Urteil des OLG Köln vom 11.10.2002

OLG Köln: wohl des kindes, gemeinsame elterliche sorge, eltern, gesetzliche vermutung, anhörung, kommunikation, trennung, form, umzug, kindeswohl

Oberlandesgericht Köln, 4 UF 24/02

Datum:

11.10.2002

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

4 UF 24/02

Vorinstanz:

Amtsgericht Bonn, 41 F 354/01

Tenor:

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Der Antrag der Antragstellerin, ihr unter Aufhebung der gemeinsamen

Sorgeberechtigung mit dem Antragsgegner das Sorgerecht für den Sohn

H. W., geboren am ... 1999, allein zu übertragen, wird abgelehnt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten

sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Die gemäß § 621 e Abs. 1, § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO - die hier nach § 26 Nr. 10 EGZPO in

der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung finden, weil die

angefochtene Entscheidung entsprechend der richterlichen Verfügung vom 13.

Dezember 2001 (Bl. 75R d. A.) vor dem 1. Januar 2002 der Geschäftsstelle übergeben

worden ist - statthafte Beschwerde ist auch im übrigen zulässig, insbesondere

fristgerecht (§ 621 e Abs. 3, § 516 ZPO a. F.) eingelegt worden. Die Beschwerdeschrift

vom 11. Januar 2002 ist ausweislich der Datumsangaben in den Fax-Kennungen noch

am selben Tage mittels Telefax sowohl beim Amtsgericht (Bl. 82 d. A.) als auch beim

Oberlandesgericht (Bl. 84 d. A.) eingegangen. Sie ist damit vor Ablauf der an diesem

Tage endenden einmonatigen Beschwerdefrist jedenfalls auch bei dem

Beschwerdegericht (vgl. § 621 e Abs. 3 Satz 1 ZPO) eingereicht worden.

Das Rechtsmittel des Antragsgegners ist auch begründet. Nach den maßgeblichen

Vorschriften des deutschen Sachrechts, die das Amtsgericht mit Rücksicht auf Art. 21

EGBGB zu Recht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, kann nicht festgestellt

werden, daß die Alleinsorge der Antragstellerin dem Wohl des Kindes am besten

entspricht. Die gemeinsame Sorge beider Elternteile ist daher jedenfalls derzeit

beizubehalten. Der gegenteiligen Beurteilung des Amtsgerichts, die sich in wenigen

eher floskelhaften Sätzen erschöpft, vermag der Senat weder inhaltlich noch im

Ergebnis zu folgen.

Leben Eltern, denen - wie hier aufgrund entsprechender Sorgeerklärungen (§ 1626a

Abs. 1 Nr. 1 BGB) - die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend

getrennt, so kann gemäß § 1671 Abs. 1 BGB jeder Elternteil beantragen, daß ihm das

Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein überträgt. Dem Antrag

ist unter anderem dann stattzugeben, wenn zu erwarten ist, daß die Aufhebung der

gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl

des Kindes am besten entspricht. Insoweit geht der Senat, der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (vgl. BGH FamRZ 1999, 1646, 1647) folgend, davon aus, daß die

Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge in § 1671 BGB durch das

Kindschaftsrechtsreformgesetz kein Regel- Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne enthält,

daß eine Priorität zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge besteht und die

Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio in Betracht kommt

(vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 63, 99; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 3. Aufl. § 1671

Rdn. 34). Ebenso wenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, daß die

gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung

elterlicher Verantwortung ist. Einer solchen Regelung stünde bereits entgegen, daß sich

elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen läßt. Wenn sich die Eltern bei

Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind betreffenden

Angelegenheiten streiten, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des

Kindes nicht vereinbar sind. In solchen Fällen, in denen die gemeinsame elterliche

Sorge praktisch nicht "funktioniert" und es den Eltern nicht gelingt, zu Entscheidungen

im Interesse des Kindes zu gelangen, ist der Alleinsorge eines Elternteils der Vorzug zu

geben. Die alleinige elterliche Sorge kann danach schon deshalb nicht nur als

"Ausnahmeregelung" oder sogar als "ultima ratio" behandelt werden, weil sie diejenige

Sorgerechtsform ist, die - bei Uneinigkeit der Eltern - nach dem Maßstab des

Kindeswohls gerichtlich bestimmt wird; nach dem Wohl des Kindes hat sich die

elterliche Sorge aber insgesamt auszurichten (vgl. BGH aaO).

