Urteil des OLG Köln vom 05.08.2003

OLG Köln (culpa in contrahendo, kläger, agb, beförderung, sendung, geschäftsbedingungen, tatsächliche vermutung, verhältnis zu, haftung, die post)

Oberlandesgericht Köln, 3 U 28/03

Datum:

05.08.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

3. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 U 28/03

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 14 O 171/02

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 23.01.2003 verkündete Urteil

der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn (14 O 171/02)

teilweise abgeändert:

Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird die Beklagte verurteilt,

an den Kläger 3.948,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 30.07.2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Abhandenkommens

dreier in der Zweigstelle der Beklagten in E. eingelieferter Paketsendungen, die die

Beklagte im Wege des von ihr angebotenen "Freeway"-Dienstes befördern sollte und

die nach Behauptung des Klägers jeweils Brillanten enthielten, die dieser zuvor an

verschiedene Kunden veräußert hatte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die

tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in seinem Urteil vom 23.01.2002 (Bl. 111

– 113 GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Kläger durch die

Einlieferung der Brillanten gegen die von ihr der Beförderung zugrundegelegten

Allgemeinen Geschäftsbedingungen PAKET/EXPRESS NATIONAL, Stand 01.03.2002

(im Folgenden: AGB), verstoßen habe. Zwar hindere die Einlieferung von

"ausgeschlossenen Sendungen" (Verbotsgut), zu denen nach den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten auch Edelsteine gehörten (Valoren II. Klasse),

nicht das Zustandekommen eines Transportvertrags. Der Kläger habe als Einlieferer

jedoch eine Vertragsverletzung (culpa in contrahendo) begangen, mit der Folge, dass

die Beklagte so zu stellen sei, wie sie stehen würde, wenn der Einlieferer sie auf den

tatsächlichen Wert der Sendung hingewiesen hätte. Eine Einigung über die Einlieferung

der Sendung wäre dann nicht erfolgt, so dass die Beklagte auch keine Haftung getroffen

hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Darstellung in den

Gründen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 125 – 126 GA).

Mit der Berufung erstrebt der Kläger die volle Verurteilung der Beklagten zum

Schadensersatz. Er tritt der Annahme des Landgerichts entgegen, dass die von der

Beklagten gestellten AGB wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen worden seien.

Jedenfalls ergebe sich die Unwirksamkeit der AGB aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n. F.

bzw. aus § 449 Abs. 2 HGB. Überdies verstoße die Beklagte durch

Haftungsausschlüsse der vorliegenden Art gegen die

Postuniversaldienstleistungsverordnung. Die Beklagte habe daher gemäß § 435 HGB

wegen qualifizierten Verschuldens in vollem Umfang Schadensersatz zu leisten, da die

Ursache für den Verlust der Sendung – unstreitig – nicht aufzuklären sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom

23.01.2003, AZ.: 14 O 171/02, zu verurteilen, an ihn 7.896,63 € nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem

30.07.2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt ihrerseits ihren

erstinstanzlichen Sachvortrag und bestreitet weiterhin Inhalt und Wert der Sendung. Sie

hält die von ihr gestellten AGB für wirksam in den Vertrag einbezogen und nicht aus

anderen Gründen für unwirksam. Ergänzend weist sie darauf hin, dass es sich bei den

sog. Freeway-Paketsendungen um briefähnliche Sendungen handele.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden

Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden und

Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat im

erkannten Umfang Erfolg. Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten dem Grunde

nach für den eingetretenen Sendungsverlust zu Unrecht abgelehnt. Soweit es die

Schadenshöhe angeht, kann die Berufung nur teilweise Erfolg haben, weil die Beklagte

für den eingetretenen Schaden nicht in vollem Umfang zu haften hat.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß den §§ 425 Abs. 1, 428, 435 HGB

ein Schadensersatzanspruch wegen des Verlustes der am 15. und 17.05.2002 bei

der Zweigstelle der Beklagten in E. eingelieferten drei Paketsendungen zu.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Einlieferung der

