Geschäftsbesorgungsvertrages entsprochen, aber

nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen hätte.

d) Ferner hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen unter Hinweis

auf die einen nahezu gleichlautenden Geschäftsbesorgungsvertrag der Beklagten

betreffende Entscheidung des BGH vom 10.10.2001 (NJW 2002, 66 f.) entschieden,

dass die Rückwirkung der für die Beklagte ungünstigen Entscheidungen zur Nichtigkeit

von Geschäftsbesorgungsverträgen der vorliegenden Art auch hier hinzunehmen ist

(vgl. auch BGHZ 132, 119, 131 f.). Der Senat hat in seinem Beschluss vom 07.07.2003

in dieser Sache bereits ausgeführt, dass die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte

dafür vorgetragen hat, dass dies im vorliegenden Fall für sie zu untragbaren

Ergebnissen führen würde. Ihr allgemeiner, nicht mehr vertiefter Hinweis darauf, dass

die Rückzahlung der geleisteten Gebühr von 2.165,61 EUR für sie existenzbedrohende

Auswirkungen habe, weil die Rückzahlungspflicht ihre Geschäftstätigkeit für weitere

betreute Käufer von Immobilien allumfassend berühre, bleibt damit unerheblich. Auch

der Umstand, dass die Kläger die Leistungen der Beklagten erhalten und genutzt haben,

steht hier einer Rückwirkung nicht entgegen. Die Rückwirkung ist die regelmäßige

Folge, wenn in der Vergangenheit liegende Sachverhalte aufgrund zwischenzeitlich

geänderter Rechtsprechung anders zu beurteilen sind als im Zeitpunkt ihrer

Durchführung. Es müssen deshalb schwerwiegendere Gründe hinzukommen als die

bloße Abwicklung der Verträge, wenn dennoch aus Vertrauensschutzgesichtspunkten

gemäß § 242 BGB im Einzelfall eine Rückwirkung auszuschließen ist.

e) Allein aufgrund des Umstandes, dass die Kläger die Leistungen der Beklagten

entgegengenommen und genutzt haben, sind bereicherungsrechtliche

Rückforderungsansprüche ebenfalls nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß

§ 242 BGB nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Diesen Fall regelt die spezielle

Vorschrift des § 814 BGB, der eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu

und Glauben ist. Danach sind bereicherungsrechtliche Ansprüche nur dann

ausgeschlossen, wenn dem Leistenden, d.h. den Klägern, bewusst war, dass er zur

Leistung nicht verpflichtet ist. Für einen sonstigen Ausschluss von

Rückforderungsansprüchen gemäß § 242 BGB bleibt deshalb kein Raum, soweit nicht

sonstige Umstände hinzukommen, die eine andere Wertung gebieten. Das ist hier nicht

der Fall.

f) Gegenüber dem Rückforderungsanspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt.

BGB kann sich die Beklagte außerdem nicht auf einen Wegfall der Bereicherung gemäß

§ 818 Abs. 3 BGB berufen.

Selbst wenn die Zahlung der Kläger vollständig in den üblichen Kosten der Beklagten

aufgegangen sein sollte, wie die Beklagte vorträgt, ist davon auszugehen, dass sie dafür

von Dritten Gegenleistungen erhalten hat, die im Rahmen des Wegfalls der

Bereicherung zu berücksichtigen wären. Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor,

dass die Beklagte nunmehr vermögenslos wäre und aus diesem Grunde eine

Bereicherung bei ihr nicht mehr vorhanden wäre.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen der Beklagten jedoch eigene

bereicherungsrechtliche Wertersatzansprüche gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2

BGB zu, die sie den Rückforderungsansprüchen der Kläger entgegenhalten kann.

a) Im Falle der Nichtigkeit eines Vertrages wegen eines Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz sind eigene Wertersatzansprüche des Leistenden in Höhe der

üblichen oder hilfsweise der angemessen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung

nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGHZ 70, 12, 17 f.; BGHZ 118, 142, 150; BGH

NJW 1995, 3122, 3124; BGH NJW 2000, 1560, 1562; Senatsurteil vom 18.10.2001 - 8 U

