Urteil des OLG Köln vom 18.03.1994, 6 U 243/93

Entschieden
18.03.1994
Schlagworte
Produkt, Markt, In den verkehr bringen, Gegen die guten sitten, Firma, Uwg, Gestaltung, Verbraucher, Einstweilige verfügung, Zeitpunkt
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Oberlandesgericht Köln, 6 U 243/93

Datum: 18.03.1994

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 6. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 6 U 243/93

Vorinstanz: Landgericht Köln, 31 0 392/93

Schlagworte: Gewürzständer betriebliche Herkunftstäuschung

Normen: § 1 UWG;

Leitsätze:

Rechtskraft:

1. Bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Verletzungshandlung, also auf den Zeitpunkt des Marktzutritts des beanstandeten Produktes abzustellen. 2. Wird ein Gebrauchsgegenstand (hier: Gewürzständer) auf einer Konsumgütermesse verkaufsbereit vorgestellt und anschließend mit einigem Erfolg in den Verkauf gebracht, genügt dies regelmäßig, die erforderliche Bekanntheit als Voraussetzung für die Annahme einer betrieblichen Herkunftstäuschung zu bejahen. 3. Ist dem Vertreiber eines nahezu identischen, in hohem Maße verwechslungsfähigen Konkurrenzproduktes die Marktpräsenz des Klageerzeugnisses bekannt, kann er jenes, soweit eine ästhetische Veränderung möglich ist, nicht mehr in den Verkehr bringen, ohne sich dem Vorwurf der Unlauterkeit seines Handelns auszusetzen. 4. Zur Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch konkurrierende Produkte rechtskräftig

Tenor: Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 3. September 1993 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0 392/93 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E 1

Die Berufung des Antragsgegners ist zulässig, aber un- begründet. 2

3Das Landgericht hat zu Recht die von ihm erlassene einstweilige Verfügung vom 22. Juni 1993 mit dem ange- fochtenen Urteil bestätigt. Die Antragstellerin kann von dem Antragsgegner in dem begehrten Umfang Unter- lassung verlangen. Das Anbieten, Feilhalten, Bewerben, Vertreiben und bzw. oder das Inverkehrbringen des beanstandeten Gewürzständers verstößt unter dem Gesichts- punkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung gegen die guten Sitten des Wettbewerbs und ist damit unlauter im Sinne von § 1 UWG.

4Wer ein Erzeugnis in den Verkehr bringt, das wettbe- werblich eigenartige Merkmale eines fremden Produktes aufweist, mit denen der Verkehr Herkunftsvorstellungen verbindet, handelt wettbewerbswidrig, wenn er nicht die zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung nötigen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn das beanstandete Erzeugnis eine Nachahmung des fremden Produkts darstellt (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 1 UWG Rdn. 450 m.w.N.). Aber auch ohne eine derartige Nachahmung kann es gemäß § 1 UWG zu mißbilligen sein, wenn der Wettbewerber mit seinem Erzeugnis zu Lasten des Konkurrenten eine - vermeidbare - betriebliche Ver- wechslungsgefahr herbeiführt (vgl. BGH GRUR 1969/292, 294 "Buntstreifensatin II"; Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474).

5Das von der Antragstellerin beanstandete Verhalten des Antragsgegners ist in dieser Weise wettbewerbswidrig.

6Die Gestaltung des von der Antragstellerin vertriebenen Gewürzständers weist wettbewerbliche Eigenart auf, denn sie ist geeignet, im Verkehr als kennzeichnend und damit als unterscheidend für die betriebliche Herkunft des Produkts zu wirken (vgl. BGH GRUR 1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Sie weist eine Kombination von Merkmalen auf, die der Gestaltung in ihrer Gesamtheit eine einprägsame Besonderheit gegenüber vergleichbaren Konkurrenzprodukten verleihen.

7Hierzu trägt, wie schon vom Landgericht zutreffend aus- geführt, insbesondere die turmartige Konstruktion des Gewürzständers bei, der den Gesamteindruck maßgeblich bestimmt. Die Verwendung von hölzernen Grund- und Deckplatten, die durch vier Holzstreben miteinander verbunden sind, vermittelt den Eindruck eines massiven und soliden Regals. Zugleich entsteht der Eindruck von Leichtigkeit und Transparenz dadurch, daß auf jeder der vier Seiten des Turms eine Holzstrebe nur etwa die hal- be Seitenfläche bedeckt und dabei in doppelter Funktion einerseits vier Gewürzgläser aufnimmt, andererseits gleichzeitig als hintere Stütze der im angrenzenden Seitenteil eingebrachten Gewürzgläser dient. Durch die- se Gestaltungselemente entsteht in ihrem Zusammenwirken eine ästhetisch sehr eigenwillige und ansprechende Konstruktion, die dem Verbraucher in einprägsamer Weise auf kleinstem Raum eine Vielzahl von Gewürzgläsern gleichsam griffbereit präsentiert.