Nach diesen Grundsätzen kommt vorliegend die Aufhebung der gemeinsamen

elterlichen Sorge nicht in Betracht:

Die Übertragung des Sorgerechts allein auf die Antragstellerin ist zunächst nicht schon

durch die - erhebliche - räumliche Entfernung zwischen den Wohnsitzen beider

Elternteile gerechtfertigt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt OLG Naumburg FamRZ 2002,

564, 565; OLG Hamm FamRZ 2002, 565, 566; Palandt/Diederichsen, BGB 61. Aufl. §

1571 Rdn. 17 m. weit. Nachw.). Denn gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die

Antragstellerin als der Elternteil, bei dem H. sich mit Einwilligung des Antragsgegners

gewöhnlich aufhält, ohnehin die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in

Angelegenheiten des täglichen Lebens, also solchen, die häufig vorkommen und die

keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben

(Abs. 1 Satz 3 der Vorschrift). Demgegenüber steht dem Antragsgegner, solange H. sich

mit Einwilligung der Antragstellerin bei ihm aufhält, nach § 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB die

Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten der täglichen Betreuung zu.

Lediglich zur Regelung von Angelegenheiten, die für das Kind von erheblicher

Bedeutung sind, bedarf es des gegenseitigen Einvernehmens (§ 1687 Abs. 1 Satz 1

BGB), wobei im Einzelfall bei fehlender Einigung das Familiengericht die Entscheidung

einem Elternteil übertragen kann (§ 1628 Satz 1 BGB). Durch dieses Normgefüge ist

insgesamt sichergestellt, daß es jedenfalls in alltäglichen Fragen von vornherein keiner

umständlichen Abstimmung zwischen den Elternteilen bedarf.

Es läßt sich ferner nicht feststellen, daß es an der objektiven Kooperationsfähigkeit und

subjektiven Kooperationsbereitschaft beider Elternteile fehlt. Ob dieses Erfordernis, das

nach ganz h. M. (vgl. OLG Dresden FamRZ 2002, 973, 974; OLG Nürnberg FamRZ

2002, 188, 189; OLG München FamRZ 2002, 189, 190; OLG Hamm aaO; Oelkers, MDR

2000, 32, 33 m. zahlr. Nachw.) zu den zentralen Voraussetzungen der Aufrechterhaltung

der gemeinsamen elterlichen Sorge gehört, gegeben ist, muß im Wege einer Prognose

aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Von wesentlicher Bedeutung

ist hierbei, ob es in der Vergangenheit wiederholt in das Kind betreffenden

Angelegenheiten zu keiner Einigung zwischen den Eltern gekommen ist und daraus

geschlossen werden kann, daß der notwendige Grundkonsens zerstört ist.

Davon, daß die Eltern in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung wiederholt zu

keiner Einigung gefunden hätten, kann vorliegend nicht ausgegangen werden. So hat

der Antragsgegner etwa seinen anfänglichen Widerstand gegen den Umzug des Kindes

von I. nach C. inzwischen aufgegeben und insbesondere seinen eigenen Antrag, ihm

das Aufenthaltsbestimmungsrecht für H. zu übertragen, bereits in erster Instanz nicht

mehr weiterverfolgt. In diesem Zusammenhang kann letztlich dahin stehen, ob das

Verhalten der Antragstellerin hinsichtlich der Verlagerung des Aufenthaltsortes des

Kindes, mit dem sie sich über den entgegenstehenden Willen des mit sorgeberechtigten

Vaters hinweg gesetzt hat, rechtmäßig war oder nicht (vgl. in letzterem Sinne OLG

Hamm aaO). Jedenfalls hat der Antragsgegner inzwischen akzeptiert, daß H. seinen

gewöhnlichen Aufenthalt bei der Antragstellerin in C. hat (vgl. zu diesem Gesichtspunkt

OLG Hamm aaO; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 507, 508; OLG Karlsruhe FamRZ

2000, 111, 112).