45/01, OLGR 2002, 104, 106); insbesondere bleiben Bereicherungsansprüche

unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie

demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen (vgl. BGHZ 50, 90, 92 f.). Aufgrund

dessen bleibt für die einschränkende Betrachtungsweise des Landgerichts, wonach es

der Schutz des Rechtssuchenden gebiete, dem geschäftsmäßig gegen eine

Verbotsnorm Verstoßenden, über die gesetzlich geregelten Ausnahmefälle (§ 817 BGB)

hinaus nur in unzumutbaren Härtefällen einen Anspruch auf eine Vergütung für die im

Rahmen des unwirksamen Vertrages erbrachten Leistungen zuzubilligen, kein Raum

(vgl. BGHZ 70, 12, 18).

b) In welchem Umfange sich Bereicherungsansprüche der Beklagten schon aus von ihr

erbrachter erlaubter Tätigkeit ergeben, hat die Beklagte indes nicht schlüssig dargelegt.

Sie hat lediglich vorgetragen, dass all ihre Leistungen mit Ausnahme der

Unterschriftsleistungen unter die Verträge keine rechtsberatende Tätigkeit gewesen sei.

Damit bleibt aber offen, welche anderen erlaubten Leistungen in welchem Umfange die

Beklagte tatsächlich erbracht und wie sie ihre Tätigkeit im einzelnen kalkuliert hat.

Damit ist es dem Senat auch nicht möglich, den Wert der von ihr erlaubterweise

erbrachten Leistungen zu schätzen.

c) Gleichwohl hat die Beklagte eigene Wertersatzansprüche für ihre insgesamt

erbrachten Leistungen in Höhe der von den Klägern gezahlten 2.165,61 EUR als der

üblichen Vergütung schlüssig und nachvollziehbar dargelegt.

Das entsprechende neue Vorbringen der Beklagten dazu im Berufungsverfahren ist

gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig, denn es betrifft einen Gesichtspunkt, der vom

Landgericht nach dessen Rechtsansicht ausweislich der Urteilsgründe zu Unrecht für

unerheblich gehalten worden ist. Auch hätte das Landgericht gemäß § 139 ZPO auf

seine Rechtsansicht hinweisen müssen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, zu

Grund und Höhe eigener Wertersatzansprüche der Beklagten vorzutragen.

Die Beklagte hat nachvollziehbar vorgetragen, dass die an dem Bauträgermodell

Beteiligten, mithin auch die Kläger, einen Rechtsanwalt mit der Geschäftsbesorgung

beauftragt hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass ein

Geschäftsbesorgungsvertrag mit ihr, der Beklagten, nichtig ist. Dem sind die Kläger nicht

entgegengetreten. Durch die Tätigkeit der Beklagten haben die Kläger damit die

Vergütung erspart, die nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung einem

Rechtsanwalt zu zahlen gewesen wäre. Nach Überzeugung des Senats ist das

wenigstens eine Geschäftsgebühr gemäß §§ 118 Abs. 1 Nr. 1, 6 BRAGO. Bei einem

Gegenstandswert von 185.000,- DM hätte diese Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1, 6

BRAGO 3.386,50 DM (2.605,- DM + 3/10) zuzüglich Mehrwertsteuer von 541,84 DM,

also 3.928,34 DM (2.008,53 EUR) betragen; hinzu gekommen wären Auslagen gemäß

§§ 26 ff. BRAGO. Die übliche Vergütung eines Rechtsanwalts für die von der Beklagten

geleistete Tätigkeit schätzt der Senat deshalb gemäß § 287 ZPO auf den Betrag, den

die Kläger tatsächlich an die Beklagten gezahlt haben.