8Der Senat hat danach ebenso wie das Landgericht keine Zweifel, daß der Gewürzständer der Antragstellerin von Hause aus in hohem Maße geeignet ist, als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen.

9Das von dem - insoweit darlegungspflichtigen - Antrags- gegner vorgetragene und glaubhaft gemachte Produktum- feld führt zu keiner anderen Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart des Gewürzständers der Antragstel- lerin.

10Abzustellen ist dabei im Rahmen des § 1 UWG auf den Zeitpunkt der Verletzungshandlung, hier also auf den Zeitpunkt des Marktzutritts des beanstandeten Produkts des Antragsgegners (vgl. BGH WRP 1976/377 "Ovalpuderdo- se"; BGH GRUR 1985/876, 878 "Tchibo/Rolex"). Würde man auch Produkte berücksichtigen, die gleichzeitig oder später als das nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung beanstandete Produkt auf dem Markt erscheinen, würde dem Betroffenen letzt- lich die Möglichkeit zur rechtlichen Gegenwehr genommen werden, weil jeder der Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der betreffenden

Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer verweisen könnte (vgl. BGH GRUR a.a.0. "Tchibo/Rolex"). Selbst wenn man aber in diesem Zusammenhang mit dem Antragsgegner von einer Marktein- führung seines Produkts schon im Februar 1992, späte- stens jedoch im November 1992 ausgeht, gab es zu keinem dieser Zeitpunkte auf dem deutschen Markt in relevanter Weise Konkurrenzprodukte, deren Gestaltung geeignet gewesen wäre, die wettbewerbliche Eigenart des Gewürz- ständers der Antragstellerin zu schwächen oder gar völ- lig in Frage zu stellen.

11Das von dem Zeugen St. angeblich unter seiner Firma "ST. G." verkaufte Produkt ist schon deshalb ohne Belang, weil es unstreitig allenfalls bis 1985 verkauft worden ist; insbesondere aber lassen weder der Vortrag des Antragsgegners noch die vorgelegten eidesstattli- chen Versicherungen des Zeugen St. erkennen, in welchem Umfang dieses Produkt auf dem deutschen Markt vertreten war. Ohne eine derartige Angabe ist jedoch eine Beurteilung, inwieweit dieses Produkt der Gestaltung des Gewürzständers der Antragstellerin die Eigenschaft nehmen könnte, als Hinweiszeichen zu wirken, nicht möglich. Im übrigen sind die Angaben des Zeugen St. in dessen eidesstattlichen Versicherungen angesichts ihrer Widersprüchlichkeit wenig überzeugend. In der in der ersten Instanz vorgelegten eidesstattlichen Versi- cherung des Zeugen heißt es hierzu unter Ziffer 4., er - der Zeuge - habe versucht, einen solchen Gewürz- ständer zu produzieren und zu vertreiben, aus kaufmän- nischen Erwägungen aber von diesem Plan jedoch wieder abgelassen. In der in der zweiten Instanz überreichten eidesstattlichen Versicherung behauptet dagegen der Zeuge in Ziffer 2., er habe den Gewürzständer impor- tiert, in Deutschland auf den Markt gebracht und auch verkauft.

12Hinzu kommt schließlich, daß nach dem Vortrag des An- tragsgegners und den Angaben des Zeugen St. nicht beur- teilt werden kann, ob und in welcher Weise der von dem Zeugen St. erwähnte Gewürzständer Ähnlichkeiten mit dem Gewürzständer der Antragstellerin aufweist; Abbildungen des Gewürzständers des Zeugen St. sind nämlich nicht zu den Akten gereicht worden.

13Ob und wann die Firma K.F. Corporation aus Taiwan welche Mengen von Gewürzständern in der Bundesrepublik vertrieben hat (und nur auf den inländischen Markt kommt es im Streitfall an), ist von dem Antragsgegner in beiden Instanz nicht vorgetragen worden. Dieses Pro- dukt vermag daher ebenfalls nicht die wettbewerbliche Eigenart des Gewürzständers der Antragstellerin zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten zu beeinträchtigen.

