Urteil des OLG Köln vom 18.03.1994

OLG Köln (produkt, markt, in den verkehr bringen, gegen die guten sitten, firma, uwg, gestaltung, verbraucher, einstweilige verfügung, zeitpunkt)

Oberlandesgericht Köln, 6 U 243/93

Datum:

18.03.1994

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 243/93

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 31 0 392/93

Schlagworte:

Gewürzständer betriebliche Herkunftstäuschung

Normen:

§ 1 UWG;

Leitsätze:

1. Bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart ist maßgeblich auf

den Zeitpunkt der Verletzungshandlung, also auf den Zeitpunkt des

Marktzutritts des beanstandeten Produktes abzustellen. 2. Wird ein

Gebrauchsgegenstand (hier: Gewürzständer) auf einer

Konsumgütermesse verkaufsbereit vorgestellt und anschließend mit

einigem Erfolg in den Verkauf gebracht, genügt dies regelmäßig, die

erforderliche Bekanntheit als Voraussetzung für die Annahme einer

betrieblichen Herkunftstäuschung zu bejahen. 3. Ist dem Vertreiber eines

nahezu identischen, in hohem Maße verwechslungsfähigen

Konkurrenzproduktes die Marktpräsenz des Klageerzeugnisses bekannt,

kann er jenes, soweit eine ästhetische Veränderung möglich ist, nicht

mehr in den Verkehr bringen, ohne sich dem Vorwurf der Unlauterkeit

seines Handelns auszusetzen. 4. Zur Schwächung der

wettbewerblichen Eigenart durch konkurrierende Produkte

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 3. September 1993

verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0

392/93 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens

werden dem Antragsgegner auferlegt.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die Berufung des Antragsgegners ist zulässig, aber un- begründet.

Das Landgericht hat zu Recht die von ihm erlassene einstweilige Verfügung vom 22.

Juni 1993 mit dem ange- fochtenen Urteil bestätigt. Die Antragstellerin kann von dem

Antragsgegner in dem begehrten Umfang Unter- lassung verlangen. Das Anbieten,

Feilhalten, Bewerben, Vertreiben und bzw. oder das Inverkehrbringen des be-

anstandeten Gewürzständers verstößt unter dem Gesichts- punkt der vermeidbaren

Herkunftstäuschung gegen die guten Sitten des Wettbewerbs und ist damit unlauter im

Sinne von § 1 UWG.

Wer ein Erzeugnis in den Verkehr bringt, das wettbe- werblich eigenartige Merkmale

eines fremden Produktes aufweist, mit denen der Verkehr Herkunftsvorstellungen

verbindet, handelt wettbewerbswidrig, wenn er nicht die zur Vermeidung einer

Herkunftstäuschung nötigen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat. Dies gilt

insbesondere dann, wenn das beanstandete Erzeugnis eine Nachahmung des fremden

Produkts darstellt (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 1

UWG Rdn. 450 m.w.N.). Aber auch ohne eine derartige Nachahmung kann es gemäß §

1 UWG zu mißbilligen sein, wenn der Wettbewerber mit seinem Erzeugnis zu Lasten

des Konkurrenten eine - vermeidbare - betriebliche Ver- wechslungsgefahr herbeiführt

(vgl. BGH GRUR 1969/292, 294 "Buntstreifensatin II"; Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1

UWG Rdn. 474).

Das von der Antragstellerin beanstandete Verhalten des Antragsgegners ist in dieser

Weise wettbewerbswidrig.

Die Gestaltung des von der Antragstellerin vertriebenen Gewürzständers weist

wettbewerbliche Eigenart auf, denn sie ist geeignet, im Verkehr als kennzeichnend und

damit als unterscheidend für die betriebliche Herkunft des Produkts zu wirken (vgl. BGH

GRUR 1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Sie weist eine Kombination von

Merkmalen auf, die der Gestaltung in ihrer Gesamtheit eine einprägsame Besonderheit

gegenüber vergleichbaren Konkurrenzprodukten verleihen.