Sendung bei der Zweigstelle der Beklagten ein Frachtvertrag im Sinne des § 407

Abs. 1 HGB zustande gekommen ist. Dem steht auch Abschnitt 2 Abs. 2 der von der

Beklagten dem Beförderungsvertrag zugrundegelegten AGB der Deutschen Post AG

für den Frachtdienst Inland nicht entgegen. Soweit die Beklagte in Abschnitt 2 Abs. 2

Ziffer 6 der AGB Valoren II. Klasse von der Beförderung ausschließen will, hindert

dies das Zustandekommen eines Frachtvertrages nicht. Denn die Beklagte hat von

der in Abschnitt 2 Abs. 3 Ziffer 1 ihrer AGB eingeräumten Möglichkeit, ein auf die

Beförderung von ausgeschlossenen Sendungen gerichtetes Vertragsangebot

abzulehnen, keinen Gebrauch gemacht, sondern die Sendung tatsächlich und ohne

Vorbehalt befördert. Zutreffend weist das Landgericht zur Begründung seiner

Annahme, dass die Beförderung auf der Grundlage eines wirksamen

Vertragsschlusses durchgeführt worden ist, darauf hin, dass die Beklagte selbst von

dem Vorliegen eines wirksamen Vertrages ausgeht, wenn sie sich in Abschnitt 2 Abs.

4 ihrer AGB eine Anfechtungsmöglichkeit gerade für den Fall, dass der Kunde

ausgeschlossene Güter zur Beförderung aufgegeben hat, ausbedingt.

Der Beförderungsvertrag ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Anfechtung

gemäß den §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB unwirksam.

Soweit die Beklagte in Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB "bereits jetzt", also zum Zeitpunkt

der Einlieferung der Sendung, die Anfechtung des Beförderungsvertrags wegen

Täuschung erklärt hat, ist dies bereits deshalb unwirksam, weil eine

Anfechtungserklärung nicht unter einer Bedingung, nämlich der nachträglichen

Kenntniserlangung über die Aufgabe von ausgeschlossenen Sendungen, abgegeben

werden kann (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, § 143 Rn. 2 m. w. N.).

Auch die mit den Schreiben der Beklagten vom 30.07.2002 betreffend die Sendungen

an die Firmen H. und X. erklärten Anfechtungen sind, wie auch das Landgericht

zutreffend angenommen hat, unwirksam. Ein zur Anfechtung berechtigendes

arglistiges Verhalten im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB würde voraussetzen, dass der

Kläger positiv Kenntnis davon hatte, ein Gut einzuliefern, welches die Beklagte nach

ihren AGB (Abschnitt 2 Abs. 2) nicht befördern wollte. Für diese (subjektiven)

Voraussetzungen hat die Beklagte aber nichts vorgetragen. Soweit sie im Schriftsatz

vom 02.06.2003 darauf verwiesen hat, dass der Kläger als sorgfältiger

Geschäftsmann hätte feststellen können und müssen, dass die Beklagte die

Einlieferung von "Verbotsgut" nicht wünschte, folgt hieraus keine Arglist, sondern

allenfalls ein den Kläger treffender Fahrlässigkeitsvorwurf. Da der Kläger auch auf

den Freeway-Paketmarken keine (unzutreffenden) Wertangaben gemacht hat,

vermag der Senat eine positive Kenntnis des Klägers von dem von der Beklagten

erwünschten Beförderungsausschluss bestimmter Güter nicht festzustellen. Bezüglich

der Sendung R. ist entgegen der Sachdarstellung der Beklagten im Schreiben vom

30.07.2002 (Bl. 28 GA) keine ausdrückliche Anfechtung erklärt worden. Die Beklagte

hat sich hier lediglich auf das Vorliegen eines Haftungsausschlusses berufen.

Dass sich der Verlust der Sendungen im Obhutsbereich der Beklagten ereignet hat,

ist unstreitig, wobei auch dahinstehen kann, inwieweit sich die Beklagte zur

Ausführung der Beförderung weiterer Subunternehmer bedient hat, weil sie für deren

evtl. Verschulden gemäß § 428 HGB ohnehin einstehen muss.