14Das von dem Antragsgegner weiterhin angeführte Produkt der Firma Testrut ist gleichermaßen nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart des Gewürzständers der An- tragstellerin zu tangieren. Abgesehen davon, daß dieses Produkt nach Auskunft der Firma T. erst Mitte 1992 importiert worden ist, läßt sich weder den vorgelegten Schreiben der Firma T. noch dem Vortrag des Antrags- gegners entnehmen, seit wann dieses Produkt in welchen Mengen vertrieben worden ist.

15Ebenso unzureichend ist der Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 25. Februar 1994 zu dem angeblich schon vor 1990 durch die Firma K. in Deutschland vertriebenen Gewürzständer. Der Senat vermag weder zu beurteilen, ob dieser Gewürzständer tatsächlich im we- sentlichen mit dem von der Antragstellerin vertriebenen Gewürzständer identisch ist, wie von dem Antragsgegner behauptet, noch ist zu erkennen, wann genau in welchem Umfang dieses Produkt auf den deutschen Markt gelangt ist.

16Die Behauptung des Antragsgegners, bei dem Gewürzstän- der der Antragstellerin handele es sich um eine gemein- freie traditionelle Form aus Thailand, die dort seit Jahrzehnten bekannt sei und - auch zum Export - ver- trieben werde, vermag dem Antragsgegner ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Wie schon vom Landgericht ausgeführt, kommt es vorliegend auf den inländischen Markt an. Die von dem Antragsgegner mit der Berufungsbegrün- dung vorgelegten Unterlagen (englischer Prospekt der Firma T. Group sowie die Bestätigung der Firma S. S.) sind viel zu nichtssagend, um einen Vertrieb der dort abgebildeten bzw. erwähnten Produkte in der Bundesrepu- blik (Wann? An wen? In welchen Mengen?) glaubhaft zu machen. Ähnlich vage sind die entsprechenden Angaben zu dieser Behauptung in den eidesstattlichen Versicherun- gen des Antragstellers und des Zeugen St..

17Schließlich ist unerheblich, ob es seit Herbst 1993 weitere Anbieter von drehbaren Gewürzständern gibt, wie in den eidesstattlichen Versicherungen des Antrags- gegners und des Zeugen St. erwähnt. Aus den bereits angeführten Erwägungen kommt es im Streitfall auf das Jahr 1992 an; zudem hat die Antragstellerin mit den zu der Berufungserwiderung vorgelegten Anlagen hinreichend glaubhaft gemacht, daß sie jeden vermeintlichen Nachah- mer des von ihr vertriebenen Gewürzständers auf Unterlassung in Anspruch nimmt.

18Mit dem Landgericht ist weiterhin die Verkehrsbekannt- heit des von der Antragstellerin vertriebenen Produkts zu bejahen. Dieser Gewürzständer war schon im Jahre 1992 ausreichend auf dem inländischen Markt bekannt, daß sich die Gefahr von Verwechselungen in bezug auf seine Herkunft ergeben konnten, wenn verwechslungsfähige Produkte in den Verkehr gelangten (vgl. zur Verkehrsbekanntheit im Sinne von § 1 UWG Baumbach/He- fermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 457 m.w.N.). Für die Zeit nach 1992 gilt keine andere Beurteilung.

19Auf eine Verkehrsbekanntheit des Gewürzständers der Antragstellerin bereits aufgrund eines Vertriebs dieses Produkts durch die Firma Ka. vor Beginn des Vertriebs durch die Antragstellerin konnte allerdings nicht ab- stellt werden. Zwar ist eine Präsentation des Produkts durch die Firma Ka. auf den Messen in den Jahren 1990 und 1991 von der Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der sonstigen Verkaufsaktivitäten der Firma Ka. bis Februar 1992 hätte es jedoch ange- sichts des Bestreitens des Antragsgegners eines konkre- teren Vortrags (nebst Glaubhaftmachung) bedurft als die bloße Angabe der Antragstellerin, die Firma Ka. habe ihr Produkt auf der Messe nicht nur ausgestellt, son- dern auch verkauft. Auf die Marktpräsenz und den Verkauf des Produkts durch die Firma Ka. im Ausland kam es vorliegend ohnehin nicht an.