Hierzu trägt, wie schon vom Landgericht zutreffend aus- geführt, insbesondere die

turmartige Konstruktion des Gewürzständers bei, der den Gesamteindruck maßgeblich

bestimmt. Die Verwendung von hölzernen Grund- und Deckplatten, die durch vier

Holzstreben miteinander verbunden sind, vermittelt den Eindruck eines massiven und

soliden Regals. Zugleich entsteht der Eindruck von Leichtigkeit und Transparenz

dadurch, daß auf jeder der vier Seiten des Turms eine Holzstrebe nur etwa die hal- be

Seitenfläche bedeckt und dabei in doppelter Funktion einerseits vier Gewürzgläser

aufnimmt, andererseits gleichzeitig als hintere Stütze der im angrenzenden Seitenteil

eingebrachten Gewürzgläser dient. Durch die- se Gestaltungselemente entsteht in ihrem

Zusammenwirken eine ästhetisch sehr eigenwillige und ansprechende Konstruktion, die

dem Verbraucher in einprägsamer Weise auf kleinstem Raum eine Vielzahl von

Gewürzgläsern gleichsam griffbereit präsentiert.

Der Senat hat danach ebenso wie das Landgericht keine Zweifel, daß der

Gewürzständer der Antragstellerin von Hause aus in hohem Maße geeignet ist, als

betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen.

Das von dem - insoweit darlegungspflichtigen - Antrags- gegner vorgetragene und

glaubhaft gemachte Produktum- feld führt zu keiner anderen Beurteilung der wettbe-

werblichen Eigenart des Gewürzständers der Antragstel- lerin.

Abzustellen ist dabei im Rahmen des § 1 UWG auf den Zeitpunkt der

Verletzungshandlung, hier also auf den Zeitpunkt des Marktzutritts des beanstandeten

Produkts des Antragsgegners (vgl. BGH WRP 1976/377 "Ovalpuderdo- se"; BGH

GRUR 1985/876, 878 "Tchibo/Rolex"). Würde man auch Produkte berücksichtigen, die

gleichzeitig oder später als das nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der

vermeidbaren Herkunftstäuschung beanstandete Produkt auf dem Markt erscheinen,

würde dem Betroffenen letzt- lich die Möglichkeit zur rechtlichen Gegenwehr genommen

werden, weil jeder der Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der betreffenden

Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer verweisen könnte (vgl. BGH GRUR

a.a.0. "Tchibo/Rolex"). Selbst wenn man aber in diesem Zusammenhang mit dem

Antragsgegner von einer Marktein- führung seines Produkts schon im Februar 1992,

späte- stens jedoch im November 1992 ausgeht, gab es zu keinem dieser Zeitpunkte auf

dem deutschen Markt in relevanter Weise Konkurrenzprodukte, deren Gestaltung

geeignet gewesen wäre, die wettbewerbliche Eigenart des Gewürz- ständers der

Antragstellerin zu schwächen oder gar völ- lig in Frage zu stellen.

Das von dem Zeugen St. angeblich unter seiner Firma "ST. G." verkaufte Produkt ist

schon deshalb ohne Belang, weil es unstreitig allenfalls bis 1985 verkauft worden ist;

insbesondere aber lassen weder der Vortrag des Antragsgegners noch die vorgelegten

eidesstattli- chen Versicherungen des Zeugen St. erkennen, in welchem Umfang dieses

Produkt auf dem deutschen Markt vertreten war. Ohne eine derartige Angabe ist jedoch

eine Beurteilung, inwieweit dieses Produkt der Gestaltung des Gewürzständers der

Antragstellerin die Eigenschaft nehmen könnte, als Hinweiszeichen zu wirken, nicht

möglich. Im übrigen sind die Angaben des Zeugen St. in dessen eidesstattlichen

Versicherungen angesichts ihrer Widersprüchlichkeit wenig überzeugend. In der in der

ersten Instanz vorgelegten eidesstattlichen Versi- cherung des Zeugen heißt es hierzu

unter Ziffer 4., er - der Zeuge - habe versucht, einen solchen Gewürz- ständer zu

produzieren und zu vertreiben, aus kaufmän- nischen Erwägungen aber von diesem

Plan jedoch wieder abgelassen. In der in der zweiten Instanz überreichten

eidesstattlichen Versicherung behauptet dagegen der Zeuge in Ziffer 2., er habe den

Gewürzständer impor- tiert, in Deutschland auf den Markt gebracht und auch verkauft.