Darüber hinaus haben die Parteien auch bezüglich des Umgangsrechts des

Antragsgegners zu einem tragfähigen Grundkonsens außerhalb des gerichtlichen

Verfahrens gefunden. Seinen noch mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2001

angekündigten Antrag zum Umgangsrecht hat der Antragsgegner im zwei Tage später

durchgeführten Termin vor dem Amtsgericht schon nicht mehr gestellt, weil - wie in der

Sitzungsniederschrift ausdrücklich festgehalten ist - die Parteien sich insoweit

außergerichtlich einigen wollten. Tatsächlich ist eine solche Übereinkunft in der

Folgezeit erzielt worden und wird seither auch praktiziert. So haben nach der

Darstellung der Antragstellerin in der Beschwerdeerwiderung vom 17. April 2002 in der

Zeit vom 18. bis 21. Januar, vom 15. bis 17. Februar und vom 19. bis 21. April 2002

Umgangskontakte in C. stattgefunden; vom 29. März bis zum 1. April 2002 waren "die

Kinder" - also offenbar auch der ältere, nicht von ihm stammende Sohn der

Antragstellerin, M., an dem der Antragsgegner ebenfalls sehr hängt - beim

Antragsgegner in der S.. Im Ergebnis bestehen daher seit Anfang 2002 regelmäßige

monatliche Besuchskontakte; daß diese seit Mai 2002 nicht mehr in dieser Form

fortgesetzt werden, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Antragstellerin

überläßt dem Antragsgegner für die in C. stattfindenden Besuchstage

entgegenkommenderweise ihre dortige Wohnung und zieht für diese Tage mit ihrem

neuen Lebensgefährten aus, damit der Antragsgegner den Umgang nicht im Rahmen

eines - unpersönlicheren - Hotelaufenthalts durchführen muß und insoweit auch Kosten

sparen kann. Beim April-Termin verhielt es sich so, daß die Antragstellerin beide Kinder

zum Antragsgegner nach Z. brachte und sie in B. wieder abholte. Zudem war H., wie

sich in der Anhörung vor dem Senat ergeben hat, im Sommer diesen Jahres zu einem

Ferienaufenthalt bei dem Antragsgegner in der S.. Es kann nach alledem

vernünftigerweise keine Rede davon sein, daß die Parteien außer Stande wären, im

Interesse und zum Wohle des gemeinsamen Kindes miteinander - wenn auch in

begrenztem äußerem Rahmen - zu kooperieren. Dabei indiziert die Bereitschaft des

Antragsgegners, für ihn kostspielige und weite Reisen auf sich zu nehmen, um den

regelmäßigen Kontakt insbesondere mit H. aufrecht zu erhalten, daß er die gemeinsame

Verantwortung für das Kind wahrnehmen will (vgl. ähnlich OLG Hamm aaO). In diesem

Rahmen ist des weiteren darauf hinzuweisen, daß der Antragsgegner nach der

Trennung der Parteien unstreitig sogar bereit war, M. ebenfalls zu sich zu nehmen, um

beiden Kindern einen gemeinsamen Verbleib am bisherigen Wohnort zu ermöglichen.

Es kann hier dahin stehen, welche effektive Realisierungschance dieses Angebot hatte.

Jedenfalls spricht es gegen die Annahme, daß es dem Antragsgegner darum gehen

könnte, die Übernahme von Verantwortung abzuwehren.

Schließlich ist auch hinsichtlich der Wahl des Kindergartens im Ergebnis keine

dauerhafte Meinungsverschiedenheit der Eltern verblieben. Der Antragsgegner, der

seinerseits ursprünglich einen nicht konfessionell gebundenen Kindergarten bevorzugt

hätte, hat letztlich mit Blick auf die ihm geschilderte örtliche Kindergartensituation die

von der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung hingenommen. Ohnedies ist

darauf hinzuweisen, daß allein das Vorhandensein unterschiedlicher Auffassungen der

Eltern zu bestimmten Fragen, wie sie auch in einer intakten Partnerschaft immer wieder

vorkommen können, einem gemeinsamen Sorgerecht nicht grundsätzlich entgegen

stehen kann. Entscheidend ist vielmehr, ob es den Beteiligten gelingt, auftretende

Differenzen letztlich im Sinne einer am Kindeswohl orientierten Einigung auszuräumen.