Die Bemessung der üblichen Vergütung nach der eines Rechtsanwalts, die dieser nach

der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung abgerechnet hätte, führt entgegen der

Ansicht der Kläger nicht zu einem Wertungswiderspruch. Die Abwicklung nach

Bereicherungsrecht soll nicht demjenigen, der eine gesetzwidrige Geschäftsbesorgung

vornimmt, auf einem Umweg entgegen § 134 BGB doch eine Vergütung verschaffen,

sondern sie soll nur verhindern, dass der Empfänger der Leistungen daraus einen

ungerechtfertigten Vorteil zieht (Senatsurteil vom 18.10.2001 - 8 U 45/01, OLGR 2002,

104, 106 m.w.N.); das gilt vor allem dann, wenn die Nichtigkeit des Vertrages - wie hier -

auch erlaubte Leistungen erfasst (vgl. BGH NJW 2000, 1560, 1562). Die aufgrund eines

nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages erbrachte Dienstleistung ist auch nicht wertlos

oder minderwertiger, wenn der Leistungsempfänger sonst eine andere - zur

Geschäftsbesorgung befugte - Person beauftragt hätte und dieser eine entsprechende

Vergütung hätte zahlen müssen (vgl. BGHZ 70, 12, 18; BGH NJW 2000, 1560, 1562;

Senatsurteil vom 18.10.2001 - 8 U 45/01, OLGR 2002, 104, 106), wovon hier aufgrund

der standardisierten Abwicklung derartiger Bauträgermodelle auszugehen ist. Die

Kläger können sich ferner nicht darauf berufen, dass sie nichts erspart haben, weil sie

bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Verträge überhaupt nicht abgeschlossen hätten.

Gerade angesichts der standardisierten Abwicklung ist es spekulativ, dass die Kläger

bei Erledigung der Geschäftsbesorgung durch eine Rechtsanwalt über die Chancen und

Risiken des Projektes derart aufgeklärt worden wären, dass sie von einem Abschluss

der Verträge Abstand genommen hätten. Der Einwand schließt im übrigen die

tatsächliche Bereicherung der Kläger nicht aus, ebenso wenig wie ihr weiterer Einwand,

dass ein Rechtsanwalt sich von der Haftung für die ihnen angeblich entstandenen

Vermögensschäden nicht hätte frei zeichnen können.

Die einem Rechtsanwalt nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung zu zahlende

übliche Vergütung gemäß §§ 118, 6, 26 ff. BRAGO verteilte sich bei der Beauftragung

eines Rechtsanwalts auch nicht auf sämtliche Käufer, die die Beklagte betreut hatte.

Denn für jeden Käufer musste ein Rechtsanwalt eine gesonderte Angelegenheit

durchführen, wie die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

nachvollziehbar und von den Klägern unwidersprochen dargelegt hat.

d) Schließlich ist der eigene Bereicherungsanspruch der Beklagten nicht gemäß § 817

S. 2 BGB ausgeschlossen.

Diese Bestimmung schließt einen Bereicherungsanspruch nur dann aus, wenn dem

Leistenden, hier der Beklagten, bewusst war, dass er gegen ein gesetzliche Gebot

verstößt und den Verstoß gewollt hat (vgl. BGH NJW 2000, 1560, 1562 m.w.N.;

Senatsurteil vom 18.10.2001 - 8 U 45/01, OLGR 2002, 104, 106). Wie bereits das

Landgericht ausgeführt hat, ist davon hier nicht auszugehen. Der

Geschäftsbesorgungsvertrag wurde im Jahre 1995 abgeschlossen und in der Folgezeit

bis 1996 durchgeführt. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte den

Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz

erkennen konnte oder gar erkannt hat. Weder aus der Rechtsprechung noch aus dem

Schrifttum ergaben sich im damaligen Zeitraum Hinweise darauf, dass ein solcher

Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz

nichtig sein könnte (vgl. die Nachweise in BGHZ 145, 265, 278). Dass die Beklagten

insoweit bessere Erkenntnisse gehabt hätten, ist nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8

EGZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

bis zum 7. April 2003: 135.156,08 EUR (davon für die Berufung der Beklagten: 2.165,61

EUR, für die - zurückgenommene - Berufung der Klägerin: 132.990,47 EUR);

nach dem 7.4.2003: 2.165,61 EUR.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für

eine Zulassung nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung

und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Rechtsfragen, die sich

stellten, sind insgesamt höchstrichterlich geklärt und wurden vom Senat nicht

abweichend beurteilt.