20Eine ausreichende Verkehrsbekanntheit des Gewürzstän- ders der Antragstellerin ergibt sich jedoch aufgrund deren eigener Verkaufsanstrengungen. Die Antragstelle- rin hat hierzu glaubhaft gemacht, daß sie das Produkt nicht nur auf der Frankfurter Frühjahrsmesse "Ambiente" im Februar 1992 verkaufsbereit vorgestellt hat. Glaub- haft gemacht ist vielmehr auch, daß das Produkt unmit- telbar im Anschluß daran in den Verkauf gelangt ist und auf dem Markt präsent war (und bis heute präsent ist). Ausweislich der von der Antragstellerin hierzu vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen hat die An- tragstellerin danach bis zum 31. Dezember 1992 bereits 6.400 Stück des Gewürzständers verkauft, was bei einem Abgabepreis von 34,95 DM bis 39,95 DM sowie einem Verkaufspreis gegenüber dem Letztabnehmer von 80,-- DM bis 90,-- DM nicht als unbeachtlich angesehen werden kann. Hinzu kommt, daß das

Produkt der Antragstellerin, wie von dieser ebenfalls glaubhaft gemacht, schon ab 1. Juli 1992 bei He. und ab 1. Oktober 1992 bei K. gelistet war, was die von der Antragstellerin behaupte- te Marktpräsenz eindrucksvoll unterstreicht. Zu berück- sichtigen ist schließlich weiterhin die von der Antrag- stellerin vorgelegte bzw. durch eidesstattliche Versi- cherung glaubhaft gemachte Bewerbung ihres Produkts be- reits im Jahre 1992.

Im Jahre 1993 hat die Antragstellerin von dem - natur- farbenen - Gewürzständer 10.588 Stück abgesetzt und ist - insoweit unstreitig - auch heute noch mit ihrem Pro- dukt auf dem Markt vertreten.

22Der Gewürzständer des Antragsgegners ist jedoch dem von der Antragstellerin vertriebenen Gewürzständer nach dem maßgeblichen Gesamteindruck der Produkte derart ähn- lich, daß bei einem nicht unbeachtlichen Teil der um- worbenen Verbraucher Verwechslungsgefahr besteht.

23Nicht nur der flüchtige (End-)Verbraucher wird zumin- dest zu dem Schluß gelangen, beide Produkte stammten von demselben Hersteller oder jedenfalls aus organisatorisch oder in sonstiger Weise verbundenen Herkunfts- stätten.

24Zu Recht gelangt das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu der Feststellung, daß das Modell des Antragsgegners gegenüber dem "Ka.-Gewürzständer" keine signifikanten Abweichungen aufweist, die etwas an der Übereinstimmung der beide Modelle prägenden Formgebung zu ändern vermögen. Die sehr einprägsame Turmkonstruk- tion mit den bei der Beschreibung des Ka.-Produkts bereits geschilderten besonderen Anordnungen der Ge- würzgläser ist letztlich identisch. Die geringfügigen Abweichungen in den Maßen der Gestelle fallen nur auf, wenn man beide Modelle nebeneinander sieht, was aber nicht der alltäglichen Verkaufssituation der Produkte entspricht. Zudem können diese Abweichungen nichts an der Identität der charakteristischen Formgestaltung der Konstruktion aus der Sicht des Verbrauchers selbst bei aufmerksamer Betrachtung beider Produkte ändern.

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Die von dem Antragsgegner angeführten Unterschiede der sich gegenüberstehenden Gewürzständer bei der Gestaltung der Gewürzgläser - Verschlüsse sowie den Gewürzgläsern als solche (einschließlich der goldfarbenen Bauchbinde der Gläser bei dem Produkt des Antragsgeg- ners) - führen zu keiner anderen Beurteilung. Zwar mögen diese Unterschiede - wenn sie von dem flüchtigen Verbraucher, der beide Produkte nicht nebeneinander sieht, sondern das Produkt des Antragsgegners aus seiner Erinnerung mit dem Produkt der Antragstellerin vergleicht, überhaupt bemerkt werdeneine unmittel- bare Verwechslungsgefahr auszuschließen. Sie lassen jedoch die Identität der Modelle hinsichtlich ihrer die Gestaltung prägenden Elemente insbesondere bei dem Holzgestell und der Art und Weise der Anbringung der Gewürzgläser unberührt. Zudem betreffen die genannten Abweichungen mit den Glasverschlüssen Elemente, die sich geradezu zu einer geringfügigen Variation des Modells unter Beibehaltung der charakteristischen Grundform anbieten. Die unterschiedliche Gestaltung der Verschlußkappen der Gewürzgläser einschließlich der übrigen Abweichungen bei den Gewürzgläsern wird daher die Verbraucher allenfalls veranlassen, in dem Produkt des Antragsgegners ein leicht abgewandeltes Schwestermodell des Gewürzständers der Antragstellerin zu sehen, mit der Folge, daß diese Verbraucher zumindest einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen. Jedenfalls werden diese Verbraucher angesichts der weitgehenden Übereinstimmungen der Produkte in ihrer maßgeblichen prägenden Gestaltung annehmen, die Hersteller beider 21

Produkte seien geschäftlich, organisatorisch oder in sonstiger Weise miteinander verbunden, und darauf zwanglos die auffälligen Übereinstimmungen der sich gegenüberstehenden Produkte zurückführen. Auch hinsicht- lich dieser Verbraucher besteht danach eine Verwechs- lungsgefahr (im weiteren Sinne).

Das Landgericht hat zutreffend in der unterschiedlichen Verpackung der Produkte der Parteien (Pappkarton bei der Antragstellerin, Klarsichtschrumpffolie bei dem Produkt des Antragsgegners) ebenfalls kein Merkmal gesehen, welches geeignet wäre, der vorstehend aufge- zeigten Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken. Bei der Bewerbung der Produkte in den Verkaufsstätten und in den Katalogen werden die Produkte dem Verbraucher unverpackt präsentiert, wobei die vom Antragsgegner verwandte Schrumpffolie ohnehin als bloßer Schutz der Gläser vor dem Herausfallen aus dem Regal und nicht als eigenständige Verpackung erscheint. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, worauf das Landgericht zu Recht hinweist, daß der Verpackung bei den in Rede stehenden Produkten über die bloße Schutz- und Transportfunktion keine weitere Aufgabe zukommt, und die Verpackung auch deshalb ungeeignet ist, die Vorstellungen des Verbrau- chers von der Herkunft des Gewürzständers zu beeinflussen.

27Die von dem Antragsgegner weiterhin als Unterschied der sich gegenüberstehenden Produkte genannten Klebeschild- chen, die seinem Modell beigefügt sind, begründen eben- falls keine relevante Abweichung zwischen den sich ge- genüberstehenden Gewürzständern. Im Gegenteil: Es liegt aus den von der Antragstellerin in der Berufungserwi- derung angeführen Gründen nahe, diese Schildchen zur Kennzeichnung der Gewürzgläser nicht auf die Bretter, sondern auf die Verschlußkappen der Gewürzgläser auf- zukleben, da andernfalls beim Zurückstellen der Gläser zunächst das passende Schildchen gesucht werden muß, was sehr umständlich ist. Werden die Schildchen aber auf den Verschlußkappen der Gewürzgläser angebracht, werden zusätzliche Ähnlichkeiten des Produkts des Antragsgegners mit dem Modell der Antragstellerin herge- stellt.

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In welcher Weise schließlich der von dem Antragsgegner in der Berufungsbegründung als wesentlicher Unterschied bezeichnete Umstand, daß der Antragsgegner seine Gewürze im Gegensatz zu der Antragstellerin von einem deutschen Lieferanten bezieht, die Herkunftsvorstellun- gen des Verbrauchers hinsichtlich der in Rede stehenden Gewürzständer beeinflussen kann und nicht lediglich als unmaßgebliche Variante betrachtet wird, wenn er über- haupt bemerkt wird, vermag der Senat nicht zu erkennen. 26

Der Tatbestand des § 1 UWG ist jedoch auch in subjekti- ver Hinsicht erfüllt. 29

30Hierbei kann mit dem Vortrag des Antragsgegners davon ausgegangen werden, daß das beanstandete Produkt bereits auf der Frankfurter Frühjahrsmesse im Februar 1992 präsentiert worden ist und dieses Produkt aus den - bestrittenen - Behauptungen des Antragsgegners keine Nachahmung des Gewürzständers der Antragstellerin darstellt. Dennoch ist dem Antragsgegner der Vorwurf zu machen, unlauter gehandelt zu haben.

31Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen des Antragsgeg- ners in der ersten Instanz einschließlich der Angaben des Antragsgegners in dessen (erstinstanzlicher) eidesstattlichen Versicherung vom 13. Juli 1993 war der streitbefangene Gewürzständer im Februar 1992 trotz seiner Messepräsentation noch nicht verkaufsbereit, aus welchen Gründen auch immer. Das Produkt des Antragsgeg- ners ist danach vielmehr erst im

November 1992 auf dem Markt eingeführt worden, also frühestens ca. 8 Monate nach der Messepräsentation des "Ka.-Gewürzständers" durch die Antragstellerin auf der Frankfurter Früh- jahrsmesse 1992 und dem Beginn der schon dargestellten erfolgreichen Verkaufsaktivitäten der Antragstellerin ab Ende Februar 1992.