2. Von der grundsätzlich gegebenen Haftung für den Sendungsverlust kann sich die

Beklagte nicht gemäß Abschnitt 2 Abs. 2 Ziffer 6, Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 ihrer

AGB freizeichnen. Indes sind die Geschäftsbedingungen der Beklagten entgegen

der Auffassung des Klägers wirksam in den Frachtvertrag einbezogen worden. Da

der Kläger als eingetragener Kaufmann im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB

Unternehmer ist, richtet sich die Einbeziehung der allgemeinen

Geschäftsbedingungen nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB (n. F.). Sie kann daher

ungeachtet der Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB auch dadurch erfolgen,

dass lediglich auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen wird. Ein

dementsprechender Hinweis befindet sich auf den jeweiligen Freeway-

Paketmarken.

Die Einbeziehung der AGB der Beklagten scheitert nicht an § 305 c Abs. 1 BGB. Ein

Haftungsausschluss in allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nicht überraschend,

sondern branchentypisch.

Die Beklagte ist ferner nicht aufgrund des von ihr im Februar 2002 verfassten

Rundschreibens gehindert, sich auf die in ihren AGB vom 01.03.2002 enthaltenen

Haftungsausschlüsse zu berufen. Die Beklagte hat in dem Rundschreiben erklärt, bis

zur Bereitstellung des Sonderdienstes "Valuepack" mit Wirkung zum 01.07.2002

auch nach Inkrafttreten ihrer AGB vom 01.03.2002 die in diesen

Geschäftsbedingungen enthaltene Ausschlussregelung für Schmuck, Uhren und

Edelsteine mit einem Warenwert über 500,00 € nicht zur Anwendung zu bringen. Aus

der dem Kläger ebenfalls zur Kenntnis gelangten "Kurzinformation Valuepack/AGB-

Änderung vom 18.02.2002" (Bl. 38 GA) ergibt sich jedoch, dass die

Ausschlussregelungen nur im Verhältnis zu sog. Bestandskunden (mit individuellen

vertraglichen Vereinbarungen im Bereich Paket/Express) nicht gelten sollten und für

Filialkunden (solche ohne schriftliche Individualvereinbarung) lediglich eine

Übergangsfrist bis zum 02.04.2002 gewährt werden sollte. Darauf kann sich der

Kläger schon deshalb nicht berufen, weil die Einlieferung der hier streitigen Waren

nach diesem Zeitpunkt (nämlich am 15. bzw. 17.05.2002) stattgefunden hat.

Eine zur Unwirksamkeit der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten

führende unangemessene Benachteiligung ihrer jeweiligen Vertragspartner im Sinne

des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB durch den von dem Kläger behaupteten Verstoß der Post

gegen die Post-Universaldienstleistungsverordnung durch Vereinbarung von

Haftungsausschlüssen sieht der Senat nicht. Auch nach Inkrafttreten der neuen AGB

der Beklagten erbringt diese weiterhin Dienstleistungen im Paketverkehr gemäß § 3

PUDLV, auch soweit es sich um Wertsendungen handelt, die den Wert von 500,00 €

übersteigen. Denn der neue Dienst "Valuepack" steht grundsätzlich allen Versendern

offen und nicht nur, wie der Kläger meint, Geschäftskunden. Richtig an der

Auffassung des Klägers ist lediglich, dass Voraussetzung zum Versand der Pakete

eine entsprechende vertragliche Vereinbarung (Geschäftskundenvertrag) mit der Post

ist (siehe Kurzinformation Valuepack/AGB-Änderung vom 18.02.2002; Bl. 38 GA).

Dass die Beklagte hierfür ein höheres Beförderungsgeld verlangt, ist angesichts der

höherwertigen Beförderungsgüter nach Auffassung des Senats sachlich gerechtfertigt

(vgl. § 6 Abs. 2 PUDLV).

Gleichwohl scheitert im Ergebnis eine Haftungsfreizeichnung der Beklagten an § 449

Abs. 2 Satz 1 HGB. Nach dieser Vorschrift kann von der grundsätzlichen Haftung des

Frachtführers nur dann abgewichen werden, wenn die Vereinbarung zwischen den

Parteien im einzelnen ausgehandelt worden ist. An einer solchen

Individualvereinbarung fehlt es hier. Der Frachtvertrag hat auch nicht die Beförderung

von Briefen oder briefähnlichen Sendungen zum Gegenstand, für die in § 449 Abs. 1