Weitere Angelegenheiten, deren Regelung für H. von erheblicher Bedeutung ist, stehen

- soweit ersichtlich - in absehbarer Zeit nicht an. Daß sich, worauf das Amtsgericht unter

anderem abgestellt hat, eine kompromißlose Haltung der Eltern in Bezug auf die

Schulwahl bereits "ankündigt", ist in der angefochtenen Entscheidung nicht

nachvollziehbar ausgeführt oder sonst dokumentiert. Im übrigen ist die Darstellung in

der Beschwerdebegründung unwidersprochen geblieben, wonach Differenzen

hinsichtlich des Schulbesuchs in keiner Weise Gegenstand der Erörterung vor dem

Amtsgericht waren.

Unüberbrückbare Streitigkeiten im Hinblick auf Alltagsfragen sind von der

Antragstellerin ebenfalls weder konkret vorgetragen worden noch sonst erkennbar;

insbesondere wird nicht geltend gemacht, der Antragsgegner rede ihr insoweit

überhaupt "herein". Es kann deshalb offenbleiben, ob Streit in alltäglichen

Angelegenheiten mit Rücksicht auf die Verteilung der elterlichen Befugnisse in § 1687

Abs. 1 BGB für die Beurteilung der Kooperationsfähigkeit der Eltern überhaupt eine

Rolle spielen kann (vgl. dazu Oelkers aaO).

Der Senat verkennt bei seiner Bewertung der maßgeblichen Vorgänge nicht, daß

vorliegend nur in geringem Umfange eine Kommunikation zwischen den Elternteilen

stattfindet. Vielfach kommen Einigungen wohl dergestalt zustande, daß die

Antragstellerin - wie etwa bei der Frage einer anstehenden ärztlichen Behandlung des

Kindes im Februar 2002 - einen Lösungsvorschlag präsentiert und der Antragsgegner

diesen, häufig auch nur durch Schweigen, akzeptiert. Auch im übrigen beklagt die

Antragstellerin, wie sie im Senatstermin etwa in Bezug auf den Ferienaufenthalt H.s

näher ausgeführt hat, eine ihres Erachtens zu große "Sprachlosigkeit" des

Antragsgegners vor allem hinsichtlich der Abwicklung der Umgangskontakte. Deren

Ursache kann im Ergebnis indes auf sich beruhen. So mag es sein, daß beim

Antragsgegner möglicherweise noch nicht bewältigte Vorgänge im Zusammenhang mit

der Trennung der Parteien seinen persönlichen Umgang mit der Antragstellerin

beeinflussen. Denkbar ist auch, daß grundlegende Unterschiede im Naturell bzw. im

Temperament der Parteien eine Rolle spielen, wie sie in der Anhörung durch den Senat

offenbar geworden sind, soweit die Antragstellerin sich dort als der deutlich aktivere,

forderndere, aber auch in kontroversen Diskussionen schneller zu Heftigkeiten

neigende Teil von beiden, der Antragsgegner dagegen sehr zurückhaltend und im

Ganzen eher defensiv präsentiert hat. Im Ergebnis kommt es auf eine genauere

Ursachenklärung jedoch nicht an. Denn es steht der Beibehaltung der gemeinsamen

Sorge nicht entgegen, wenn - schon in der Vergangenheit - immer nur der

antragstellende Teil den ersten Schritt zur Lösung eines anstehenden Problems

machen mußte (vgl. Palandt/Diederichsen aaO m. weit. Nachw.); derartige, häufig in

Verschiedenheiten der Persönlichkeitsstruktur wurzelnde Verhaltensunterschiede, sind

für eine Vielzahl auch funktionierender Elternbeziehungen kennzeichnend, ohne daß

damit zwangsläufig Nachteile für das Wohlergehen gemeinsamer Kinder verbunden

sein müssen. Daß es vorliegend anders wäre, die von ihr beklagte Zurückhaltung des

Antragsgegners sich über das unmittelbare Verhältnis der Parteien hinaus ungünstig

gerade auf das Kindeswohl auswirkt, hat die Antragstellerin als der die Aufhebung der

gemeinsamen Sorge begehrende Elternteil nicht anhand konkreter einzelner Tatsachen

näher dargelegt. Das gilt umso mehr, als bislang - wie dargestellt - keine nennenswerten

