Urteil des OLG Köln vom 06.06.1997

Gericht

Oberlandesgericht Köln

Aktenzeichen

6 U 255/96

Entschieden

06.06.1997

Schlagworte

Einstweilige verfügung , Zugabe , Antragsteller , Erwerb , Bundesrepublik deutschland , Uwg , Werbung , Verkehr , Verfügung , Nebenleistung

OLG Köln (einstweilige verfügung, zugabe, antragsteller, erwerb, bundesrepublik deutschland, uwg, werbung, verkehr, verfügung, nebenleistung)

Oberlandesgericht Köln, 6 U 255/96

Datum:

06.06.1997

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 255/96

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 81 O 166/96

Tenor:

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 21. November 1996

verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Köln - 81 O 166/96 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu

gefaßt: Die mit Beschluß der 1. Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Köln vom 22. Oktober 1996 - 81 O 166/96 - erlassene

einstweilige Verfügung wird im Umfang des nachfolgend

wiedergegebenen Unterlassungsausspruchs bestätigt: Die

Antragsgegnerin hat es bei Meidung eines für jeden Fall der

Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu

500.000.- DM , ersatzweise - für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben

werden kann - Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten oder

Ordnungshaft bis zu einer 6-monatigen Dauer zu unterlassen, im

geschäftlichen Verkehr und zu Zwecken des Wettbewerbs beim Verkauf

eines Fahrzeugs einen kostenlosen " Full-Service inklusive " anzubieten

und/oder anzukündigen wie nachstehend wieder- gegeben: pp. Im

übrigen wird die einstweilige Verfügung vom 22. Oktober 1996

aufgehoben und der auf ihren Erlaß gerichtete Antrag insoweit

zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen

werden dem Antragsteller mit 1/4, der Antrags- gegenerin mit 3/4

auferlegt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Antragstellers ist zwar zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel

jedoch nur teilweise Erfolg.

Es führt lediglich in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zur

Wiederherstellung der mit dem angefochtenen Urteil aufgehobenen Beschlußverfügung.

Dem Antragsteller steht der darin titulierte Unterlassungsanspruch gegen die

Antragsgegnerin nur zu, soweit er die Unterlassung der Angebote und der Ankündigung

der Zugabe begehrt. Insoweit hat er in einer für den Erlaß und die Aufrechterhaltung der

im Beschlußweg erwirkten einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise die

tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassungsbegehrens

glaubhaft gemacht.

Dieses Begehren, dessen Dringlichkeit gemäß § 25 UWG zu vermuten ist, erweist sich

danach aus den §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 ZugabeVO i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG als

berechtigt.

Der Antragsteller ist gemäß § 2 Abs. 1 ZugabeVO i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

prozeßführungsbefugt. Er ist ein rechtsfähiger Verband, der sich nach § 2 Abs. 1 seiner

im gegebenen Verfahren vorgelegten Satzung u.a. den Zweck gesetzt hat, die

"gemeinsamen Interessen des freien Kfz-Teile-Handels zu schützen und zu fördern".

Auch wenn die Förderung der gewerblichen Interessen dabei nicht ausdrücklich

erwähnt ist, läßt jedoch - was im Sinne der §§ 2 Abs. 1 ZugabeVO, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

ausreicht - der weitere Umstand, daß die Belange des Handels u.a. gegenüber anderen

Branchen vertreten werden sollen - hinreichend deutlich den Satzungszweck der

Förderung gerade der gewerblichen Interessen erkennen (vgl. Baumbach/Hefermehl,

Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Rn. 21 b zu § 13 UWG).