Satz 1 HGB eine Haftungsfreizeichnung dem Grunde nach möglich ist. Die

Begründung zum Regierungsentwurf des TRG nimmt auf den Begriff des Briefes im

Sinne des Postgesetzes Bezug (vgl. Koller, Transportrecht, § 449 HGB, Rn. 29). Das

Postgesetz definiert eine Briefsendung in § 4 Nr. 2 Satz 1 als adressierte schriftliche

Mitteilung. Darunter fällt die Paketsendung von Schmuck nicht. Unter briefähnlichen

Sendungen werden den Briefen nach der Art ihrer Beförderung verwandte Güter, wie

Info-Post, Postwurfsendungen, Zeitungen, Zeitschriften oder Päckchen, nicht aber

Paketsendungen und sonstige Frachtpost verstanden (vgl. Koller, a. a. O.). Während

die Sonderregelung für Briefe oder briefähnliche Sendungen durch die

Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs legitimiert wird – die Mehrzahl der

zu befördernden Briefsendungen und ein Teil der briefähnlichen Sendungen werden

nämlich ohne direkten Kundenkontakt über Briefkästen eingeliefert –, gibt es für die

vorliegenden Sendungen keine derartige Legitimation. Die Pakete müssen am

Postschalter gegen Aushändigung des Einlieferungsbelegs abgegeben werden. Es

findet im Gegensatz zu den Briefsendungen also ein direkter Kundenkontakt statt, so

dass es der Beklagten organisatorisch möglich wäre, den Wert des zu befördernden

Guts durch entsprechende Erklärungen des Kunden abzuschätzen. Die

Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs, die entgegen § 449 Abs. 2 HGB

eine Haftungsfreizeichnung ermöglichen, liegen hier also gerade nicht vor.

Der Haftungsausschluss für "ausgeschlossene Sendungen" auch für den Fall des

qualifizierten Verschuldens der Beklagten ist daher gemäß § 449 Abs. 2 HGB

unwirksam. An seine Stelle treten die gesetzlichen Bestimmungen (§ 306 Abs. 2

BGB). Der Vertrag wäre nur dann insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm

auch unter Berücksichtigung der nach § 306 Abs. 2 BGB vorgesehenen Änderungen

eine unzumutbare Härte darstellen würde (§ 306 Abs. 3 BGB). Die Vorschrift ist eng

auszulegen. Abzustellen ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern

auf den der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Vertrag. Auf Seiten des

Verwenders führt die Unwirksamkeit durchweg zu einer Verschlechterung seiner

Rechtsstellung. Dies ist aber sein Risiko und rechtfertigt grundsätzlich nicht die

Anwendung des § 306 Abs. 3 BGB. Für den Verwender kann eine unbillige Härte in

der Regel nur dann entstehen, wenn durch den Wegfall der Vertragsbestimmungen

das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört wird. Eine solche Störung ist hier

nicht anzunehmen, weil bei einer Haftung wegen qualifizierten Verschuldens die

Nichtbeachtung der Regelung über den Ausschluss von der Beförderung im Rahmen

des Mitverschuldens berücksichtigt und bei vorsätzlichem Verstoß gegen die

Regelung ein Schadensersatzanspruch des Absenders im Hinblick auf eine eigene

Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) entfallen

oder eingeschränkt werden kann.

3. Die Haftung der Beklagten für den eingetretenen Sendungsverlust ist nicht auf die

Höchstbeträge des § 431 Abs. 1 HGB beschränkt. Diese Haftungsbegrenzung gilt

gemäß § 435 HGB dann nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder

Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine in § 428 HGB

genannte Person vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein

Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat. Nach der neueren

Rechtsprechung des BGH hat das TRG in Bezug auf die Darlegungslast des

Beförderers keine grundsätzlichen Änderungen erfahren (vgl. nur BGH, TranspR

2002, 448, 451). Daher gilt weiterhin, dass den Frachtführer die prozessuale

Obliegenheit trifft, darzulegen, dass und welche organisatorischen Maßnahmen er

ergriffen hat, um den Schaden abzuwenden (OLG Köln, TranspR 2001, 364, 366).

Diese allgemeinen Rechtsprechungsgrundsätze zur sekundären Darlegungslast

sind auch auf die Beklagte als Massengutfrachtführerin anwendbar (BGH,

TranspR 2002, 458). Danach ist es Sache der Beklagten, zur ordnungsgemäßen

Organisation des Transportablaufs nachvollziehbare Angaben zu machen.

Unterlässt sie dies, so besteht eine tatsächliche Vermutung für das qualifizierte

Verschulden im Sinne des § 435 HGB (BGH, TranspR 2002, 458; OLG Köln,

TranspR 2001, 364, 366; 2001, 1445, 1446; Koller, Transportrecht, § 435 HGB Rn.

21). Da im Streitfall konkrete Angaben der Beklagten zur Organisation des

Transports, insbesondere zur Schnittstellenkontrolle fehlen, verbleibt es bei dem

zuvor aufgezeigten Grundsatz, nach dem ein qualifiziertes Verschulden des

Frachtführers vermutet wird (BGH, TranspR 2002, 458; OLG Köln, TranspR 2001,

364, 366; 2001, 1445, 1446; OLG Hamburg, TranspR 1996, 304; Koller, TranspR,

§ 435 HGB Nr. 21). Ist danach von einem bewusst leichtfertigen

Organisationsverschulden auszugehen, obliegt es auch dem Frachtführer, gegen

die Schadensursächlichkeit sprechende Umstände darzutun. Gelingt ihm dies

nicht, spricht auch hier die Vermutung für ein im Hinblick auf die

Schadenswahrscheinlichkeit bewusstes Verhalten (OLG Köln, TranspR 2001,

1445, 1446).

4. Soweit die Beklagte im Berufungsrechtszug weiterhin an ihrem Bestreiten des

Sendungsinhalts und des Werts festhält, hat sie hiermit keinen Erfolg. Darlegungs-

und beweispflichtig für den Sendungsinhalt ist zwar grundsätzlich der Absender.

Mit Urteil vom 24.10.2002 (I ZR 104/00 = TranspR 2003, 156 ff.; = MDR 2002, 649

f.) hat der BGH klargestellt, dass die Darlegungslast des Anspruchstellers für den

Sendungsinhalt erheblich vereinfacht sein kann. Danach kann der Beweis u.a. für

die Anzahl der übergebenen Frachtstücke von dem Anspruchsberechtigten

grundsätzlich auch durch eine von dem Frachtführer oder seinem Fahrer

ausgestellte Empfangsbestätigung geführt werden. Unabhängig von der

Beweiskraft einer solchen Empfangsbestätigung lassen sich aus diesen

Grundsätzen im Streitfall für den Kläger keine günstigen Rechtsfolgen ableiten.

Eine Empfangsbestätigung des Frachtführers liegt nicht vor, sondern lediglich die

Einlieferungsbelege vom 15. und 17.05.2002, auf denen der Kläger selbst

Eintragungen vorgenommen hat. Gleichwohl ist nach der vorbezeichneten

neueren Rechtsprechung des BGH der Tatrichter nicht gehindert, sich die

Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, die behaupteten

Waren seien übergeben worden, auf andere Weise zu verschaffen. Im

gewerblichen Bereich spricht nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine hohe

Wahrscheinlichkeit dafür, dass an den gewerblichen Kunden exakt die bestellten

und sodann berechneten Waren versandt worden sind. Liegt ein solcher Fall vor,

dann ist prima facie anzunehmen, dass die in einem evtl. vorhandenen

Lieferschein und der dazu korrespondierenden Rechnung aufgeführten

Gegenstände in dem Behältnis waren. Es obliegt dann dem Schädiger, den

zugunsten des Versenders streitenden Anscheinsbeweis durch substantiierten

Vortrag zu erschüttern (BGH a. a. O.).

Auch im Streitfall kann sich der Kläger auf den Anscheinsbeweis berufen. Zwar

liegen keine Lieferscheine vor, jedoch Rechnungen des Klägers vom 15., 17. und

27.05.2002, mit denen er die Waren gegenüber seinen Ankäufern fakturiert hat.

Dass sich aus der Rechnung des Klägers an die Firma H. in N. vom 17.05.2002 (Bl.