Hinzu kommt schließlich, daß nach dem Vortrag des An- tragsgegners und den

Angaben des Zeugen St. nicht beur- teilt werden kann, ob und in welcher Weise der von

dem Zeugen St. erwähnte Gewürzständer Ähnlichkeiten mit dem Gewürzständer der

Antragstellerin aufweist; Abbildungen des Gewürzständers des Zeugen St. sind nämlich

nicht zu den Akten gereicht worden.

Ob und wann die Firma K.F. Corporation aus Taiwan welche Mengen von

Gewürzständern in der Bundesrepublik vertrieben hat (und nur auf den inländischen

Markt kommt es im Streitfall an), ist von dem Antragsgegner in beiden Instanz nicht

vorgetragen worden. Dieses Pro- dukt vermag daher ebenfalls nicht die wettbewerbliche

Eigenart des Gewürzständers der Antragstellerin zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten

zu beeinträchtigen.

Das von dem Antragsgegner weiterhin angeführte Produkt der Firma Testrut ist

gleichermaßen nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart des Gewürzständers der

An- tragstellerin zu tangieren. Abgesehen davon, daß dieses Produkt nach Auskunft der

Firma T. erst Mitte 1992 importiert worden ist, läßt sich weder den vorgelegten

Schreiben der Firma T. noch dem Vortrag des Antrags- gegners entnehmen, seit wann

dieses Produkt in welchen Mengen vertrieben worden ist.

Ebenso unzureichend ist der Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 25.

Februar 1994 zu dem angeblich schon vor 1990 durch die Firma K. in Deutschland

vertriebenen Gewürzständer. Der Senat vermag weder zu beurteilen, ob dieser

Gewürzständer tatsächlich im we- sentlichen mit dem von der Antragstellerin

vertriebenen Gewürzständer identisch ist, wie von dem Antragsgegner behauptet, noch

ist zu erkennen, wann genau in welchem Umfang dieses Produkt auf den deutschen

Markt gelangt ist.

Die Behauptung des Antragsgegners, bei dem Gewürzstän- der der Antragstellerin

handele es sich um eine gemein- freie traditionelle Form aus Thailand, die dort seit

Jahrzehnten bekannt sei und - auch zum Export - ver- trieben werde, vermag dem

Antragsgegner ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Wie schon vom Landgericht aus-

geführt, kommt es vorliegend auf den inländischen Markt an. Die von dem

Antragsgegner mit der Berufungsbegrün- dung vorgelegten Unterlagen (englischer

Prospekt der Firma T. Group sowie die Bestätigung der Firma S. S.) sind viel zu

nichtssagend, um einen Vertrieb der dort abgebildeten bzw. erwähnten Produkte in der

Bundesrepu- blik (Wann? An wen? In welchen Mengen?) glaubhaft zu machen. Ähnlich

vage sind die entsprechenden Angaben zu dieser Behauptung in den eidesstattlichen

Versicherun- gen des Antragstellers und des Zeugen St..

Schließlich ist unerheblich, ob es seit Herbst 1993 weitere Anbieter von drehbaren

Gewürzständern gibt, wie in den eidesstattlichen Versicherungen des Antrags- gegners

und des Zeugen St. erwähnt. Aus den bereits angeführten Erwägungen kommt es im

Streitfall auf das Jahr 1992 an; zudem hat die Antragstellerin mit den zu der

Berufungserwiderung vorgelegten Anlagen hinreichend glaubhaft gemacht, daß sie

jeden vermeintlichen Nachah- mer des von ihr vertriebenen Gewürzständers auf Unter-

lassung in Anspruch nimmt.

Mit dem Landgericht ist weiterhin die Verkehrsbekannt- heit des von der Antragstellerin

vertriebenen Produkts zu bejahen. Dieser Gewürzständer war schon im Jahre 1992

ausreichend auf dem inländischen Markt bekannt, daß sich die Gefahr von

Verwechselungen in bezug auf seine Herkunft ergeben konnten, wenn verwechslungs-

fähige Produkte in den Verkehr gelangten (vgl. zur Verkehrsbekanntheit im Sinne von §

1 UWG Baumbach/He- fermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 457 m.w.N.). Für die Zeit nach

1992 gilt keine andere Beurteilung.

Auf eine Verkehrsbekanntheit des Gewürzständers der Antragstellerin bereits aufgrund

eines Vertriebs dieses Produkts durch die Firma Ka. vor Beginn des Vertriebs durch die

Antragstellerin konnte allerdings nicht ab- stellt werden. Zwar ist eine Präsentation des

Produkts durch die Firma Ka. auf den Messen in den Jahren 1990 und 1991 von der

Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der sonstigen

Verkaufsaktivitäten der Firma Ka. bis Februar 1992 hätte es jedoch ange- sichts des

Bestreitens des Antragsgegners eines konkre- teren Vortrags (nebst Glaubhaftmachung)

bedurft als die bloße Angabe der Antragstellerin, die Firma Ka. habe ihr Produkt auf der

Messe nicht nur ausgestellt, son- dern auch verkauft. Auf die Marktpräsenz und den Ver-

kauf des Produkts durch die Firma Ka. im Ausland kam es vorliegend ohnehin nicht an.

Eine ausreichende Verkehrsbekanntheit des Gewürzstän- ders der Antragstellerin ergibt

sich jedoch aufgrund deren eigener Verkaufsanstrengungen. Die Antragstelle- rin hat

hierzu glaubhaft gemacht, daß sie das Produkt nicht nur auf der Frankfurter

Frühjahrsmesse "Ambiente" im Februar 1992 verkaufsbereit vorgestellt hat. Glaub- haft

gemacht ist vielmehr auch, daß das Produkt unmit- telbar im Anschluß daran in den

Verkauf gelangt ist und auf dem Markt präsent war (und bis heute präsent ist).

Ausweislich der von der Antragstellerin hierzu vorgelegten eidesstattlichen

Versicherungen hat die An- tragstellerin danach bis zum 31. Dezember 1992 bereits

6.400 Stück des Gewürzständers verkauft, was bei einem Abgabepreis von 34,95 DM

bis 39,95 DM sowie einem Verkaufspreis gegenüber dem Letztabnehmer von 80,-- DM

bis 90,-- DM nicht als unbeachtlich angesehen werden kann. Hinzu kommt, daß das

Produkt der Antragstellerin, wie von dieser ebenfalls glaubhaft gemacht, schon ab 1. Juli

1992 bei He. und ab 1. Oktober 1992 bei K. gelistet war, was die von der Antragstellerin

behaupte- te Marktpräsenz eindrucksvoll unterstreicht. Zu berück- sichtigen ist

schließlich weiterhin die von der Antrag- stellerin vorgelegte bzw. durch eidesstattliche

Versi- cherung glaubhaft gemachte Bewerbung ihres Produkts be- reits im Jahre 1992.

Im Jahre 1993 hat die Antragstellerin von dem - natur- farbenen - Gewürzständer 10.588

Stück abgesetzt und ist - insoweit unstreitig - auch heute noch mit ihrem Pro- dukt auf

dem Markt vertreten.

Der Gewürzständer des Antragsgegners ist jedoch dem von der Antragstellerin

vertriebenen Gewürzständer nach dem maßgeblichen Gesamteindruck der Produkte

derart ähn- lich, daß bei einem nicht unbeachtlichen Teil der um- worbenen Verbraucher

Verwechslungsgefahr besteht.

Nicht nur der flüchtige (End-)Verbraucher wird zumin- dest zu dem Schluß gelangen,

beide Produkte stammten von demselben Hersteller oder jedenfalls aus organisa-

torisch oder in sonstiger Weise verbundenen Herkunfts- stätten.

Zu Recht gelangt das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu der

Feststellung, daß das Modell des Antragsgegners gegenüber dem "Ka.-Gewürzständer"

keine signifikanten Abweichungen aufweist, die etwas an der Übereinstimmung der

beide Modelle prägenden Formgebung zu ändern vermögen. Die sehr einprägsame

Turmkonstruk- tion mit den bei der Beschreibung des Ka.-Produkts bereits geschilderten

besonderen Anordnungen der Ge- würzgläser ist letztlich identisch. Die geringfügigen

Abweichungen in den Maßen der Gestelle fallen nur auf, wenn man beide Modelle

nebeneinander sieht, was aber nicht der alltäglichen Verkaufssituation der Produkte

entspricht. Zudem können diese Abweichungen nichts an der Identität der

charakteristischen Formgestaltung der Konstruktion aus der Sicht des Verbrauchers

selbst bei aufmerksamer Betrachtung beider Produkte ändern.

Die von dem Antragsgegner angeführten Unterschiede der sich gegenüberstehenden

Gewürzständer bei der Gestaltung der Gewürzgläser - Verschlüsse sowie den Ge-

würzgläsern als solche (einschließlich der goldfarbenen Bauchbinde der Gläser bei

dem Produkt des Antragsgeg- ners) - führen zu keiner anderen Beurteilung. Zwar mögen

diese Unterschiede - wenn sie von dem flüchtigen Verbraucher, der beide Produkte

nicht nebeneinander sieht, sondern das Produkt des Antragsgegners aus seiner

Erinnerung mit dem Produkt der Antragstellerin vergleicht, überhaupt bemerkt werden-

eine unmittel- bare Verwechslungsgefahr auszuschließen. Sie lassen jedoch die

Identität der Modelle hinsichtlich ihrer die Gestaltung prägenden Elemente

insbesondere bei dem Holzgestell und der Art und Weise der Anbringung der

Gewürzgläser unberührt. Zudem betreffen die genannten Abweichungen mit den

Glasverschlüssen Elemente, die sich geradezu zu einer geringfügigen Variation des

Modells unter Beibehaltung der charakteristischen Grundform anbieten. Die

unterschiedliche Gestaltung der Verschlußkappen der Gewürzgläser einschließlich der

übrigen Abweichungen bei den Gewürzgläsern wird daher die Verbraucher allenfalls

veranlassen, in dem Produkt des Antragsgegners ein leicht abgewandeltes Schwester-

modell des Gewürzständers der Antragstellerin zu sehen, mit der Folge, daß diese

Verbraucher zumindest einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen. Jedenfalls

werden diese Verbraucher angesichts der weitgehenden Übereinstimmungen der

Produkte in ihrer maßgeblichen prägenden Gestaltung annehmen, die Hersteller beider

Produkte seien geschäftlich, organisatorisch oder in sonstiger Weise miteinander

verbunden, und darauf zwanglos die auffälligen Übereinstimmungen der sich ge-

genüberstehenden Produkte zurückführen. Auch hinsicht- lich dieser Verbraucher

besteht danach eine Verwechs- lungsgefahr (im weiteren Sinne).

Das Landgericht hat zutreffend in der unterschiedlichen Verpackung der Produkte der

Parteien (Pappkarton bei der Antragstellerin, Klarsichtschrumpffolie bei dem Produkt

des Antragsgegners) ebenfalls kein Merkmal gesehen, welches geeignet wäre, der

vorstehend aufge- zeigten Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken. Bei der Bewerbung

der Produkte in den Verkaufsstätten und in den Katalogen werden die Produkte dem

Verbraucher unverpackt präsentiert, wobei die vom Antragsgegner verwandte

Schrumpffolie ohnehin als bloßer Schutz der Gläser vor dem Herausfallen aus dem

Regal und nicht als eigenständige Verpackung erscheint. Zusätzlich ist zu

berücksichtigen, worauf das Landgericht zu Recht hinweist, daß der Verpackung bei

den in Rede stehenden Produkten über die bloße Schutz- und Transportfunktion keine

weitere Aufgabe zukommt, und die Verpackung auch deshalb ungeeignet ist, die

Vorstellungen des Verbrau- chers von der Herkunft des Gewürzständers zu beein-

flussen.

Die von dem Antragsgegner weiterhin als Unterschied der sich gegenüberstehenden

Produkte genannten Klebeschild- chen, die seinem Modell beigefügt sind, begründen

eben- falls keine relevante Abweichung zwischen den sich ge- genüberstehenden

Gewürzständern. Im Gegenteil: Es liegt aus den von der Antragstellerin in der

Berufungserwi- derung angeführen Gründen nahe, diese Schildchen zur

Kennzeichnung der Gewürzgläser nicht auf die Bretter, sondern auf die

Verschlußkappen der Gewürzgläser auf- zukleben, da andernfalls beim Zurückstellen

der Gläser zunächst das passende Schildchen gesucht werden muß, was sehr

umständlich ist. Werden die Schildchen aber auf den Verschlußkappen der

Gewürzgläser angebracht, werden zusätzliche Ähnlichkeiten des Produkts des An-

tragsgegners mit dem Modell der Antragstellerin herge- stellt.

In welcher Weise schließlich der von dem Antragsgegner in der Berufungsbegründung

als wesentlicher Unterschied bezeichnete Umstand, daß der Antragsgegner seine

Gewürze im Gegensatz zu der Antragstellerin von einem deutschen Lieferanten bezieht,

die Herkunftsvorstellun- gen des Verbrauchers hinsichtlich der in Rede stehenden

Gewürzständer beeinflussen kann und nicht lediglich als unmaßgebliche Variante

betrachtet wird, wenn er über- haupt bemerkt wird, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Der Tatbestand des § 1 UWG ist jedoch auch in subjekti- ver Hinsicht erfüllt.

Hierbei kann mit dem Vortrag des Antragsgegners davon ausgegangen werden, daß

das beanstandete Produkt bereits auf der Frankfurter Frühjahrsmesse im Februar 1992

präsentiert worden ist und dieses Produkt aus den - bestrittenen - Behauptungen des

Antragsgegners keine Nachahmung des Gewürzständers der Antragstellerin darstellt.

Dennoch ist dem Antragsgegner der Vorwurf zu machen, unlauter gehandelt zu haben.

Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen des Antragsgeg- ners in der ersten Instanz

einschließlich der Angaben des Antragsgegners in dessen (erstinstanzlicher) ei-

desstattlichen Versicherung vom 13. Juli 1993 war der streitbefangene Gewürzständer

im Februar 1992 trotz seiner Messepräsentation noch nicht verkaufsbereit, aus welchen

Gründen auch immer. Das Produkt des Antragsgeg- ners ist danach vielmehr erst im

November 1992 auf dem Markt eingeführt worden, also frühestens ca. 8 Monate nach

der Messepräsentation des "Ka.-Gewürzständers" durch die Antragstellerin auf der

Frankfurter Früh- jahrsmesse 1992 und dem Beginn der schon dargestellten

erfolgreichen Verkaufsaktivitäten der Antragstellerin ab Ende Februar 1992.

Soweit der Antragsgegner in der Berufungsinstanz geltend macht, sein Produkt sei auf

der Frankfurter Frühjahrsmesse 1992 nicht nur ausgestellt, sondern auch zum Kauf

angeboten worden und eine Vielzahl von Kunden (Wer? Wieviele?) hätten bereits ihre

Order avisiert, führt dies zu keiner Vorverlegung des Zeitpunkts des Marktzutritts des

beanstandeten Produkts von (frühe- stens) November 1992 auf Februar 1992. Dieser

Vortrag des Antragsgegners einschließlich der dazu in zweiter Instanz vorgelegten

eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners selbst sowie der Zeugen St. und Sa.

begegnet schon im Hinblick auf das erstinstanzliche Vorbringen des Antragsgegners

und den dort überreichten eidesstattlichen Versicherungen des Antragsgegners und der

genannten Zeugen beachtlichen Bedenken. In der in der ersten Instanz überreichten

eidesstattlichen Versi- cherungen der Zeugen St. und Sa. ist ebenso wie in der schon

angeführten eidesstattlichen Versicherung des An- tragsgegners vom 13. Juli 1993

nämlich noch keine Rede von einem verkaufsbereiten Anbieten des Gewürzständers

auf der Frankfurter Frühjahrsmesse 1992 und bzw. oder von schon avisierten Aufträgen

von Kunden.

Im übrigen ergibt sich aber selbst aus dem Berufungs- vorbringen des Antragsgegners

einschließlich der dazu vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel noch keine Markt-

einführung des beanstandeten Produkts vor (frühestens) November 1992: Order für das

Produkt waren danach vorher (in unbekannter Zahl von nichtbenannten Kunden)

lediglich avisiert, jedoch noch nicht fest zugesagt; zudem ist der Gewürzständer nach

den eigenen Darlegun- gen des Antragsgegners frühestens im November 1992 aus-

geliefert worden (in unbekannter Menge an nicht konkret benannte Verkaufsstätten). Der

beanstandete Gewürzstän- der war nach dem Vorbringen des Antragsgegners von Fe-

bruar 1992 bis November 1992 wegen Lieferproblemen des Gewürzlieferanten noch

nicht einmal verkaufsbereit.