Der antragstellende Verband hat weiter glaubhaft gemacht, daß er zur Erfüllung dieses

satzungsgemäßen Zwecks der Förderung gewerblicher Interessen einschließlich der

gerichtlichen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch wirklich tätig wird. Daß er

nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung hierzu überhaupt

imstande ist, geht dabei aus der im Berufungstermin am 7. Mai 1997 vorgelegten

anwaltlichen Versicherung des Rechtsanwaltes Dr. E. hervor, wonach der über einen

Jahresetat von ca. 1,8 Mio. DM verfügende Antragsteller nicht nur einen hauptamtlichen

Geschäftsführer, eine mit einschlägigen juristischen Kenntnissen ausgestattete

Assistentin sowie zwei Sachbearbeiterinnen und mehrere Sekretärinnen beschäftige,

sondern darüber hinaus auch eine zehn Räumlichkeiten umfassende eigene

Geschäftsstelle unterhalte. Aus der erwähnten anwaltlichen Versicherung geht ferner

hervor, daß der Antragsteller in der Vergangenheit nicht nur eine eigene Tätigkeit zur

Verfolgung von Wettbewerbsverstößen entfaltet habe, sondern der Antragsteller hat

durch Vorlage des von ihm in einer wettbewerbsrechtlichen Angelegenheit erwirkten

Beschlusses des Landgerichts Köln vom 05.05.1995 sowie einer Terminsladung in

dieser Sache (Anlagen BE 3 und BE 4) weiter glaubhaft gemacht, daß er zur Verfolgung

von Wettbewerbsverstößen auch gerichtlich tätig geworden ist. Jedenfalls im Rahmen

des Verfahrens der einstweiligen Verfügung ist damit aber die tatsächliche Umsetzung

des Satzungszweckes der Förderung gewerblicher Interessen einschließlich der

Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

hinreichend belegt.

Aus dem vom Antragsteller als Anlage A 1 vorgelegten Mitgliederverzeichnis 1996/1997

ergibt sich schließlich auch ohne weiteres, daß ihm eine erhebliche Anzahl von

Gewerbetreibenden angehört, die auf demselben Markt - hier konkret dem gesamten

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland - Waren oder Leistungen gleicher oder

verwandter Art wie die Antragsgegnerin, nämlich Kfz-Ersatz- und Verschleißteile,

vertreiben.

Aber auch die materiellen Voraussetzungen des geltend gemachten

Unterlassungsbegehrens, zu dessen Geltendmachung der Antragsteller nach den

vorangegangenen Ausführungen insgesamt prozeßführungsbefugt ist, sind zu bejahen.

Die beanstandete Werbung der Antragsgegnerin verstößt gegen § 1 ZugabeVO. Soweit

die Antragsgegnerin darin im Rahmen des beworbenen "Full-Service" verspricht, daß

"... keine zusätzlichen Kosten weder für Wartungsarbeiten noch für fast alle

Verschleißteile ..." entstünden, hat sie neben einer Hauptware, nämlich dem

beworbenen Kraftfahrzeug S., selbst eine Zugabe angekündigt und angeboten (§ 1 Abs.

1 Satz 1 ZugabeVO).

Eine Zugabe liegt dann vor, wenn eine Ware oder Leistung neben einer entgeltlich

angebotenen Hauptware ohne besondere Berechnung angeboten wird, der Erwerb der

Nebenware oder Nebenleistung vom Abschluß des Geschäfts über die Hauptware

abhängig ist und dabei ein innerer Zusammenhang dahin besteht, daß die Nebenware

oder Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware angeboten wird und

wegen der Abhängigkeit geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb

der Hauptware zu beeinflussen (BGH GRUR 1976, 314 - "Büro-Service-Vertrag" -;

Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 17 zu § 1 ZugabeVO m.w.N.). Diese Kriterien sind im

Streitfall erfüllt.

Die zunächst maßgebliche Frage, ob der Verkehr die im Rahmen des Full-Service

angebotenen Leistungen als eine besondere Nebenleistung neben dem Erwerb des

Pkws als Hauptleistung oder aber - wie die Antragsgegnerin dies vertritt - als sachliche

Verbesserung nur der angebotenen "Haupt"-Leistung, mithin als Angebot nur einer

Ware empfindet, ist eindeutig im Sinne des den Zugabecharakter der obengenannten

Leistungen ergebenden Nebeneinanders zweier Leistungen zu beantworten, die in

einem Haupt- und Nebenverhältnis zueinander stehen.

