Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 243/93

OLG Köln (produkt, markt, in den verkehr bringen, gegen die guten sitten, firma, uwg, gestaltung, verbraucher, einstweilige verfügung, zeitpunkt)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 243/93
Datum:
18.03.1994
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 243/93
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 0 392/93
Schlagworte:
Gewürzständer betriebliche Herkunftstäuschung
Normen:
§ 1 UWG;
Leitsätze:
1. Bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart ist maßgeblich auf
den Zeitpunkt der Verletzungshandlung, also auf den Zeitpunkt des
Marktzutritts des beanstandeten Produktes abzustellen. 2. Wird ein
Gebrauchsgegenstand (hier: Gewürzständer) auf einer
Konsumgütermesse verkaufsbereit vorgestellt und anschließend mit
einigem Erfolg in den Verkauf gebracht, genügt dies regelmäßig, die
erforderliche Bekanntheit als Voraussetzung für die Annahme einer
betrieblichen Herkunftstäuschung zu bejahen. 3. Ist dem Vertreiber eines
nahezu identischen, in hohem Maße verwechslungsfähigen
Konkurrenzproduktes die Marktpräsenz des Klageerzeugnisses bekannt,
kann er jenes, soweit eine ästhetische Veränderung möglich ist, nicht
mehr in den Verkehr bringen, ohne sich dem Vorwurf der Unlauterkeit
seines Handelns auszusetzen. 4. Zur Schwächung der
wettbewerblichen Eigenart durch konkurrierende Produkte
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 3. September 1993
verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0
392/93 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens
werden dem Antragsgegner auferlegt.
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E
1
Die Berufung des Antragsgegners ist zulässig, aber un- begründet.
2
Das Landgericht hat zu Recht die von ihm erlassene einstweilige Verfügung vom 22.
Juni 1993 mit dem ange- fochtenen Urteil bestätigt. Die Antragstellerin kann von dem
Antragsgegner in dem begehrten Umfang Unter- lassung verlangen. Das Anbieten,
Feilhalten, Bewerben, Vertreiben und bzw. oder das Inverkehrbringen des be-
anstandeten Gewürzständers verstößt unter dem Gesichts- punkt der vermeidbaren
Herkunftstäuschung gegen die guten Sitten des Wettbewerbs und ist damit unlauter im
Sinne von § 1 UWG.
3
Wer ein Erzeugnis in den Verkehr bringt, das wettbe- werblich eigenartige Merkmale
eines fremden Produktes aufweist, mit denen der Verkehr Herkunftsvorstellungen
verbindet, handelt wettbewerbswidrig, wenn er nicht die zur Vermeidung einer
Herkunftstäuschung nötigen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat. Dies gilt
insbesondere dann, wenn das beanstandete Erzeugnis eine Nachahmung des fremden
Produkts darstellt (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 1
UWG Rdn. 450 m.w.N.). Aber auch ohne eine derartige Nachahmung kann es gemäß §
1 UWG zu mißbilligen sein, wenn der Wettbewerber mit seinem Erzeugnis zu Lasten
des Konkurrenten eine - vermeidbare - betriebliche Ver- wechslungsgefahr herbeiführt
(vgl. BGH GRUR 1969/292, 294 "Buntstreifensatin II"; Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1
UWG Rdn. 474).
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Das von der Antragstellerin beanstandete Verhalten des Antragsgegners ist in dieser
Weise wettbewerbswidrig.
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Die Gestaltung des von der Antragstellerin vertriebenen Gewürzständers weist
wettbewerbliche Eigenart auf, denn sie ist geeignet, im Verkehr als kennzeichnend und
damit als unterscheidend für die betriebliche Herkunft des Produkts zu wirken (vgl. BGH
GRUR 1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Sie weist eine Kombination von
Merkmalen auf, die der Gestaltung in ihrer Gesamtheit eine einprägsame Besonderheit
gegenüber vergleichbaren Konkurrenzprodukten verleihen.