Auch nach dem zweitinstanzlichen Vortrag des Antrags- gegners ist somit das

beanstandete Produkt frühestens im November 1992 als verkaufsbereites Produkt auf

dem Markt erschienen und konnte dementsprechend erst ab diesem Zeitpunkt auf die

Vorstellung des Verkehrs - insbesondere auch des Endverbrauchers - hinsichtlich der

Herkunftsstätte eines derartigen Gewürzständers einwirken. Bezogen auf diesen

Zeitpunkt - November 1992 - war aber die Antragstellerin schon seit ca. 8 Monaten mit

ihrem Produkt erfolgreich auf dem Markt.

Die Markteinführung des Gewürzständers der Antragstel- lerin war jedoch dem

Antragsgegner nach dessen Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom 13. Juli

1993 schon bekannt, noch ehe das beanstandete Produkt im November 1992 erstmals

vertrieben worden ist. In dieser Situation durfte der Antragsgegner nicht mit einem Pro-

dukt auf den Markt gehen, welches mit dem Konkurrenz- Produkt der Antragstellerin

nahezu identisch und aus den dargelegten Gründen in einem hohen Maße verwechs-

lungsfähig ist (vgl. dazu BGH GRUR 1969/292, 294 "Bunt- streifensatin II";

Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474). Er mußte sich vielmehr bemühen,

durch zumut- bare Veränderungen des eigenen Produkts einen ausrei- chenden

Abstand zu dem schon auf dem Markt befindlichen Ka.-Gewürzständer zu schaffen, um

dieser Verwechslungs- gefahr und der dadurch verursachten Herkunftstäuschung

entgegenzuwirken. Zu derartigen Veränderungen war der Antragsgegner auch ohne

weiteres in der Lage. Techni- sche oder funktionelle Notwendigkeiten für die ästheti-

sche Gestaltung des Produkts in der Weise der Produkt- gestaltung des Gewürzständers

der Antragstellerin sind nicht gegeben. Selbst die von dem Antragsgegner in der

Berufungsbegründung angeführten angeblichen Industrie- standards für die Dicke der

Holzbretter, der Kantenfrä- sung u.s.w. vermögen nicht glaubhaft zu machen, daß ein

Gewürzständer gerade so gestaltet sein muß, wie dies bei dem von der Antragstellerin

vertriebenen Produkt der Fall ist.

Eine Unzumutbarkeit für den Antragsgegner, das eigene Produkt nur in einer

veränderten Gestaltung auf den Markt zu bringen, ergibt sich ebenfalls nicht daraus, daß

der Antragsgegner ausweislich seiner eidesstatt- lichen Versicherung vom 13. Juli 1993

erst von der Markteinführung des Gewürzständers der Antragstellerin erfahren haben

will, als die "Konzeption" seines Pro- dukts bereits fertig und dessen Markteinführung

schon beschlossen gewesen sei. Diese Umstände können ebenso wie die vorliegend

zugunsten des Antragstellers unter- stellte Tatsache, daß sein Produkt keine

Nachahmung des von der Antragstellerin vertriebenen Gewürzständers ist, allenfalls

Anlaß geben, die Verwechslungsgefahr großzügiger zu beurteilen und bereits geringere

Abwei- chungen der sich gegenüberstehenden Produkte ausreichen zu lassen (vgl.

dazu Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474). Wegen der weitgehenden des

von dem Antrags- gegner angebotenen Produkts mit dem Gewürzständer der

Antragstellerin vermag aber auch eine derartige Beur- teilungsweise der

Verwechslungsgefahr im Streitfall das Vorgehen des Antragsgegners nicht als lauter

erscheinen zu lassen. Ersichtlich hat sich der Antragsgegner in keiner Weise bemüht,

durch Veränderungen der die Form- gestaltung prägenden Elemente zumindest einen

gewissen Abstand seines Produkts zu dem Ka.-Produkt zu schaffen.

Schließlich ist die Antragstellerin aktivlegitimiert, den danach bestehenden

Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG gegenüber dem Antragsgegner geltend zu

machen. Nach den von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattli- chen

Versicherungen ist hinreichend glaubhaft, daß sie seit 1991 einen Exklusivvertrag mit

der Firma Ka. für Deutschland zum Vertrieb des Gewürzständers hat. Sie wird damit

selbst unmittelbar durch den Vertrieb des beanstandeten Produkts des Antragsgegners

verletzt (vgl. dazu BGH GRUR 1988/620, 621 "Vespa-Roller"; Baum- bach/Hefermehl, §

1 UWG Rdn. 474 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist mit der Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2 ZPO.