Dem Verkehr geht es beim Kauf eines Pkws vorrangig und in erster Linie um den

Erwerb des Fahrzeugs selbst. Auch wenn der Verkehr daran gewöhnt ist, beim Kauf

eines Neufahrzeugs typischerweise eine Garantie im Sinne der Gewährleistung für dem

Kfz etwa anhaftende Mängel zu erhalten, erwartet er doch nicht, daß - wie die

Antragsgegnerin das aber in der hier zu beurteilenden Werbung verspricht - damit ein

Service geboten wird mit dem spätere, u.a. auf reinem Verschleiß bei im übrigen

ordnungsgemäß gebrauchtem mängelfreiem Fahrzeug beruhende Mängel beantragt

werden. Daß es sich bei letztgenannten Leistungen gerade nicht um solche handelt, die

als üblicherweise mit dem Kauf des Kfz verbundene Inklusivleistung, mithin nicht als

Bestandteil der Hauptsache empfunden werden, geht im übrigen auch aus der

beanstandeten Werbeanzeige der Antragsgegnerin selbst hervor: Denn darin

bezeichnet die Antragsgegnerin die hier in Rede stehenden Leistungen des "Full-

Service" gerade als "nie dagewesen" und als "einzigartigen sparpolitischen Beitrag".

Dies belegt, daß der von der Werbung angesprochene Verkehr, dem die Mitglieder des

erkennenden Senats als potentielle Fahrzeugkäufer sämtlich angehören, die mit dem

hier zu beurteilenden Full-Service versprochenen kostenlosen Wartungsarbeiten als

eine über das üblicherweise mit dem Erwerb eines Kraftfahrzeuges Gewünschte und

Erwartete hinausgehende außergewöhnliche besondere Leistung ansieht, die neben

dem Pkw als Hauptware zusätzlich angeboten wird und nicht qualitativer Bestandteil

dieser Hauptware selbst ist.

Aus diesen Erwägungen vermag auch der Einwand der Antragsgegnerin nicht zu

überzeugen, daß der Verkehr erwarte, die hier in Rede stehenden Wartungsleistungen

inklusive des Ersatzes von Verschleißteilen im Rahmen eines Leistungspakets für einen

Komplettpreis zu erhalten. Hat die Antragsgegnerin in ihrer Werbeanzeige die

genannten Leistungen selbst als aus den üblichen Leistungen herausragendes

Angebot, mithin als etwas "besonderes" dargestellt, welches keine zusätzlichen Kosten

auslöse, steht gerade dies der Annahme entgegen, daß der Versuch, diese

außergewöhnliche Besonderheit als Bestandteil eines einheitlichen Leistungspaketes

ansieht, für den ein anteilig in dem "Komplettpreis" eingestellter Kostenbeitrag zu leisten

ist.

Sind mithin die hier fraglichen Wartungsleistungen im Verhältnis zum Kraftfahrzeug als

Nebenleistungen anzusehen, so ermangelt es auch nicht der weiteren Voraussetzungen

einer Zugabe, daß die Nebenleistung nach der Annahme des Verkehrs ohne besondere

Berechnung angeboten werden und daß sie darüber hinaus vom Abschluß des

Geschäftes über den Erwerb der Hauptware abhängig ist. Angesichts des Umstandes,

daß die Antragsgegnerin selbst die im Rahmen des "Full-Service" ausgelobten

Wartungsleistungen inklusive des Austauschs von Verschleißteilen als "keine

zusätzlichen Kosten auslösenden" ... "einzigartigen sparpolitischen Beitrag" darstellt,

der darüber hinaus auch nur beim Kauf des beworbenen Pkws geboten wird, sind die

vorbezeichneten Anforderungen ohne weiteres zu bejahen.

Bei alledem liegen auch nicht die Voraussetzungen einer nach Maßgabe von § 1 Abs. 2

lit. d ZugabeVO ausnahmsweise zulässigen Zugabe vor. Dabei kann es dahinstehen,

ob die fraglichen Full-Service-Leistungen als handelsüblich im Sinne der letztgenannten

Vorschrift angesehen werden können, was - wovon die Antragsgegnerin zutreffend

ausgeht - keine allgemeine Übung voraussetzt, sondern bereits dann der Fall ist, wenn

sich die Nebenleistungen nach den Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise im

Rahmen vernünftiger Gepflogenheiten halten (BGH NJW RR 1991, 560/561 - "Family-

Karte" - m.w.N.). Das kann hier deshalb offen bleiben, weil selbst eine sich nach diesen

Maßstäben als handelsüblich erweisende Nebenleistung gemäß § 1 Abs. 3 ZugabeVO

nicht als unentgeltlich bezeichnet oder sonstwie der Eindruck ihrer Unentgeltlichkeit

erweckt werden darf (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 96 zu § 1 ZugabeVO). Letzteres

ist hier aber nach den oben dargestellten, in der Werbeanzeige enthaltenen

Formulierungen ("keine zusätzlichen Kosten"/"einzigartiger sparpolitischer Beitrag") der

Fall.

Der antragstellende Verband ist auch aktivlegitimiert, den folglich zu bejahenden

Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO geltend zu machen. Denn dieser Verstoß ist im

Sinne von § 2 Abs. 1 ZugabeVO i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geeignet, den

Wettbewerb auf dem Kfz-Ersatz- und Verschleißteilemarkt wesentlich zu

beeinträchtigen. Angesichts des mit dem Zugabeverstoß verbundenen nicht

unbeträchtlichen Werbeeffekts kann er der Antragsgegnerin einen deutlichen Vorsprung

vor den mit ihr im Bereich des Ersatzteile- und Verschleißteilehandels konkurrierenden

Mitbewerbern verschaffen. Im Hinblick auf diesen Werbeeffekt sowie den unstreitig auf

dem hier betroffenen Marktsegment bestehenden engen Wettbewerb ist darüber hinaus

auch von einer nicht unerheblichen Nachahmungsgefahr auszugehen. Aus

letztgenanntem Grund spielt es daher auch keine Rolle, daß die Antragsgegnerin bei

dem hier beworbenen Fahrzeug, bei dessen Erwerb die verfahrensbetroffene Zugabe in

Aussicht gestellt ist, den Verkauf nur einer verhältnismäßig geringen Stückzahl erwartet.

Schließlich greift auch die von der Antragsgegnerin erhobene Verjährungseinrede nicht.

Denn der Antragsteller hat durch anwaltliche Versicherung des Rechtsanwaltes Sacré

im Berufungstermin am 7. Mai 1997 (Bl. 221 d.A.) glaubhaft gemacht, daß das die hier

beanstandete Werbung der Antragsgegnerin enthaltende Heft "R. Revue" 3/96 (dort

Seiten 24 und 25) eine Woche vor dem Datum des 10.04.1997 in der in K. gelegenen

Niederlassung der Antragsgegnerin ausgelegen habe und von ihm mitgenommen

worden sei. Unter Zugrundelegen der nach § 2 Abs. 4 ZugabeVO maßgeblichen

sechsmonatigen Verjährungsfrist wurde daher, weil insoweit von einer wiederholten,

einen neuen Verjährungslauf in Gang setzenden Handlung auszugehen ist (vgl.

Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 12 und 13 zu § 21 UWG), in noch unverjährter Zeit ein

die Wiederholungsgefahr indizierender (erneuter) Zugabeverstoß verwirklicht.

Hinsichtlich des Umfangs des ihm nach alledem zuzuerkennenden

Unterlassungsanspruchs muß der Antragsteller sich jedoch eine Einschränkung

gefallen lassen. Soweit er nämlich über das in der konkreten Werbung liegende

Anbieten und Ankündigen der Zugabe hinaus auch Unterlassung des Gewährens einer

solchen Zugabe verlangt, fehlt mangels konkreter Anhaltspunkte, daß es in der

Vergangenheit eine Zugabe tatsächlich gewährt wurde, die für den

Unterlassungsanspruch materiell vorauszusetzende Wiederholungsgefahr. Angesichts

der im Berufungstermin vor dem Senat für die Antragsgegnerin abgegebenen Erklärung

ihrer Prozeßbevollmächtigten, wonach sämtliche, im vorliegenden Verfahren gegenüber

dem geltend gemachten Unterlassungsbegehren vorgebrachten Einwände

ausschließlich der Rechtsverteidigung dienen sollen und damit keine Berühmung

verbunden sein soll, den " Full-Service " in der beanstandeten Form bieten zu dürfen, ist

auch eine Erstbegehungsgefahr ausgeräumt.