21 GA) lediglich das Karatgewicht und die Stückzahl der versandten Brillanten ergibt,

hält der Senat im Hinblick auf den Anscheinsbeweis für unschädlich. Gleiches gilt für

die an die Firma X. in O. ausgestellte Rechnung des Klägers vom 15.05.2002. Der

zugunsten des Klägers streitende Anscheinsbeweis betreffend den Sendungsinhalt

wird nicht durch die Tatsache, dass die an die Firma R. in F. ausgestellte Rechnung

des Klägers nach dem Schadensfall, nämlich auf den 27.05.2002 datiert, erschüttert.

Der Senat hält dies so lange für unbedenklich, wie die Rechnung nicht erst nach dem

Bekanntwerden des Schadensfall erstellt worden ist. Der Kläger konnte jedoch

frühestens von dem Sendungsverlust durch Schreiben der Beklagten vom 30.05.2002

(Bl. 28 GA) in Kenntnis gesetzt werden. Dass Rechnungen erst nach dem

Versanddatum der Ware erstellt und versendet werden, spricht nicht für ein

manipulatives Vorgehen des Klägers.

Den Beweis des ersten Anscheins hat die Beklagte auch im Übrigen nicht zu

erschüttern vermocht, weil sie keinen anderen Geschehensablauf vorgetragen,

sondern den Sendungsinhalt lediglich mit Nichtwissen bestritten hat.

Was den Wert der Sendung angeht, kommt dem Kläger die Vermutung des § 429

Abs. 3 Satz 2 HGB zugute, weil die Schmuckstücke unmittelbar vor Übernahme zur

Beförderung an die Firmen H., R. und X. verkauft worden sind. Den sich aus den

Rechnungen ergebenden Netto-Warenwerten sind die Beförderungskosten gemäß §

432 HGB hinzuzurechnen. Der Kläger hat diese mit jeweils 5,00 € angesetzt, die der

Senat für angemessen erachtet. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

konnte über die Höhe der Beförderungskosten insoweit jedenfalls Einigung mit den

Parteien erzielt werden. Danach ergibt sich folgender Schadensbetrag:

Sendung an die Firma Giesers: 4.883,80 €

Sendung an die Firma R.: 550,20 €

Sendung an die Firma X : 2.452,63 €

insgesamt: 7.896,63 €.

5. Einem Ersatzanspruch des Klägers in voller Schadenshöhe steht aber ein

Mitverschulden des Klägers gemäß § 254 BGB entgegen. Denn der Absender

begeht seinerseits durch die Aufgabe von Sendungen, die nach den AGB des

Frachtführers nicht befördert werden sollen, eine Vertragsverletzung, die aus dem

Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in

contrahendo) im Rahmen des zu ersetzenden Schadens bedeutsam werden kann.

Im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts führt dies aber nicht zwangsläufig

zu einem vollständigen Haftungsausschluss, sondern das Verhalten des

Absenders ist im Rahmen der nach § 254 BGB vorzunehmenden Abwägung

wertend zu berücksichtigten. Danach gilt folgendes:

Die Versendung wertvoller Schmuckstücke im Wege des Freeway-Paketdienstes der

Beklagten erscheint riskant. Zwar darf ein Postkunde erwarten, dass die Beklagte

durch geeignete Sicherheitssysteme die Gefahr des Abhandenkommens von

Sendungen minimiert. Die Gefahr von Diebstählen und Unterschlagungen von

Transportgut während der Beförderung lässt sich aber nicht vollständig

ausschließen. Mit einem gewissen Verlustrisiko im Rahmen des postalischen

Massenverkehrs muss der Postkunde rechnen. Überdies hat die Beklagte auf ihre

AGB hingewiesen, in denen unter Abschnitt 2 Abs. 2 diejenigen Güter aufgeführt

sind, die sie grundsätzlich nicht befördern will. Bei Kenntnis der Beklagten vom Inhalt

der Ware hätte sie die Beförderung gemäß Anschnitt 2 Abs. 3 ihrer AGB ablehnen

oder den Absender auf eine andere Transportart verweisen können (dazu auch BGH,

NJW 2002, 3255, 3257; TranspR 2002, 458; 2002, 452, 457; OLG Hamburg, TranspR

1996, 304, 305; TranspR 2001, 443, 445). Der Absender begibt sich nach der zuvor

zitierten Rechtsprechung des BGH in einen beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er

einerseits die Sache aufgibt, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass der

Frachtführer die Haftung hierfür ablehnt, andererseits im Schadensfall aber den

vollen Ersatz verlangt.