Punkte zwischen den Eltern streitig geblieben sind. Ohnehin trifft es nicht zu, daß

überhaupt keine Kommunikation mehr zwischen den Parteien stattfindet. Immerhin

haben sie außergerichtlich eine Umgangsregelung initiiert und seit nunmehr fast einem

Jahr aufrecht erhalten, was ohne jedwede persönliche Kommunikation nicht

funktionieren kann. Darüber hinaus hat die Antragstellerin in der Anhörung vor dem

Senat beispielsweise von einer Begegnung auf dem Flughafen in jüngerer Zeit

berichtet, wo man etwa 20 Minuten einmal "locker" miteinander geredet habe. Insoweit

ist vorliegend ein anderer Fall gegeben, als er etwa der Entscheidung des

Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Februar 2002 (FamRZ 2002, 973) zugrunde lag,

zumal dort nach dem mitgeteilten Sachverhalt nicht einmal eine Verständigung der

Eltern über das Umgangsrecht zustande gekommen war und der Kindesvater auch gar

kein Interesse an den Belangen der Kinder hatte. Im Streitfall spricht überdies nichts

dafür, daß sich die persönliche Kommunikation, wenn sich die Dinge noch weiter

beruhigt haben, nicht noch weiter verbessern könnte. Im übrigen betreffen die von der

Antragstellerin beklagten Verhaltensweisen des Antragsgegners - etwa nicht

genügende oder zu kurzfristige Anmeldungen der Besuchstermine, aus ihrer Sicht

unzureichende Beantwortung einzelner Fragen bezüglich der Durchführung des

Sommerurlaubs von H. - in erster Linie die Umgangskontakte und nicht die Ausübung

des Sorgerechts. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß Begleiterscheinungen oder auch

Unzuträglichkeiten solcher Art bei Bestehen eines alleinigen Sorgerechts nicht mehr

auftreten. Der Entzug der elterlichen Sorge ist jedoch kein Mittel, um den Antragsgegner

zu einem "besseren" oder weniger "schwerfälligen" Umgang anzuhalten. Entscheidend

für die Sorgerechtsfrage ist vielmehr ausschließlich die Fähigkeit der Eltern, im

Interesse des Kindeswohls zu einvernehmlichen Lösungen anstehender Probleme zu

gelangen. Die in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin behaupteten Vorfälle

aus der Zeit vor der Trennung bzw. der Trennungsphase selbst sind nicht geeignet, die

Schlußfolgerungen, die aus den aktuellen Geschehnissen seit dem Umzug der

Antragstellerin nach C. gezogen werden können, in Frage zu stellen.

Sonstige Umstände, die die von der Antragstellerin erstrebte Sorgerechtsentscheidung

rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Weder ist der Antragsgegner - das macht auch

die Antragstellerin nicht geltend - zur Pflege und Erziehung des Kindes ungeeignet noch

liegen andere Gründe vor, die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge

führen können (vgl. im einzelnen Oelkers in Gerhardt u. a., Handbuch des Fachanwalts

Familienrecht, 3. Aufl. 4. Kapitel Rdn. 168 ff.).

Bei der dargestellten Sachlage kommt auch die Übertragung (nur) eines Teilbereichs

der elterlichen Sorge zur alleinigen Ausübung auf die Antragstellerin nicht in Betracht.

Das gilt insbesondere für das Aufenthaltsbestimmungsrecht, zumal der Antragsgegner

den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes bei der Antragstellerin ohnehin nicht in Frage

stellt.

Von einer Anhörung des heute knapp dreieinhalb Jahre alten H. hat der Senat mit

Rücksicht auf das Alter des Kindes abgesehen. Der Einholung sachverständiger Hilfe

bedurfte es zur Beantwortung der streitentscheidenden Fragen nicht.

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Gerichtsgebühren aus § 131 Abs. 1 Satz 2

KostO. Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten entspricht nicht

billigem Ermessen nach § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.

Beschwerdewert: 3.000,00 EUR (§131 Abs. 2, § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO)