Urteil des OLG Köln vom 09.04.2003
OLG Köln: eigentumswohnung, immobilie, culpa in contrahendo, mündliche form, rechtsschutzversicherung, erwerb, einverständnis, grundbuch, verkehrswert, kopie
Oberlandesgericht Köln, 2 U 52/01
Datum:
09.04.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 U 52/01
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 8 O 368/99
Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 5. April 2001 verkündete Urteil
der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 8 O 368/99 - unter
Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und
wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu Händen eines von den
Klägern zu beauftragenden Notars 63.911,49 € sowie an die H.-C.-
Rechtsschutzversicherung AG weitere 1.016.45 € zu zahlen, und zwar
Zug um Zug gegen Übereignung der im Hause D.straße xx gelegenen
und im Grundbuch von C.-R., Wohnungsgrundblatt xxxxx im
Aufteilungsplan verzeichneten Eigentumswohnung Nr. xxx, und zwar frei
von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen
Grundschuld der B. Hypotheken- und Wechselbank, München, über
125.000,00 DM (= 63.911,49 €).
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten beider Instanzen des Rechtsstreits haben die Beklagte
4/5 und die Kläger 1/5 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Zwangs-
vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des
aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
T a t b e s t a n d
1
Die Beklagte ist die durch Umwandlung entstandene Rechtsnachfolgerin der Beklagten
des ersten Rechtszuges, der O. A. GmbH & Co. KG. Die Beklagte ist und die
Rechtsvorgängerin war auf dem Gebiet der Anlageberatung (Strukturvertrieb von
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Kapitalanlagen) tätig, wobei sie sich eines Netzes von selbständigen Handelsvertretern
bedient(e), die ihrerseits wieder Handelsvertreter beschäftigen. Die Kläger nehmen die
Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie beim Erwerb einer Immobilie durch
die früheren Außendienstmitarbeiter der Beklagten, die Zeugen R. und J., falsch beraten
worden seien.
Die Kläger erwarben gemäss notariellem Kaufvertrag vom 14.03.1995 (UR-Nr. xxx/95
des Notars W. in E. (Kopie Blatt 19 ff.)) von einem Herrn G. eine Eigentumswohnung im
ersten Obergeschoss des Hauses D.straße xx in C.-R., und zwar zu einem Kaufpreis
von 112.500,00 DM. Dem Kauf vorangegangen waren Gespräche der Kläger mit dem für
die Beklagte seinerzeit als Handelsvertreter tätigen Zeugen R., in denen u.a. die
Wirtschaftlichkeit des von den Klägern voll zu finanzierenden Erwerbs der Wohnung
erörtert wurden. Der Klägerin wurde hierbei ein "Berechnungsbeispiel" (Kopie Blatt 46 ff.
d. A.) vorgelegt, aus dem sich ergab, dass im ersten Jahr (1995) nach Steuern DM 6,--
pro Monat mehr übrig blieben als eingesetzt wurden und in den Folgejahren ab 1996
waren es DM 177,-- pro Monat mehr. Als Mieteinnahme war in dieser Berechnung ein
Betrag von DM 450,-- pro Monat angesetzt, was bei einer Größe der Wohnung von 45
qm (genau: 44,61 qm, vgl. Blatt 59 d.A.) einer monatlichen Nettomiete von 10,--- DM/qm
entsprach. Der Verkäufer G. übernahm gegenüber den Klägern gemäss Vertrag vom
07.06.1995 (Kopie Blatt 58) eine Mietgarantie von DM 10,-- pro qm kalt und zwar ab
01.04.1995 für die Dauer von 4 Jahren. Die von den Klägern erworbene Wohnung war
gemäss Vertrag vom 28.04.1982 (Kopie Blatt 59 f. d.A.) zu einer Miete von damals
188,67 DM pro Monat vermietet.
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Um den Kaufpreis aufzubringen, nahmen die Kläger 2 Darlehen bei der B. Hypotheken-
und Wechselbank über insgesamt DM 125.000,00 auf. Es handelt sich zum einen ein
Festgelddarlehen in Höhe von DM 100.000,00 gemäss Vertrag vom 08.03./03.04.1995
(Kopie Blatt 50 ff.) sowie ein Annuitätendarlehen über DM 25.000,00 gemäss weiterem
Vertrag vom selben Tage (Kopie Blatt 54 ff.). Der Auszahlungskurs betrug jeweils 95%,
der Zinssatz ist in beiden Verträgen mit 7% angegeben. Beim Vertrag über 25.000,00
kam eine Tilgung von 1% jährlich hinzu. Die Tilgung des größeren Darlehens sollte
über eine Lebensversicherung erfolgen, für die DM 1.761,96 p.a. Prämie zu entrichten
waren.
4
Die Kläger haben behauptet, bei der von ihnen erworbene Wohnung handele es sich
um ein Vertriebsobjekt der Beklagten. Die Zeugen R. und J. hätten sie insbesondere
über den tatsächlichen Verkehrs- und Mietwert des Objekts falsch informiert und keine
ordnungsgemäße Rentabilitätsberechnung erstellt. Der tatsächliche Verkehrswert der
Wohnung betrage nur DM 51.840,00. Die übliche Miete betrage nicht 10 DM je qm,
sondern nur 6 DM je qm. Den von ihnen – im Wege der Teilklage - geltend gemachten
Schaden haben sie auf den Bruttodarlehensbetrag in Höhe von DM 125.000,00 sowie
auf einen weiteren Betrag in Höhe von 1.988,01 DM beziffert, die die
Rechtsschutzversicherung des Klägers verauslagt habe.
5
Die Kläger haben beantragt,
6
die Beklagte zu verurteilen, an sie 126.988,01 DM zu zahlen, Zug um Zug
gegen Abgabe folgender notariell beurkundeter Willenserklärung:
7
"Wir sind eingetragene Eigentümer der im Hause D.straße xx gelegenen und
im Grundbuch von C.-R., Wohnungsgrundbuchblatt xxxxx im Aufteilungsplan
8
verzeichneter Eigentumswohnung Nr. xxx.
Wir verpflichten uns hiermit, dass vorbezeichnete Wohnungseigentumsrecht
auf die O. GmbH & Co KG zu übertragen, frei von der in Abteilung III des
Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld bei B. Hypotheken- und
Wechselbank AG, M., über DM 125.000,00.
9
Wir erteilen hiermit der Fa. O. GmbH & Co KG die Vollmacht, in unserem
Namen und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die
Auflassung des vorbezeichneten Eigentumsrechts zu erklären.
10
Wir erteilen der Firma O. GmbH & Co KG weiter, unter der aufschiebenden
Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe von DM 125.000,00 auf dem
Konto des beauftragten Notars erfolgt ist, die Vollmacht, alle weiteren für die
Eintragung der O. GmbH & Co KG als Eigentümerin erforderlichen
Erklärungen abzugeben.
11
Wir erklären unser Einverständnis mit einer Weisung der Firma O. GmbH & Co
KG an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur
Ablösung der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der
B. Hypotheken- und Wechselbank AG, M., in Höhe von DM 125.000,00 zu
verwenden.
12
Ein nach Ablösung des Grundpfandrechts etwa überschießender Geldbetrag
ist an uns auszukehren."
13
Die Beklagte hat beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
15
Sie hat behauptet, die Zeugen J. und R. seien nicht ermächtigt gewesen, sie
rechtsgeschäftlich zu vertreten. Deren etwaige Zusagen bestreite sie mit Nichtwissen.
Beide seien als selbständige Handelsvertreter im Außendienst der Beklagten tätig
gewesen und hätten vorliegend offenbar auf eigene Rechnung und im eigenen Namen
ein Verkaufsobjekt des Herrn G. vertrieben.
16
Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen J. und R. durch das mit der
Berufung angefochtene, am 5.4.2001 verkündete Urteil, auf das einschließlich seiner
Verweisungen hiermit wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
im ersten Rechtszug Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Es könne offen
bleiben, ob das Objekt zu den Angeboten der Beklagten gehört habe und ob die Zeugen
R. und J. bei der Vermittlung des Objekts für die Beklagte tätig geworden seien.
Jedenfalls sei die von den Klägern behauptete Verletzung einer Aufklärungspflicht in
tatsächlicher Hinsicht nicht bewiesen.
17
Gegen das ihnen am 12.04.2001 zugestellte Urteil haben die Kläger mit einem am
10.05.2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 09.05.2001 Berufung eingelegt,
die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2001 durch
einen an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.
18
Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der
19
Ansicht, dass das Landgericht die Anforderungen an die Beratungs- und eigenen
Aufklärungspflichten des Anlageberaters im Bezug auf den tatsächlichen Verkehrs-
sowie Mietwert der Eigentumswohnung und auch im Bezug auf die Erstellung sowie
den Inhalt einer ordnungsgemäßen Rentabilitätsberechnung deutlich zu niedrig
angelegt habe. Die mit der Klage – als Teilklage - neben dem Bruttofremdkapital in
Höhe von 125.000,00 DM (= 63.911,49 €) zusätzlich geltend gemachten
Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.016,45 DM (= 1.016,45 €) seien deshalb
erstattungsfähig, weil – dies ist in tatsächlicher Hinsicht unstreitig - Rechtsanwalt Dilger
schon allein zur Wahrung der prozessualen Wahrheitspflicht am 26.11.1998 zwischen
13.00 Uhr und 14.00 Uhr mit dem Zeugen R. ein Gespräch über die die Kläger
betreffenden tatsächlichen Vorgänge geführt habe.
Die Kläger beantragen,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 63.911,49 € sowie an die H.-C.-
Rechtsschutzversicherung AG weitere 1.016,45 € zu zahlen, Zug um Zug
gegen Abgabe folgender notariell beurkundeter Willenserklärung:
21
"Wir sind eingetragene Eigentümer der im Hause D.straße xx gelegenen
und im Grundbuch von C.-R. Wohnungsgrundblatt xxxxx im
Aufteilungsplan verzeichneten Eigentumswohnung Nr. xxx.
22
Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete
Wohnungseigentumsrecht auf die O. Vermögensberatung AG zu
übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs
eingetragenen Grundschuld der B. Hypotheken- und Wechselbank, M.,
über 125.000,00 DM (=63.911,49 €).
23
Wir erteilen hiermit der O. Vermögensberatung AG die Vollmacht, in
unserem Namen und unter Befreiung von den Beschränkungen des §
181 BGB die Auflassung des vorbezeichneten Eigentumsrechts zu
erklären.
24
Wir erteilen der O. Vermögensberatung AG weiter, unter der
aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe von
63.911,49 € auf dem Konto des beauftragten Notars erfolgt ist, die
Vollmacht, alle weiteren für die Eintragung der O. Vermögensberatung
AG als Eigentümerin erforderlichen Erklärungen abzugeben.
25
Wir erklären unser Einverständnis mit einer Weisung der O.
Vermögensberatung AG an den unterzeichnenden Notar, den
eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des
Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der B. Hypotheken- und
Wechselbank, M., in Höhe von 125.000,00 DM (=63.911,49 €) zu
verwenden.
26
Ein nach Ablösung des Grundpfandrechts etwa überschießender
Geldbetrag ist an uns auszukehren."
27
2.
hilfsweise
den Klägern zu beauftragenden Notars 63.911,49 € sowie an die H.-C.-
28
Rechtsschutzversicherung AG weitere 1.016,45 € zu zahlen, und zwar Zug
um Zug
a) gegen Abgabe folgender notariell beurkundeter Willenserklärung:
29
"Wir sind eingetragene Eigentümer der im Hause D.straße xx gelegenen
und Grundbuch von C.-R., Wohnungsgrundblatt xxxxx im Aufteilungsplan
verzeichneten Eigentumswohnung Nr. xxx.
30
Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete
Wohnungseigentumsrecht auf die O. Vermögensberatung AG zu
übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs
eingetragenen Grundschuld der B. Hypotheken- und Wechselbank, M.,
über 125.000,00 DM (=63.911,49 €).
31
Wir erteilen hiermit der O. Vermögensberatung AG die Vollmacht, in
unserem Namen und unter Befreiung von den Beschränkungen des §
181 BGB die Auflassung des vorbezeichneten Eigentumsrechts zu
erklären.
32
Wir erteilen der O. Vermögensberatung AG weiter, unter der
aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe von
63.911,49 € auf dem Konto des beauftragten Notars erfolgt ist, die
Vollmacht, alle weiteren für die Eintragung der O. Vermögensberatung
AG als Eigentümerin erforderlichen Erklärungen abzugeben.
33
Wir erklären unser Einverständnis mit einer Weisung der O.
Vermögensberatung AG an den unterzeichnenden Notar, den
eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des
Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der B. Hypotheken- und
Wechselbank, München, in Höhe von 125.000,00 DM (=63.911,49 €) zu
verwenden.
34
Ein nach Ablösung des Grundpfandrechts etwa überschießender
Geldbetrag ist an uns auszukehren."
35
b) sowie gegen Nachweis der Eintragung einer Auflassungsvormerkung.
36
3. äußerst hilfsweise für den Fall der gänzlichen Abweisung des ersten
Hilfsantrages,
von den Klägern zu beauftragenden Notars 63.911,49 € sowie an die H.-C.-
Rechtsschutzversicherung AG weitere 1.016.45 € zu zahlen, und zwar Zug
um Zug gegen Übereignung der im Hause D.straße xx gelegenen und im
Grundbuch von C.-R., Wohnungsgrundblatt xxxxx im Aufteilungsplan
verzeichneten Eigentumswohnung Nr. xxx, und zwar frei von der in Abteilung
III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der B. Hypotheken-
und Wechselbank, M., über 125.000,00 DM (= 63.911,49 €).
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
39
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Ergänzung
ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ist der Auffassung, dass sie für den geltend
gemachten Schadensersatzanspruch nicht passiv legitimiert sei, weil zwischen ihr und
den Klägern kein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Unabhängig von der Frage
der Passivlegitimation fehle es aber auch an einer Pflichtverletzung der Zeugen R.
und/oder J.. Schließlich sei den Klägern ein Mitverschuldensvorwurf in Höhe von 100%
zu machen, weil sie die Eigentumswohnung blindlings erworben hätten, ohne die
Wohnung vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages selbst in Augenschein zu
nehmen.
40
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R. und J. gemäss den
Beweisbeschlüssen vom 19.12.2001 (vgl. Blatt 343 f.) sowie vom 06.03.2002 (vgl. Blatt
368 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle
vom 06.03.2002 (vgl. Blatt 365 ff. sowie 367 f.) und vom 24.04.2002 (vgl. Blatt 395 f.
sowie 398 ff.) verwiesen. Darüber hinaus hat der Senat weiter Beweis erhoben durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäss Beweisbeschluss vom
05.06.2002 (vgl. Blatt 405 ff.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
das Gutachten des Sachverständigen Leder vom 01.10.2002 (vgl. Blatt 450 ff.) Bezug
genommen. Die Akten 2 U 5/01 sowie 2 U 53/01, jeweils des Oberlandesgerichts Köln,
waren zu Informationszwecken und zur Ergänzung des Parteivortrages Gegenstand der
mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat. Wegen aller weiteren
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der
zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze einschließlich
der Anlagen zu diesen Schriftsätzen Bezug genommen.
41
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
42
Auf das Berufungsverfahren in der vorliegenden Sache sind nach der
Übergangsregelung des § 26 Nr. 5 EGZPO noch die Bestimmungen der
Zivilprozessordnung in ihrer am 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, weil die
mündliche Verhandlung im ersten Rechtszug am 19.02.2001 und damit vor dem in jener
Übergangsvorschrift bezeichneten Stichtag geschlossen worden ist.
43
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der Sache mit dem zweiten
Hilfsantrag Erfolg. Mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag können die Kläger
indessen nicht durchdringen.
44
1. Unter Berücksichtigung der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme
steht den Klägern dem Grunde nach gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch
zu. Dieser Anspruch findet seine rechtliche Grundlage in dem Gesichtspunkt des
Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo). Ob sich stattdessen
oder darüber hinaus auch ein Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Verletzung
eines Beratungsvertrages oder Auskunftsvertrages ergibt, kann deshalb dahinstehen.
Offenbleiben kann deshalb auch, ob die Zeugen zum Abschluss eines solchen
Vertrages überhaupt über eine entsprechende Vertretungsmacht – etwa in Gestalt einer
Duldungs- oder Anscheinsvollmacht – verfügten.
45
a) Ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des
Verschuldens bei Vertragsverhandlungen kommt nur in Betracht, wenn die
Verhandlungen durch die Zeugen J. und R. im Namen der Beklagten erfolgt sind.
46
Demgegenüber würde eine entsprechende Haftung der Beklagten mangels
Passivlegitimation von vornherein ausscheiden, wenn die Verhandlungen mit den
Klägern im Namen der Zeugen oder im Namen von dritten Personen geführt worden
wären. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Verhandlungen im Namen der
Beklagten geführt wurden, tragen die Kläger. Die in § 164 Abs. 2 BGB aufgeführte
Beweisregel gilt bei dem hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruch wegen
Verschuldens bei Vertragsverhandlungen entsprechend. Diesen Beweis haben die
Kläger unter Berücksichtigung der Bekundungen der von dem Senat ergänzend
vernommenen Zeugen R. und J. nunmehr geführt.
aa) Beide Zeugen haben in ihrer Vernehmung übereinstimmend bekundet, dass sie den
Kontakt zunächst ausschließlich zu solchen Kunden hergestellt haben, die zum
Kundenstamm der Beklagten gehörten. Zwar haben sie nicht ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass auch die hier in Rede stehende Immobilienfinanzierung unter dem
"Dach der O." erfolgen sollte. Dieser Eindruck musste sich jedoch für die von den
Zeugen angesprochenen Kunden – hier die Kläger – geradezu aufdrängen. Insoweit
kommt es nicht darauf an, ob es sich vorliegend um ein sogenanntes
unternehmensbezogenes Geschäft handelte (vgl. zu dieser Konstellation BGH, NJW-
RR 1998, 1342). Es liegen nämlich hinreichende Umstände vor, die bei den Klägern
einen entsprechenden Eindruck eines Handels für die Beklagte hervorriefen. Zum einen
waren jedenfalls die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb
abgeschlossenen Verträge namens der Beklagten vermittelt worden. Der Zeuge R. hat
vor diesem Hintergrund in seiner Vernehmung plausibel dargelegt, dass sich für die
Kunden und damit auch für die Kläger der Eindruck habe aufdrängen müssen, dass er
und der Zeuge J. für die Beklagte tätig gewesen seien. Dies hat der Zeuge wiederum
damit erläutert, dass er in den mit den Klägern geführten Gesprächen auf Feststellungen
des Zeugen J. Bezug genommen habe. Dass dieser bei der O. tätig gewesen sei, hätten
die Kläger gewusst. Auf der anderen Seite liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass
den Klägern bekannt war, dass R. und J. möglicherweise auch noch für andere
Unternehmen Verträge vermittelten. Der Eindruck, J. und R. agierten für die Beklagte,
lag deshalb nahe. Ein weiteres – nach Auffassung des Senats ganz entscheidendes –
Indiz für ein entsprechendes Auftreten der Zeugen ergibt sich aus einer Bekundung des
Zeugen J.. Hiernach hat er dem Zeugen R. ausdrücklich gesagt, die Kunden
anzuweisen, sich bei eventuellen Rückfragen an R. oder an ihn zu wenden, damit die O.
nichts davon erfuhr. Einer solchen Warnung hätte es jedoch nicht bedurft, wenn allen
Beteiligten klar gewesen wäre, dass die O. mit dem vorliegenden Geschäft überhaupt
nichts zu tun hatte. Nur wenn bei den Kunden – und damit auch bei den Klägern – der
Eindruck bestand, es handele sich um eine Vermittlungstätigkeit der O., ergab die
Warnung einen Sinn. Eine ausdrückliche Klarstellung von Seiten der Zeugen
dahingehend, dass es sich nicht um eine Vermittlungstätigkeit für die O. handele, ist in
dem vorliegenden Verfahren unstreitig nicht erfolgt.
47
bb) Die sich hiernach aus den Bekundungen der Zeugen J. und R. ergebenden
Anzeichen für ein zumindest konkludentes Handeln für die Beklagte werden durch die
zum Teil widersprüchlichen Angaben der Zeugen nicht in Frage gestellt. Diese
Widersprüche beziehen sich nämlich nicht darauf, wie die Zeugen gegenüber den
Klägern aufgetreten sind. Vielmehr geht es bei den Differenzen zwischen den Zeugen
um ihr Verhältnis zueinander, mit anderen Worten um das Innenverhältnis. Nach der
Schilderung des Zeugen R. soll ihm der Zeuge J. mitgeteilt haben, die Vermittlung der
hier fraglichen Immobilien sei mit der Beklagten abgestimmt. Er will nichts davon
gewusst haben, dass es sich um Fremdgeschäfte handelte, die gerade nicht in der
48
Angebotspalette der Beklagten standen. Demgegenüber soll nach den Bekundungen
des Zeugen J. auch der Zeuge R. genau Bescheid gewusst haben, dass die
Vermittlungstätigkeit im Hinblick auf die Immobiliengeschäfte "nebenher" gelaufen sei.
Für die Richtigkeit der Darstellung des Zeugen J. spricht insoweit der Umstand, dass
der Zeuge R. die Provisionen für die Immobilien direkt von dem Zeugen J. erhalten
hatte, während er die Provisionen für die Versicherungsverträge von der Beklagten
erhielt. Es bedarf jedoch im Ergebnis keiner Entscheidung, wer von beiden Zeugen
insoweit die Wahrheit oder Unwahrheit gesagt hat. Die hier erörterten Fragen des
Innenverhältnisses der Zeugen bzw. des Verhältnisses der Zeugen zu der Beklagten
ändern nichts an der Tatsache, dass sie gegenüber den Klägern als Vertreter der
Beklagten aufgetreten sind.
b) Aufgrund der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht auch fest, dass
die Zeugen R. und J. vorvertragliche Aufklärungspflichten gegenüber den Klägern
verletzt haben. Dieses Fehlverhalten der Zeugen ist der Beklagten gemäß § 278 BGB
zuzurechnen.
49
aa) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der
zwischen einem Anlageinteressenten und einem Anlagevermittler zustande
gekommene Auskunftsvertrag den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information
über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss des
Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Dazu bedarf es grundsätzlich vorab der
eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der
Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Liegen dazu objektive Daten nicht
vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen
insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muss er dies dem anderen Teil
zumindest offen legen (vgl. BGH, MDR 2000, 405; NJW-RR 1993, 1114 – dort auch zu
unter Umständen noch weitergehenden Pflichten des Anlageberaters; vgl. auch OLG
Celle, OLGR 2002, 208). Entsprechende Pflichten des Anlagevermittlers bestehen auch
im Rahmen eines durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen begründeten
gesetzlichen Schuldverhältnisses (vgl. grundlegend BGHZ 74, 103), wie es hier in Rede
steht. Ob ähnlich weitreichende Aufklärungs- und Hinweispflichten auch die
finanzierende Bank treffen (zurückhaltend insoweit der 13. Zivilsenat des OLG Köln, WM
2002, 118 ff.), bedarf keiner Entscheidung. Vorliegend geht es nur um das
Pflichtenprogramm eines Anlagenvermittlers.
50
bb) Eine Pflichtverletzung liegt bei Anwendung dieser Grundsätze deshalb bereits darin,
dass die Zeugen R. und J. die Kläger nicht darauf hingewiesen haben, dass es sich bei
den in den Vertragsverhandlungen mitgeteilten Daten und Überlegungen ausschließlich
um Angaben und Erkenntnisse handelte, die sie selbst nicht überprüft hatten. Nach der
Bekundung des Zeugen R. sei gegenüber den Klägern der Eindruck erweckt worden,
der Zeuge J. wüsste die Einzelheiten der Immobilie aus eigener Erkenntnis. Der Zeuge
J. hat aber seinerseits bekundet, die Immobilie nicht selbst besichtigt zu haben.
Vielmehr stammten sämtliche Rentabilitätsberechnungen von Herrn K., der wiederum
der Immobilienbeauftragte des späteren Verkäufers des Objekts G. gewesen sei. Der
Zeuge J. übersandte die Daten über die potenziellen Kunden an Herrn K.. Dieser
erstellte dann einen auf den jeweiligen Kunden zugeschnittenes Angebot, dass die
Zeugen J. bzw. R. – ungeprüft – an die Kunden und vorliegend an die Kläger
weitergegeben haben. Der Zeuge J. hat dem Zeugen R. auch keinen Hinweis gegeben,
dass dieser den Kunden mitteilen müsse, aus eigener Erfahrung keine Kenntnisse über
den Wert der Immobilie zu haben. Etwaige Rückfragen zu den Einzelheiten der
51
Immobilie habe stets Herr K. beantwortet. Über diesen Umstand hätten die Zeugen
jedoch die Kläger redlicherweise aufklären müssen. Für die Frage, ob die Immobilie
erworben werden soll, macht es einen entscheidenden Unterschied, ob die der
Kaufentscheidung zugrunde gelegten Daten von einem Vermittler überprüft worden
waren oder ausschließlich aus der Verkäufersphäre stammten. Darüber hinaus folgt die
Pflichtverletzung der Zeugen auch daraus, dass sie bei den Klägern den falschen
Eindruck hervorgerufen haben, die Vermittlung der Immobilie erfolge unter dem
Verantwortungsbereich der Beklagten und nicht etwa bloß unter dem
Verantwortungsbereich der Zeugen J. bzw. des Zeugen R. (vgl. zu einer vergleichbaren
Konstellation BGH, NJW-RR 1998, 1342 (1343)).
cc) Ein weiteres Fehlverhalten der Zeugen ist darin zu sehen, dass sie jedenfalls
konkludent die Werthaltigkeit der vermittelten Immobilie zum Ausdruck gebracht haben.
Nach den Bekundungen des Zeugen J. sei dies den Kunden jedenfalls "so
rübergebracht" worden. Auch wenn die Zeugen durch entsprechende Äußerungent
keine Garantie in dem Sinne abgegeben haben, dass die Immobilie tatsächlich einen
Verkehrswert entsprechend dem Kaufpreis von 112.500,00 DM hatte sowie auf Dauer
den vorgesehenen Mietzins von 10,00 DM pro m² erzielen konnte, liegt nach Auffassung
des Senats ein Fehlverhalten jedenfalls dann vor, wenn bei einer derartigen
Behauptung ins Blaue hinein der Verkehrswert des Objektes deutlich unter den in den
Verhandlungen genannten Werten und Preisen lag. Genau dies ist jedoch der Fall.
Nach dem von dem Senat eingeholten Gutachten des Sachverständigen Leder betrug
der tatsächliche Verkehrswert der veräußerten Wohnung lediglich 53.000,00 DM, d.h. es
besteht eine Wertdifferenz von über 50 %. Auch bei dem Mietwert betrug der m²-Preis
zum Stichtag 21.03.1995 lediglich 6,50 DM/m², während im Rahmen der
Vertragsverhandlungen von einem deutlich höheren Mietpreis von 10,00 DM
ausgegangen wurde. Bedenken an der Richtigkeit der Feststellung des
Sachverständigen bestehen nicht; auch von den Parteien wurden keine Einwendungen
gegen das Gutachten vorgebracht. Dass für das Objekt eine Mietgarantie vorgesehen
war, entlastet die Beklagte nicht. Die Mietgarantie wurde nur für einen Zeitraum von 4
Jahren versprochen, also für einen Zeitraum, bei dessen Ablauf die Immobilie noch bei
weitem nicht abbezahlt war. Dass sich die Verhältnisse nach Ablauf der Garantie
grundlegend ändern konnten, hätten die Zeugen offen legen müssen (vgl. hierzu auch
BGH, NJW 2000, 3275 (3276)).
52
dd) Die Zeugen haben auch schuldhaft gehandelt. Dem stehen die Bekundungen des
Zeugen J. nicht entgegen. Er hat im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat
mehrere Gesichtspunkte angesprochen, die ihn aber sämtlich nicht entlasten können.
Dies bedarf keiner weiteren Ausführungen, soweit er darauf verweist, Herr K. habe
erklärt, die zu veräußernden Immobilien seien "tip top in Ordnung". Herr K. handelte im
Auftrag des Verkäufers der Immobilien und hatte deshalb ein – naheliegendes und
nachvollziehbares – Interesse daran, die Objekte zu einem möglichst hohen Preis zu
veräußern. Hierauf konnte und durfte sich der Zeuge J. nicht verlassen. Auch die
Erklärung, er habe keine Zweifel an der Werthaltigkeit der Immobilien gehabt, weil die
Banken eine Vollfinanzierung zugesagt hätten, hilft ihm nicht. Er hätte erkennen können,
dass er sich selbst hätte sachkundig machen müssen (vgl. BGH, MDR 2000, 405).
Schließlich entlastet es den Zeugen J. auch nicht, dass er selbst von Herrn G.
Immobilien gekauft hatte, zumal es sich nicht um Objekte aus der hier in Rede
stehenden Immobilie D.straße handelte.
53
ee) Die Beklagte muss sich dieses Verhalten der Zeugen J. und R. gemäß § 278 BGB
54
zurechnen lassen. Hierfür spielt es keine Rolle, dass die Zeugen möglicherweise nicht
bevollmächtigt waren, das hier in Rede stehende Objekt für die Beklagte zu vermitteln.
Die Zeugen waren Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Sie hatten die Aufgabe, für die
Beklagte entsprechende Möglichkeiten von Vertragsabschlüssen zu aquirieren. Ihnen
oblag es auch, namens der Beklagten Vertragsverhandlungen mit den Klägern zu
führen. Wenn die Zeugen im Rahmen der von den Beklagten gerade gewollten
Vertragsverhandlungen auch solche Objekte vermittelten, die nicht in die Produktpalette
der Beklagten lagen, so ändert dies nichts an dem inneren Zusammenhang der
schadensstiftenden Handlung des Gehilfen und den ihm übertragenen Aufgaben. An
einem solchen Zusammenhang kann vorliegend kein Zweifel bestehen (vgl. insoweit
auch BGH, NJW-RR 1998, 1343).
c) Ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB müssen sich die Kläger nicht anrechnen
lassen. Derjenige, der ein Sachkundigen hinzuzieht, gibt damit zu erkennen, dass er auf
dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde
Hilfe angewiesen ist. Sein Vertrauen verdient besonderen Schutz. Der Einwand des
Mitverschuldens kann grundsätzlich deshalb nur unter besonderen Umständen
begründet sein, etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise
des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden oder wenn mit Hinblick auf die
Interessenlage, in der der Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertraglicher
Beziehung zueinander treten, solche besonderen Umstände vorliegen (vgl. BGH, WM
1993, 1238 (1240)). Auch das Versprechen einer auch für Unkundige auffällig hohen
Rendite kann einen Anhaltspunkt für den Vorwurf des Mitverschuldens begründen (vgl.
BGH, MDR 2000, 405). Solche besonderen Umstände können vorliegend nicht
festgestellt werden. Zwar mag den Klägern vorgehalten werden können, dass sie die
Eigentumswohnung vor dem Erwerb nicht einmal besichtigt haben. Ein solches
Mitverschulden hat sich indessen auf die hier geltend gemachten Schäden nicht
ursächlich ausgewirkt. Dass nämlich der Verkehrswert der Wohnung sowie die
erzielbaren Mieteinnahmen deutlich unter den in den Vertragsverhandlungen genannten
Beträgen lagen, hätten die Kläger auch bei einer Besichtigung der Wohnung nicht
feststellen können. Anlass, einen weiteren Fachmann zu befragen oder gar ein
Sachverständigengutachten zu dem Wert der Eigentumswohnung einzuholen, bestand
nicht. Insoweit konnten und durften sich die Kläger auf die Ausführungen der Zeugen als
vermeintlich Sachkundige verlassen.
55
2. In Gestalt des zweiten Hilfsantrages ist der von den Klägern geltend gemachte
Schadensersatzanspruch auch der Höhe nach begründet. Insoweit ist zwischen den
geltend gemachten Finanzierungskosten in Höhe von 63.911,49 € und den
vorprozessual von der Rechtsschutzversicherung verauslagten Gebühren in Höhe von
1.016,45 € zu unterscheiden.
56
a) Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, vermögensmäßig so
gestellt zu werden, wie sie ohne die Pflichtverletzung stehen würden. Insoweit hätte es
ihnen freigestanden, die Eigentumswohnung zu behalten und die ihnen entstanden
Vermögenseinbußen in Gestalt des Minderwerts der Eigentumswohnung etc. geltend zu
machen. Die Kläger gehen einen anderen Weg: Sie legen ihrer Schadensberechnung
zunächst die Kosten der Finanzierung in Höhe von 125.000,00 DM zugrunde und
verpflichten sich Zug-um-Zug zur Herausgabe des von ihnen erlangten Vorteils in
Gestalt des Eigentums an der Eigentumswohnung, wobei der Zahlungsbetrag zur
Ablösung der auf der Eigentumswohnung lastenden Grundschuld verwendet werden
soll. Gegen diese Schadensberechnungen bestehen grundsätzlich keine Bedenken.
57
Wie die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 15.08.2002 (vgl. Bl. 436 ff. nebst Anlagen)
nachvollziehbar dargelegt haben, belaufen sich alleine die ihnen in unmittelbaren
Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung entstandenen Kosten auf
einen die Finanzierungssumme sogar noch übersteigenden Betrag in Höhe von
125.927,93 DM. Als größere Posten sind in diesem Betrag u.a. der Kaufpreis in Höhe
von 112.500,00 DM, ein Damnum in Höhe von 6.250,00 DM, die Grunderwerbssteuer
sowie Notar- und Gerichtskosten enthalten. Da die Kläger jedoch nur ihren Schaden
ersetzt verlangen können, vermögensmäßig aber nicht besser als vorher gestellt werden
dürfen, ist ihnen durch Beschluss des Senats vom 05.06.2002 (vgl. Bl. 406) aufgegeben
worden, im einzelnen substantiiert zu den von ihnen aus dem Erwerb des Objekts
gezogenen Vorteilen vorzutragen und die Angaben in geeigneter Weise zu belegen.
Dem sind die Kläger durch den bereits erwähnten Schriftsatz vom 15.08.2002
nachgekommen. Hiernach haben sie aus dem Erwerb der Eigentumswohnung
Steuervorteile in Höhe von 21.140,07 DM gezogen. Aus der Mietgarantie bzw. durch
Mietzahlungen ergeben sich weitere Einnahmen in Höhe von 9.246,00 DM + 26.859,65
DM, also in Höhe von 36.105,65 DM. Hiernach belaufen sich die Vorteile auf einen
Betrag in Höhe von 57.245,72 DM. Dem stehen jedoch weitere Aufwendungen der
Kläger in Höhe von 89.920,55 DM gegenüber, die nicht Gegenstand der vorliegenden
Klage sind. Damit verbleibt zu Lasten der Kläger noch eine weitere Differenz in Höhe
von 32.674,38 DM (= 16.706,15 €). Dieser Schaden ist von den Klägern bislang noch
nicht geltend gemacht worden. Für die Schlüssigkeit der Klageforderung reicht es
jedoch schon aus, dass die genannten weiteren Schadensposten bestehen, die die
Vorteile eindeutig übersteigen. Soweit die Beklagte demgegenüber pauschal die von
den Klägern vorgelegte Berechnung bestreitet, ist dies unerheblich. Die Kläger hatten
lediglich im Rahmen der ihnen obliegenden sekundären Darlegungslast die aus dem
Erwerb der Eigentumswohnung gezogenen Vorteile näher zu erläutern. Dem sind sie
hinreichend nachgekommen. Im übrigen trifft die Darlegungs- und Beweislast für das
Bestehen höherer Vorteile die Beklagte. An einer solchen Darlegung fehlt es.
Insbesondere ist es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu beanstanden, dass die
Kläger die Erträgnisse aus den Lebensversicherungen nicht in ihre Vorteilsberechnung
mit einbezogen haben. Zum einen bestanden die Lebensversicherungen nämlich
bereits im Zeitpunkt des Grundstückskaufvertrages. Letztlich kann dies jedoch
dahinstehen. Selbst wenn man den Rückkaufswert der Lebensversicherungen in Höhe
von 8.846,84 € in die Rechnung mit einbezieht, verbleibt immer noch ein höherer
Schadensbetrag, den die Kläger vorliegend noch nicht in dem Prozess mit einbezogen
haben.
b) Darüber hinaus können die Kläger auch die Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren in
Höhe von 1.016,45 € an die Rechtsschutzversicherung verlangen.
58
aa) In prozessualer Hinsicht ist die Geltendmachung dieses gemäß § 67 VVG auf den
Rechtsschutzversicherer übergegangenen Anspruchs im Wege der gewillkürten
Prozessstandschaft unbedenklich (vgl. OLG Köln, VersR 1993, 1528). Den Klägern
kann für die Geltendmachung dieser Schadenspositionen auch das
Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden. Allerdings besteht für eine
gesonderte Klage auf Kostenerstattung kein Rechtsschutzinteresse, wenn sich ein
materieller Kostenerstattungsanspruch mit dem prozessualen
Kostenerstattungsanspruch deckt und im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht
werden kann (vgl. statt aller Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. 2002, vor § 90 Rn. 15; vgl.
auch BGH, WM 1987, 247). Die Erstattung einer Besprechungsgebühr im
Kostenerstattungsverfahren scheidet aber aus, wenn das Tätigwerden eines
59
Rechtsanwalts nur zu dem Zweck erfolgt, die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung
oder Rechtsverteidigung in einem späteren Prozess zu klären (vgl. OLG Koblenz,
JurBüro 1991, 88; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 91 Rn. 13 Stichwort
"Vorbereitungskosten" m. w. N. aus der Rechtsprechung; Thomas/Putzo, a.a.O., § 91
Rn. 8). Auch vorliegend geht der Senat aufgrund der gebotenen lebensnahen
Betrachtungsweise davon aus, dass die Kontaktaufnahme zu dem Zeugen R. zunächst
lediglich mit dem Ziel erfolgt war, die Entschließung vorzubereiten, ob überhaupt Klage
gegen die Beklagte erhoben werden sollte. Damit scheidet aber die Geltendmachung
der Rechtsanwaltskosten im Rahmen des "einfacheren" Kostenerstattungsverfahrens
aus, so dass auch ein Rechtsschutzinteresse für die gesonderte Geltendmachung im
Klagewege besteht.
bb) Im materieller Hinsicht stellen die geltend gemachten Kosten einen
erstattungsfähigen Schaden aufgrund der Haftung der Beklagten aus Verschulden bei
Vertragsverhandlungen dar. Diese sind gemäß § 249 BGB als
Rechtsverfolgungskosten, die den Klägern als Geschädigten aufgrund des Verhaltens
des Schädigers – der Beklagten – entstanden sind, zu ersetzen.
60
(1) Die von den Klägern als Schaden geltend gemachte Besprechungsgebühr ist
angefallen gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO in der Alternative einer "Besprechung
über tatsächliche oder rechtliche Fragen, die im Einverständnis mit dem Auftraggeber
mit einem Dritten geführt wurde". Soweit in der Literatur vereinzelt (vgl. insbesondere
Jahnke, VersR 1991, 264 ff.) und auch von Teilen der Rechtsprechung die Auffassung
vertreten wird, bei der Befragung eines Zeugen handele es sich nicht um eine
Besprechung im Sinne des Gebührentatbestandes, sondern um eine schlichte
Informationsbeschaffung, die bereits mit der allgemeinen Geschäftsgebühr abgegolten
sei, vermag dies in dieser Pauschalität nicht zu überzeugen. Die Auffassung ist weder
mit dem Wortlaut, noch mit dem Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift
vereinbar. Angezeigt ist vielmehr eine differenzierende Betrachtung, wie sie auch in der
Literatur und in der Rechtsprechung ganz überwiegend vertreten wird. Hiernach
scheidet eine Besprechung im Sinne der Vorschrift von vorneherein dann aus, wenn es
sich bei der mündlichen Unterredung mit dem Zeugen um eine bloße Nachfrage
handelt. Dies ergibt sich eindeutig aus § 118 Abs. 1 Nr. 2, letzter Halbsatz BRAGO.
Entscheidend ist deshalb, was – gegenüber der schlichten Nachfrage – das
Charakteristische an einer Besprechung ist. Insoweit schließt sich der Senat den
überzeugenden Ausführungen von Madert, in: Gerold/Schmidt/von Eicken, BRAGO, 15.
Auflage 2002, § 118 Rn. 8 an. Zu verlangen ist hiernach, dass der Rechtsanwalt durch
die mündliche Form der Kontaktaufnahme eine besondere Förderung der
Angelegenheit bezweckt, etwas weil er Unklarheiten, Fehleinschätzungen oder
Missverständnisse ausräumen will oder ganz allgemein diese Form des Betreibens der
Angelegenheit zur Überzeugungsbildung für notwendig oder besonders geeignet hält. In
diesem Falle bringt er – dies im Unterschied etwa zur bloßen Akteneinsicht – eine
besondere Leistung, die nach dem Sinn des § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO auch besonders
vergütet werden soll. Zu fordern ist allerdings weiterhin, dass der Gesprächspartner
bereit und in der Lage ist, ein sachbezogenes Gespräch zu führen (vgl.
Anwaltskommentar – BRAGO – Hembach, § 118, Rn. 36). Wenn etwa der Rechtsanwalt
den Sachbearbeiter der Versicherung anruft und ein Vergleichsangebot unterbreitet, der
Sachbearbeiter jedoch lediglich Vergleichsgespräche ablehnt, kann von einer
Besprechung im Sinne der Vorschrift nicht die Rede sein (vgl. hierzu auch Mardert, a. a.
O.). Weitere Anforderungen – Einverständnis des Auftraggebers mit der Besprechung
vorausgesetzt – für das Anfallen für Besprechungsgebühren lassen sich aus dem
61
Gesetz nicht ableiten (vgl. hierzu auch Schneider, in: Riedel/Sußbauer, BRAGO, § 118
Rn. 39 a. E.). Hierbei ist zu beachten, dass sich das Einverständnis des Auftraggebers
mit der Besprechung auch konkludent aus den Umständen ergeben kann. Gehört zu der
sachgemäßen Erledigung des Mandats einer Besprechung, ist der Rechtsanwalt
deshalb ermächtigt, die Besprechung zu führen (vgl. Madert a. a. O., S. 1278).
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist auch vorliegend von einer
Besprechung im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO auszugehen. Der
Bevollmächtigte der Kläger hat mit dem Zeugen R. eine Stunde gesprochen. Alleine der
zeitliche Umfang des Gesprächs spricht schon dagegen, dass es sich um eine bloße
Nachfrage handelte oder der Zeuge nicht bereit war, überhaupt ein sachbezogenes
Gespräch zu führen. Da der Zeuge R. für die Kläger jedenfalls einer der entscheidenden
Zeugen für den Inhalt der Vertragshandlungen war, gehörte die Befragung des Zeugen
zu der sachgemäßen Erledigung des Mandats. Mithin ist auch von einem konkludenten
Einverständnis der Kläger mit der Besprechung auszugehen.
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(3) Soweit allerdings die Kläger die Höhe der Gebühr auf einen Betrag von 1.988,01 DM
(= 1.016,45 €) beziffern, ist dies zumindest missverständlich. Im Zeitpunkt der
Entstehung der Gebühr (10.02.1999) betrug eine volle Gebühr bei dem von den Klägern
insoweit zugrunde gelegten Streitwert von 112.500,00 DM 2.285,00 DM. Eine 7,5/10
Gebühr belief sich deshalb auf 1.713,75 DM. Zuzüglich Auslagenpauschale ergibt dies
einen Betrag in Höhe von 1.753,75 DM. Addiert man die Mehrwertsteuer in Höhe von
280,60 DM hinzu, ergibt sich ein Gesamtbetrag von 2.034,35 DM, nicht jedoch der von
den Klägern ihrer Berechung zugrunde gelegte Betrag in Höhe von 1.988,01 DM
(= 1.016,45 €). Dies ist allerdings im Ergebnis unschädlich, da zumindest in Höhe von
1.016,45 € eine entsprechende Forderung besteht.
63
c) Es liegt auch der erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen der schuldhaften
Pflichtverletzung der Zeugen R. und J. und dem hier geltend gemachten Schaden der
Kläger vor. Bei einer – wie hier – festgestellten Aufklärungspflichtverletzung besteht
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tatsächliche
Vermutung bzw. der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass sich der Geschädigte
"aufklärungsrichtig" verhalten hätte (vgl. nur auch BGH NJW-RR 1998, 1343; siehe auch
Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl. 2003, § 280 Rn. 39 mit umfass. Nw.). Deshalb obliegt
der Beklagten der Beweis solcher Umstände, die dafür sprechen, dass die Kläger auch
dann die Immobilie erworben hätten, wenn die Zeugen R. und J. offen gelegt hätten,
dass sie sich ausschließlich auf Informationen bezogen, die von im Auftrag und
Interesse der Verkäufers handelnden Personen stammten, ohne dass die Zeugen über
eigene, selbständig geprüfte Erkenntnisquellen verfügten. Diesen Beweis hat die
Beklagte indessen nicht geführt. Dies käme – wenn überhaupt – nur dann in Betracht,
wenn der Kaufpreis in etwa dem Verkehrswert der Eigentumswohung entsprochen
hätte. Gerade dies ist aber nach dem Gutachten des Sachverständigen nicht der Fall.
64
3. Demgegenüber dringen die Kläger mit dem von ihnen gestellten Hauptantrag und
dem ersten Hilfsantrag nicht durch. Insoweit ist die Klage abzuweisen und die Berufung
zurückzuweisen.
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a) Da die Kläger Schadensersatz verlangen, wäre der erlangte, mit dem Gegenstand der
Klage (Geld) nicht gleichartige Vorteil, das Eigentum an der Wohnung, bei Erfüllung der
Klageforderung Zug-um-Zug zu übertragen. Sowohl in dem Hauptantrag als auch in
dem ersten Hilfsantrag bieten die Kläger jedoch lediglich an, sich zur lastenfreien
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Übertragung des Eigentums zu verpflichten. Bei einer bloßen Verpflichtung der Kläger
ist die Beklagte jedoch vor das Wohnungeigentum belastenden Zwischenverfügungen
durch die Kläger nicht geschützt. Hieran ändert auch die Erteilung einer
Auflassungsvollmacht nichts. Hinsichtlich des Hauptantrages kommt hinzu, dass der
Eintritt der Bedingung, an die die Vollmacht (teilweise) geknüpft wird, nämlich der
Eingang eines Betrages von 125.000,00 DM (= 63.911,49 €) auf dem Konto eines
Notars im Falle einer Zwangvollstreckung aus einem dem Hauptantrag entsprechenden
Urteil nicht gewährleistet wäre. Nach dem Hauptantrag sollte die Zahlung nämlich an
die Kläger persönlich erfolgen. Ob die in dem Antrag vorgesehene Bedingung eintreten
würde, stände im Belieben der Kläger. Er hinge davon ab, ob die Kläger den im Falle
einer solchen Vollstreckung vom Vollstreckungsorgan an sie ausgekehrten Betrag an
den Notar weiterleiten.
b) Auf der anderen Seite verkennt der Senat nicht die Schwierigkeiten, die im Rahmen
einer Zwangsvollstreckung aus einer Verurteilung zu Zahlung Zug um Zug gegen
Übertragung eines Wohnungseigentumsrechts auftreten können. Eine strikte Zug um
Zug Verurteilung ist nämlich nicht möglich, weil der Eigentumswechsel erst durch die
Umschreibung des Eigentums im Grundbuch eintritt, diese kann jedoch naturgemäß
nicht in den Austausch von Leistung und Gegenleistung durch die Parteien
eingebunden werden (vgl. hierzu auch den Beschluss des Senats vom 23. Februar
1994, InVO 1997, 79). Gleichwohl gibt es auch bei einer derartigen Tenorierung, wie sie
dem zweiten Hilfsantrag der Kläger entspricht, eine beiden Parteien hinreichend
Rechnung tragende Vollstreckung, wie der Senat in dem genannten Beschluss näher
ausgeführt hat, und auf den die Parteien ausdrücklich hingewiesen wurden. Hiernach ist
– vergleichbar mit der bei der Abwicklung von Grundstückskaufverträgen üblichen
Praxis – eine Abwicklung in mehreren Stufen angezeigt. Zunächst obliegt es den
Klägern eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Beklagten im Grundbuch eintragen
zu lassen. Die Auflassungsvormerkung muss eine solche Qualität haben, dass sie im
Rang allen anderen Rechten einschließlich der abzulösenden Grundschuld im Rang
vorgeht, um den lastenfreien Erwerb des Wohnungseigentums durch die Beklagte zu
gewährleisten. Anschließend ist der Beklagten unter Ladung zu einem entsprechenden
Beurkundungstermin die Auflassung Zug um Zug gegen Zahlung anzubieten. Durch
eine derartige Verzahnung von Zahlung und Eigentumsübertragung wird dem Umstand
Rechnung getragen, dass die Beklagte zu einer Vorleistung der ihr obliegenden
Zahlung nicht verpflichtet ist. Das bei einer Vollstreckung nach dem Hauptantrag und
dem ersten Hilfsantrag bestehende Risiko, dass sie die Urteilssumme an die Kläger
zahlt, ohne lastenfreies Eigentum an der Eigentumswohnung zu erlangen, besteht
deshalb bei einer Vollstreckung gemäß dem zweiten Hilfsantrag nicht.
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4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 711 ZPO a. F. Hierbei hat der Senat das Unterliegen der Kläger mit einem
Anteil von 20 % bewertet.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung für die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2
ZPO n. F. (in Verbindung mit § 26 Nr. 7 EGZPO) liegen nicht vor. Die vorliegende Sache
hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder
die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts. Vielmehr sind die hier maßgeblichen Rechtsfragen in der
Rechtsprechung hinreichend geklärt bzw. lassen sich eindeutig aus dem Gesetz
ableiten. Im übrigen beruht die Entscheidung lediglich auf einer Würdigung der
konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls.
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Streitwert des Berufungsverfahrens: 64.927,94 €
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