Nach alldem hat eine Schadensquotierung entsprechend den beiderseitigen

schuldhaften Verursachungsbeiträgen stattzufinden. Zu Lasten der Beklagten ist zu

berücksichtigen, dass von einem groben Verschulden im Sinne des § 435 HGB

auszugehen ist. Andererseits hat auch die Beklagte ein Interesse daran, dass ihr nicht

Waren "aufgedrängt" werden, die sie nach ihren Geschäftsbedingungen nicht

befördern will. Dem könnte sie allerdings auch durch einen deutlichen Hinweis in

dem Einlieferungsschein auf die von der Beförderung ausgeschlossenen Sendungen,

insbesondere das unter Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 ihrer AGB aufgeführte "Verbotsgut"

begegnen. Da bei der Aufgabe der Sendungen zum Versand ein direkter

Kundenkontakt stattfindet, könnten sich Mitarbeiter der Beklagten auch, ohne dass

dies mit nennenswertem Zeitaufwand verbunden wäre, bestätigen lassen, dass die

Sendung kein "Verbotsgut" enthält. Eine unzulässige Feststellung des

Sendungsinhalts durch die Beklagte wäre bei einer solchen Handhabung nicht

gegeben. Der Kläger seinerseits hat in Kenntnis des Warenwerts auf eine besonders

gesicherte Sendungsart verzichtet. Ferner hätte er bei kritischer Überprüfung der

Kurzinformation Valuepack/AGB-Änderung der Beklagten vom 18. Februar 2002

erkennen müssen, dass die den Filialkunden bis zum 02.04.2002 gewährte

Übergangsfrist im Hinblick auf die Aufgabe von Verbotsgut zum Zeitpunkt der

Aufgabe der Sendung bereits abgelaufen war, und daher nicht darauf vertrauen

dürfen, dass die Beklagte weiterhin Wertsachen ohne gesonderte Vereinbarung und

ohne jeglichen Haftungsausschluss befördern wollte. Ferner hat es der Kläger

unterlassen, die Beklagte auf den Eintritt eines ungewöhnlich hohen Schadens

hinzuweisen (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB).

An der Kausalität der Pflichtverletzung des Klägers für den eingetretenen Schaden

zweifelt der Senat nicht. Hätte der Kläger die Beklagte bei Einlieferung auf den Wert

der Sendung hingewiesen, hätte die Beklagte entsprechend ihren AGB die

Beförderung ablehnen können oder den Beklagten auf eine besonders gesicherte Art

der Beförderung, etwa auf den Werttransportdienst, verweisen können.

Unter Berücksichtigung der zuvor aufgezeigten Umstände bewertet der Senat die

Verschuldens- und Verursachungsanteile des Klägers und der Beklagten in etwa

gleich. Der Kläger kann daher von der Beklagten die Hälfte des eingetretenen

Schadens, mithin einen Betrag von 3.948,32 € verlangen.

Die Beklagte befindet sich seit dem 30.07.2002 in Verzug, weil sie mit den jeweiligen

Ablehnungsschreiben vom 30.07.2002 (Bl. 24, 28, 32 GA) ihre Leistungspflicht

verneint hat. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288

Abs. 1 Satz 2, 247 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen

Basiszinssatz.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu, da die Rechtssache

grundsätzliche Bedeutung hat. Sie wirft Rechtsfragen auf, die in einer unbestimmten

Vielzahl von Fällen auftreten können. Zur Frage der Wirksamkeit der in Abschnitt 2

Abs. 2, Abschnitt 6 Abs. 2 der AGB der Beklagten für den Frachtdienst Inland

(PAKET/EXPRESS NATIONAL) enthaltenen Haftungsausschlussklausel erscheint

im Hinblick auf § 449 Abs. 2 HGB eine Leitentscheidung des Revisionsgerichts

notwendig, weil klärungsbedürftig ist, auf welche Weise das Verhalten des

Absenders, der Verbotsgut zur Beförderung aufgibt, zu berücksichtigen ist.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 7.896,63 €