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Hierzu trägt, wie schon vom Landgericht zutreffend aus- geführt, insbesondere die
turmartige Konstruktion des Gewürzständers bei, der den Gesamteindruck maßgeblich
bestimmt. Die Verwendung von hölzernen Grund- und Deckplatten, die durch vier
Holzstreben miteinander verbunden sind, vermittelt den Eindruck eines massiven und
soliden Regals. Zugleich entsteht der Eindruck von Leichtigkeit und Transparenz
dadurch, daß auf jeder der vier Seiten des Turms eine Holzstrebe nur etwa die hal- be
Seitenfläche bedeckt und dabei in doppelter Funktion einerseits vier Gewürzgläser
aufnimmt, andererseits gleichzeitig als hintere Stütze der im angrenzenden Seitenteil
eingebrachten Gewürzgläser dient. Durch die- se Gestaltungselemente entsteht in ihrem
Zusammenwirken eine ästhetisch sehr eigenwillige und ansprechende Konstruktion, die
dem Verbraucher in einprägsamer Weise auf kleinstem Raum eine Vielzahl von
Gewürzgläsern gleichsam griffbereit präsentiert.
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Der Senat hat danach ebenso wie das Landgericht keine Zweifel, daß der
Gewürzständer der Antragstellerin von Hause aus in hohem Maße geeignet ist, als
betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen.
8
Das von dem - insoweit darlegungspflichtigen - Antrags- gegner vorgetragene und
glaubhaft gemachte Produktum- feld führt zu keiner anderen Beurteilung der wettbe-
werblichen Eigenart des Gewürzständers der Antragstel- lerin.
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Abzustellen ist dabei im Rahmen des § 1 UWG auf den Zeitpunkt der
Verletzungshandlung, hier also auf den Zeitpunkt des Marktzutritts des beanstandeten
Produkts des Antragsgegners (vgl. BGH WRP 1976/377 "Ovalpuderdo- se"; BGH
GRUR 1985/876, 878 "Tchibo/Rolex"). Würde man auch Produkte berücksichtigen, die
gleichzeitig oder später als das nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der
vermeidbaren Herkunftstäuschung beanstandete Produkt auf dem Markt erscheinen,
würde dem Betroffenen letzt- lich die Möglichkeit zur rechtlichen Gegenwehr genommen
werden, weil jeder der Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der betreffenden
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Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer verweisen könnte (vgl. BGH GRUR
a.a.0. "Tchibo/Rolex"). Selbst wenn man aber in diesem Zusammenhang mit dem
Antragsgegner von einer Marktein- führung seines Produkts schon im Februar 1992,
späte- stens jedoch im November 1992 ausgeht, gab es zu keinem dieser Zeitpunkte auf
dem deutschen Markt in relevanter Weise Konkurrenzprodukte, deren Gestaltung
geeignet gewesen wäre, die wettbewerbliche Eigenart des Gewürz- ständers der
Antragstellerin zu schwächen oder gar völ- lig in Frage zu stellen.
Das von dem Zeugen St. angeblich unter seiner Firma "ST. G." verkaufte Produkt ist
schon deshalb ohne Belang, weil es unstreitig allenfalls bis 1985 verkauft worden ist;
insbesondere aber lassen weder der Vortrag des Antragsgegners noch die vorgelegten
eidesstattli- chen Versicherungen des Zeugen St. erkennen, in welchem Umfang dieses
Produkt auf dem deutschen Markt vertreten war. Ohne eine derartige Angabe ist jedoch
eine Beurteilung, inwieweit dieses Produkt der Gestaltung des Gewürzständers der
Antragstellerin die Eigenschaft nehmen könnte, als Hinweiszeichen zu wirken, nicht
möglich. Im übrigen sind die Angaben des Zeugen St. in dessen eidesstattlichen
Versicherungen angesichts ihrer Widersprüchlichkeit wenig überzeugend. In der in der
ersten Instanz vorgelegten eidesstattlichen Versi- cherung des Zeugen heißt es hierzu
unter Ziffer 4., er - der Zeuge - habe versucht, einen solchen Gewürz- ständer zu
produzieren und zu vertreiben, aus kaufmän- nischen Erwägungen aber von diesem
Plan jedoch wieder abgelassen. In der in der zweiten Instanz überreichten
eidesstattlichen Versicherung behauptet dagegen der Zeuge in Ziffer 2., er habe den
Gewürzständer impor- tiert, in Deutschland auf den Markt gebracht und auch verkauft.
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Hinzu kommt schließlich, daß nach dem Vortrag des An- tragsgegners und den
Angaben des Zeugen St. nicht beur- teilt werden kann, ob und in welcher Weise der von
dem Zeugen St. erwähnte Gewürzständer Ähnlichkeiten mit dem Gewürzständer der
Antragstellerin aufweist; Abbildungen des Gewürzständers des Zeugen St. sind nämlich
nicht zu den Akten gereicht worden.
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Ob und wann die Firma K.F. Corporation aus Taiwan welche Mengen von
Gewürzständern in der Bundesrepublik vertrieben hat (und nur auf den inländischen
Markt kommt es im Streitfall an), ist von dem Antragsgegner in beiden Instanz nicht
vorgetragen worden. Dieses Pro- dukt vermag daher ebenfalls nicht die wettbewerbliche
Eigenart des Gewürzständers der Antragstellerin zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten
zu beeinträchtigen.
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Das von dem Antragsgegner weiterhin angeführte Produkt der Firma Testrut ist
gleichermaßen nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart des Gewürzständers der
An- tragstellerin zu tangieren. Abgesehen davon, daß dieses Produkt nach Auskunft der
Firma T. erst Mitte 1992 importiert worden ist, läßt sich weder den vorgelegten
Schreiben der Firma T. noch dem Vortrag des Antrags- gegners entnehmen, seit wann
dieses Produkt in welchen Mengen vertrieben worden ist.
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Ebenso unzureichend ist der Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 25.
Februar 1994 zu dem angeblich schon vor 1990 durch die Firma K. in Deutschland
vertriebenen Gewürzständer. Der Senat vermag weder zu beurteilen, ob dieser
Gewürzständer tatsächlich im we- sentlichen mit dem von der Antragstellerin
vertriebenen Gewürzständer identisch ist, wie von dem Antragsgegner behauptet, noch
ist zu erkennen, wann genau in welchem Umfang dieses Produkt auf den deutschen
Markt gelangt ist.
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Die Behauptung des Antragsgegners, bei dem Gewürzstän- der der Antragstellerin
handele es sich um eine gemein- freie traditionelle Form aus Thailand, die dort seit
Jahrzehnten bekannt sei und - auch zum Export - ver- trieben werde, vermag dem
Antragsgegner ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Wie schon vom Landgericht aus-
geführt, kommt es vorliegend auf den inländischen Markt an. Die von dem
Antragsgegner mit der Berufungsbegrün- dung vorgelegten Unterlagen (englischer
Prospekt der Firma T. Group sowie die Bestätigung der Firma S. S.) sind viel zu
nichtssagend, um einen Vertrieb der dort abgebildeten bzw. erwähnten Produkte in der
Bundesrepu- blik (Wann? An wen? In welchen Mengen?) glaubhaft zu machen. Ähnlich
vage sind die entsprechenden Angaben zu dieser Behauptung in den eidesstattlichen
Versicherun- gen des Antragstellers und des Zeugen St..
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Schließlich ist unerheblich, ob es seit Herbst 1993 weitere Anbieter von drehbaren
Gewürzständern gibt, wie in den eidesstattlichen Versicherungen des Antrags- gegners
und des Zeugen St. erwähnt. Aus den bereits angeführten Erwägungen kommt es im
Streitfall auf das Jahr 1992 an; zudem hat die Antragstellerin mit den zu der
Berufungserwiderung vorgelegten Anlagen hinreichend glaubhaft gemacht, daß sie
jeden vermeintlichen Nachah- mer des von ihr vertriebenen Gewürzständers auf Unter-
lassung in Anspruch nimmt.
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Mit dem Landgericht ist weiterhin die Verkehrsbekannt- heit des von der Antragstellerin
vertriebenen Produkts zu bejahen. Dieser Gewürzständer war schon im Jahre 1992
ausreichend auf dem inländischen Markt bekannt, daß sich die Gefahr von
Verwechselungen in bezug auf seine Herkunft ergeben konnten, wenn verwechslungs-
fähige Produkte in den Verkehr gelangten (vgl. zur Verkehrsbekanntheit im Sinne von §
1 UWG Baumbach/He- fermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 457 m.w.N.). Für die Zeit nach
1992 gilt keine andere Beurteilung.
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Auf eine Verkehrsbekanntheit des Gewürzständers der Antragstellerin bereits aufgrund
eines Vertriebs dieses Produkts durch die Firma Ka. vor Beginn des Vertriebs durch die
Antragstellerin konnte allerdings nicht ab- stellt werden. Zwar ist eine Präsentation des
Produkts durch die Firma Ka. auf den Messen in den Jahren 1990 und 1991 von der
Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der sonstigen
Verkaufsaktivitäten der Firma Ka. bis Februar 1992 hätte es jedoch ange- sichts des
Bestreitens des Antragsgegners eines konkre- teren Vortrags (nebst Glaubhaftmachung)
bedurft als die bloße Angabe der Antragstellerin, die Firma Ka. habe ihr Produkt auf der
Messe nicht nur ausgestellt, son- dern auch verkauft. Auf die Marktpräsenz und den Ver-
kauf des Produkts durch die Firma Ka. im Ausland kam es vorliegend ohnehin nicht an.
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Eine ausreichende Verkehrsbekanntheit des Gewürzstän- ders der Antragstellerin ergibt
sich jedoch aufgrund deren eigener Verkaufsanstrengungen. Die Antragstelle- rin hat
hierzu glaubhaft gemacht, daß sie das Produkt nicht nur auf der Frankfurter
Frühjahrsmesse "Ambiente" im Februar 1992 verkaufsbereit vorgestellt hat. Glaub- haft
gemacht ist vielmehr auch, daß das Produkt unmit- telbar im Anschluß daran in den
Verkauf gelangt ist und auf dem Markt präsent war (und bis heute präsent ist).
Ausweislich der von der Antragstellerin hierzu vorgelegten eidesstattlichen
Versicherungen hat die An- tragstellerin danach bis zum 31. Dezember 1992 bereits
6.400 Stück des Gewürzständers verkauft, was bei einem Abgabepreis von 34,95 DM
bis 39,95 DM sowie einem Verkaufspreis gegenüber dem Letztabnehmer von 80,-- DM
bis 90,-- DM nicht als unbeachtlich angesehen werden kann. Hinzu kommt, daß das
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Produkt der Antragstellerin, wie von dieser ebenfalls glaubhaft gemacht, schon ab 1. Juli
1992 bei He. und ab 1. Oktober 1992 bei K. gelistet war, was die von der Antragstellerin
behaupte- te Marktpräsenz eindrucksvoll unterstreicht. Zu berück- sichtigen ist
schließlich weiterhin die von der Antrag- stellerin vorgelegte bzw. durch eidesstattliche
Versi- cherung glaubhaft gemachte Bewerbung ihres Produkts be- reits im Jahre 1992.
Im Jahre 1993 hat die Antragstellerin von dem - natur- farbenen - Gewürzständer 10.588
Stück abgesetzt und ist - insoweit unstreitig - auch heute noch mit ihrem Pro- dukt auf
dem Markt vertreten.
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Der Gewürzständer des Antragsgegners ist jedoch dem von der Antragstellerin
vertriebenen Gewürzständer nach dem maßgeblichen Gesamteindruck der Produkte
derart ähn- lich, daß bei einem nicht unbeachtlichen Teil der um- worbenen Verbraucher
Verwechslungsgefahr besteht.
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Nicht nur der flüchtige (End-)Verbraucher wird zumin- dest zu dem Schluß gelangen,
beide Produkte stammten von demselben Hersteller oder jedenfalls aus organisa-
torisch oder in sonstiger Weise verbundenen Herkunfts- stätten.
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Zu Recht gelangt das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu der
Feststellung, daß das Modell des Antragsgegners gegenüber dem "Ka.-Gewürzständer"
keine signifikanten Abweichungen aufweist, die etwas an der Übereinstimmung der
beide Modelle prägenden Formgebung zu ändern vermögen. Die sehr einprägsame
Turmkonstruk- tion mit den bei der Beschreibung des Ka.-Produkts bereits geschilderten
besonderen Anordnungen der Ge- würzgläser ist letztlich identisch. Die geringfügigen
Abweichungen in den Maßen der Gestelle fallen nur auf, wenn man beide Modelle
nebeneinander sieht, was aber nicht der alltäglichen Verkaufssituation der Produkte
entspricht. Zudem können diese Abweichungen nichts an der Identität der
charakteristischen Formgestaltung der Konstruktion aus der Sicht des Verbrauchers
selbst bei aufmerksamer Betrachtung beider Produkte ändern.
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Die von dem Antragsgegner angeführten Unterschiede der sich gegenüberstehenden
Gewürzständer bei der Gestaltung der Gewürzgläser - Verschlüsse sowie den Ge-
würzgläsern als solche (einschließlich der goldfarbenen Bauchbinde der Gläser bei
dem Produkt des Antragsgeg- ners) - führen zu keiner anderen Beurteilung. Zwar mögen
diese Unterschiede - wenn sie von dem flüchtigen Verbraucher, der beide Produkte
nicht nebeneinander sieht, sondern das Produkt des Antragsgegners aus seiner
Erinnerung mit dem Produkt der Antragstellerin vergleicht, überhaupt bemerkt werden-
eine unmittel- bare Verwechslungsgefahr auszuschließen. Sie lassen jedoch die
Identität der Modelle hinsichtlich ihrer die Gestaltung prägenden Elemente
insbesondere bei dem Holzgestell und der Art und Weise der Anbringung der
Gewürzgläser unberührt. Zudem betreffen die genannten Abweichungen mit den
Glasverschlüssen Elemente, die sich geradezu zu einer geringfügigen Variation des
Modells unter Beibehaltung der charakteristischen Grundform anbieten. Die
unterschiedliche Gestaltung der Verschlußkappen der Gewürzgläser einschließlich der
übrigen Abweichungen bei den Gewürzgläsern wird daher die Verbraucher allenfalls
veranlassen, in dem Produkt des Antragsgegners ein leicht abgewandeltes Schwester-
modell des Gewürzständers der Antragstellerin zu sehen, mit der Folge, daß diese
Verbraucher zumindest einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen. Jedenfalls
werden diese Verbraucher angesichts der weitgehenden Übereinstimmungen der
Produkte in ihrer maßgeblichen prägenden Gestaltung annehmen, die Hersteller beider
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Produkte seien geschäftlich, organisatorisch oder in sonstiger Weise miteinander
verbunden, und darauf zwanglos die auffälligen Übereinstimmungen der sich ge-
genüberstehenden Produkte zurückführen. Auch hinsicht- lich dieser Verbraucher
besteht danach eine Verwechs- lungsgefahr (im weiteren Sinne).
Das Landgericht hat zutreffend in der unterschiedlichen Verpackung der Produkte der
Parteien (Pappkarton bei der Antragstellerin, Klarsichtschrumpffolie bei dem Produkt
des Antragsgegners) ebenfalls kein Merkmal gesehen, welches geeignet wäre, der
vorstehend aufge- zeigten Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken. Bei der Bewerbung
der Produkte in den Verkaufsstätten und in den Katalogen werden die Produkte dem
Verbraucher unverpackt präsentiert, wobei die vom Antragsgegner verwandte
Schrumpffolie ohnehin als bloßer Schutz der Gläser vor dem Herausfallen aus dem
Regal und nicht als eigenständige Verpackung erscheint. Zusätzlich ist zu
berücksichtigen, worauf das Landgericht zu Recht hinweist, daß der Verpackung bei
den in Rede stehenden Produkten über die bloße Schutz- und Transportfunktion keine
weitere Aufgabe zukommt, und die Verpackung auch deshalb ungeeignet ist, die
Vorstellungen des Verbrau- chers von der Herkunft des Gewürzständers zu beein-
flussen.
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Die von dem Antragsgegner weiterhin als Unterschied der sich gegenüberstehenden
Produkte genannten Klebeschild- chen, die seinem Modell beigefügt sind, begründen
eben- falls keine relevante Abweichung zwischen den sich ge- genüberstehenden
Gewürzständern. Im Gegenteil: Es liegt aus den von der Antragstellerin in der
Berufungserwi- derung angeführen Gründen nahe, diese Schildchen zur
Kennzeichnung der Gewürzgläser nicht auf die Bretter, sondern auf die
Verschlußkappen der Gewürzgläser auf- zukleben, da andernfalls beim Zurückstellen
der Gläser zunächst das passende Schildchen gesucht werden muß, was sehr
umständlich ist. Werden die Schildchen aber auf den Verschlußkappen der
Gewürzgläser angebracht, werden zusätzliche Ähnlichkeiten des Produkts des An-
tragsgegners mit dem Modell der Antragstellerin herge- stellt.
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In welcher Weise schließlich der von dem Antragsgegner in der Berufungsbegründung
als wesentlicher Unterschied bezeichnete Umstand, daß der Antragsgegner seine
Gewürze im Gegensatz zu der Antragstellerin von einem deutschen Lieferanten bezieht,
die Herkunftsvorstellun- gen des Verbrauchers hinsichtlich der in Rede stehenden
Gewürzständer beeinflussen kann und nicht lediglich als unmaßgebliche Variante
betrachtet wird, wenn er über- haupt bemerkt wird, vermag der Senat nicht zu erkennen.
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Der Tatbestand des § 1 UWG ist jedoch auch in subjekti- ver Hinsicht erfüllt.
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Hierbei kann mit dem Vortrag des Antragsgegners davon ausgegangen werden, daß
das beanstandete Produkt bereits auf der Frankfurter Frühjahrsmesse im Februar 1992
präsentiert worden ist und dieses Produkt aus den - bestrittenen - Behauptungen des
Antragsgegners keine Nachahmung des Gewürzständers der Antragstellerin darstellt.
Dennoch ist dem Antragsgegner der Vorwurf zu machen, unlauter gehandelt zu haben.
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Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen des Antragsgeg- ners in der ersten Instanz
einschließlich der Angaben des Antragsgegners in dessen (erstinstanzlicher) ei-
desstattlichen Versicherung vom 13. Juli 1993 war der streitbefangene Gewürzständer
im Februar 1992 trotz seiner Messepräsentation noch nicht verkaufsbereit, aus welchen
Gründen auch immer. Das Produkt des Antragsgeg- ners ist danach vielmehr erst im
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November 1992 auf dem Markt eingeführt worden, also frühestens ca. 8 Monate nach
der Messepräsentation des "Ka.-Gewürzständers" durch die Antragstellerin auf der
Frankfurter Früh- jahrsmesse 1992 und dem Beginn der schon dargestellten
erfolgreichen Verkaufsaktivitäten der Antragstellerin ab Ende Februar 1992.
Soweit der Antragsgegner in der Berufungsinstanz geltend macht, sein Produkt sei auf
der Frankfurter Frühjahrsmesse 1992 nicht nur ausgestellt, sondern auch zum Kauf
angeboten worden und eine Vielzahl von Kunden (Wer? Wieviele?) hätten bereits ihre
Order avisiert, führt dies zu keiner Vorverlegung des Zeitpunkts des Marktzutritts des
beanstandeten Produkts von (frühe- stens) November 1992 auf Februar 1992. Dieser
Vortrag des Antragsgegners einschließlich der dazu in zweiter Instanz vorgelegten
eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners selbst sowie der Zeugen St. und Sa.
begegnet schon im Hinblick auf das erstinstanzliche Vorbringen des Antragsgegners
und den dort überreichten eidesstattlichen Versicherungen des Antragsgegners und der
genannten Zeugen beachtlichen Bedenken. In der in der ersten Instanz überreichten
eidesstattlichen Versi- cherungen der Zeugen St. und Sa. ist ebenso wie in der schon
angeführten eidesstattlichen Versicherung des An- tragsgegners vom 13. Juli 1993
nämlich noch keine Rede von einem verkaufsbereiten Anbieten des Gewürzständers
auf der Frankfurter Frühjahrsmesse 1992 und bzw. oder von schon avisierten Aufträgen
von Kunden.
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Im übrigen ergibt sich aber selbst aus dem Berufungs- vorbringen des Antragsgegners
einschließlich der dazu vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel noch keine Markt-
einführung des beanstandeten Produkts vor (frühestens) November 1992: Order für das
Produkt waren danach vorher (in unbekannter Zahl von nichtbenannten Kunden)
lediglich avisiert, jedoch noch nicht fest zugesagt; zudem ist der Gewürzständer nach
den eigenen Darlegun- gen des Antragsgegners frühestens im November 1992 aus-
geliefert worden (in unbekannter Menge an nicht konkret benannte Verkaufsstätten). Der
beanstandete Gewürzstän- der war nach dem Vorbringen des Antragsgegners von Fe-
bruar 1992 bis November 1992 wegen Lieferproblemen des Gewürzlieferanten noch
nicht einmal verkaufsbereit.
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Auch nach dem zweitinstanzlichen Vortrag des Antrags- gegners ist somit das
beanstandete Produkt frühestens im November 1992 als verkaufsbereites Produkt auf
dem Markt erschienen und konnte dementsprechend erst ab diesem Zeitpunkt auf die
Vorstellung des Verkehrs - insbesondere auch des Endverbrauchers - hinsichtlich der
Herkunftsstätte eines derartigen Gewürzständers einwirken. Bezogen auf diesen
Zeitpunkt - November 1992 - war aber die Antragstellerin schon seit ca. 8 Monaten mit
ihrem Produkt erfolgreich auf dem Markt.
34
Die Markteinführung des Gewürzständers der Antragstel- lerin war jedoch dem
Antragsgegner nach dessen Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom 13. Juli
1993 schon bekannt, noch ehe das beanstandete Produkt im November 1992 erstmals
vertrieben worden ist. In dieser Situation durfte der Antragsgegner nicht mit einem Pro-
dukt auf den Markt gehen, welches mit dem Konkurrenz- Produkt der Antragstellerin
nahezu identisch und aus den dargelegten Gründen in einem hohen Maße verwechs-
lungsfähig ist (vgl. dazu BGH GRUR 1969/292, 294 "Bunt- streifensatin II";
Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474). Er mußte sich vielmehr bemühen,
durch zumut- bare Veränderungen des eigenen Produkts einen ausrei- chenden
Abstand zu dem schon auf dem Markt befindlichen Ka.-Gewürzständer zu schaffen, um
dieser Verwechslungs- gefahr und der dadurch verursachten Herkunftstäuschung
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entgegenzuwirken. Zu derartigen Veränderungen war der Antragsgegner auch ohne
weiteres in der Lage. Techni- sche oder funktionelle Notwendigkeiten für die ästheti-
sche Gestaltung des Produkts in der Weise der Produkt- gestaltung des Gewürzständers
der Antragstellerin sind nicht gegeben. Selbst die von dem Antragsgegner in der
Berufungsbegründung angeführten angeblichen Industrie- standards für die Dicke der
Holzbretter, der Kantenfrä- sung u.s.w. vermögen nicht glaubhaft zu machen, daß ein
Gewürzständer gerade so gestaltet sein muß, wie dies bei dem von der Antragstellerin
vertriebenen Produkt der Fall ist.
Eine Unzumutbarkeit für den Antragsgegner, das eigene Produkt nur in einer
veränderten Gestaltung auf den Markt zu bringen, ergibt sich ebenfalls nicht daraus, daß
der Antragsgegner ausweislich seiner eidesstatt- lichen Versicherung vom 13. Juli 1993
erst von der Markteinführung des Gewürzständers der Antragstellerin erfahren haben
will, als die "Konzeption" seines Pro- dukts bereits fertig und dessen Markteinführung
schon beschlossen gewesen sei. Diese Umstände können ebenso wie die vorliegend
zugunsten des Antragstellers unter- stellte Tatsache, daß sein Produkt keine
Nachahmung des von der Antragstellerin vertriebenen Gewürzständers ist, allenfalls
Anlaß geben, die Verwechslungsgefahr großzügiger zu beurteilen und bereits geringere
Abwei- chungen der sich gegenüberstehenden Produkte ausreichen zu lassen (vgl.
dazu Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474). Wegen der weitgehenden des
von dem Antrags- gegner angebotenen Produkts mit dem Gewürzständer der
Antragstellerin vermag aber auch eine derartige Beur- teilungsweise der
Verwechslungsgefahr im Streitfall das Vorgehen des Antragsgegners nicht als lauter
erscheinen zu lassen. Ersichtlich hat sich der Antragsgegner in keiner Weise bemüht,
durch Veränderungen der die Form- gestaltung prägenden Elemente zumindest einen
gewissen Abstand seines Produkts zu dem Ka.-Produkt zu schaffen.
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Schließlich ist die Antragstellerin aktivlegitimiert, den danach bestehenden
Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG gegenüber dem Antragsgegner geltend zu
machen. Nach den von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattli- chen
Versicherungen ist hinreichend glaubhaft, daß sie seit 1991 einen Exklusivvertrag mit
der Firma Ka. für Deutschland zum Vertrieb des Gewürzständers hat. Sie wird damit
selbst unmittelbar durch den Vertrieb des beanstandeten Produkts des Antragsgegners
verletzt (vgl. dazu BGH GRUR 1988/620, 621 "Vespa-Roller"; Baum- bach/Hefermehl, §
1 UWG Rdn. 474 m.w.N.).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Das Urteil ist mit der Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2 ZPO.
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