32Soweit der Antragsgegner in der Berufungsinstanz geltend macht, sein Produkt sei auf der Frankfurter Frühjahrsmesse 1992 nicht nur ausgestellt, sondern auch zum Kauf angeboten worden und eine Vielzahl von Kunden (Wer? Wieviele?) hätten bereits ihre Order avisiert, führt dies zu keiner Vorverlegung des Zeitpunkts des Marktzutritts des beanstandeten Produkts von (frühe- stens) November 1992 auf Februar 1992. Dieser Vortrag des Antragsgegners einschließlich der dazu in zweiter Instanz vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners selbst sowie der Zeugen St. und Sa. begegnet schon im Hinblick auf das erstinstanzliche Vorbringen des Antragsgegners und den dort überreichten eidesstattlichen Versicherungen des Antragsgegners und der genannten Zeugen beachtlichen Bedenken. In der in der ersten Instanz überreichten eidesstattlichen Versi- cherungen der Zeugen St. und Sa. ist ebenso wie in der schon angeführten eidesstattlichen Versicherung des An- tragsgegners vom 13. Juli 1993 nämlich noch keine Rede von einem verkaufsbereiten Anbieten des Gewürzständers auf der Frankfurter Frühjahrsmesse 1992 und bzw. oder von schon avisierten Aufträgen von Kunden.

33Im übrigen ergibt sich aber selbst aus dem Berufungs- vorbringen des Antragsgegners einschließlich der dazu vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel noch keine Markteinführung des beanstandeten Produkts vor (frühestens) November 1992: Order für das Produkt waren danach vorher (in unbekannter Zahl von nichtbenannten Kunden) lediglich avisiert, jedoch noch nicht fest zugesagt; zudem ist der Gewürzständer nach den eigenen Darlegun- gen des Antragsgegners frühestens im November 1992 ausgeliefert worden (in unbekannter Menge an nicht konkret benannte Verkaufsstätten). Der beanstandete Gewürzstän- der war nach dem Vorbringen des Antragsgegners von Februar 1992 bis November 1992 wegen Lieferproblemen des Gewürzlieferanten noch nicht einmal verkaufsbereit.

34Auch nach dem zweitinstanzlichen Vortrag des Antrags- gegners ist somit das beanstandete Produkt frühestens im November 1992 als verkaufsbereites Produkt auf dem Markt erschienen und konnte dementsprechend erst ab diesem Zeitpunkt auf die Vorstellung des Verkehrs - insbesondere auch des Endverbrauchers - hinsichtlich der Herkunftsstätte eines derartigen Gewürzständers einwirken. Bezogen auf diesen Zeitpunkt - November 1992 - war aber die Antragstellerin schon seit ca. 8 Monaten mit ihrem Produkt erfolgreich auf dem Markt.

35Die Markteinführung des Gewürzständers der Antragstel- lerin war jedoch dem Antragsgegner nach dessen Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom 13. Juli 1993 schon bekannt, noch ehe das beanstandete Produkt im November 1992 erstmals vertrieben worden ist. In dieser Situation durfte der Antragsgegner nicht mit einem Produkt auf den Markt gehen, welches mit dem Konkurrenz- Produkt der Antragstellerin nahezu identisch und aus den dargelegten Gründen in einem hohen Maße verwechslungsfähig ist (vgl. dazu BGH GRUR 1969/292, 294 "Bunt- streifensatin II"; Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474). Er mußte sich vielmehr bemühen, durch zumut- bare Veränderungen des eigenen Produkts einen ausrei- chenden Abstand zu dem schon auf dem Markt befindlichen Ka.-Gewürzständer zu schaffen, um dieser Verwechslungs- gefahr und der dadurch verursachten Herkunftstäuschung

entgegenzuwirken. Zu derartigen Veränderungen war der Antragsgegner auch ohne weiteres in der Lage. Techni- sche oder funktionelle Notwendigkeiten für die ästhetische Gestaltung des Produkts in der Weise der Produkt- gestaltung des Gewürzständers der Antragstellerin sind nicht gegeben. Selbst die von dem Antragsgegner in der Berufungsbegründung angeführten angeblichen Industrie- standards für die Dicke der Holzbretter, der Kantenfrä- sung u.s.w. vermögen nicht glaubhaft zu machen, daß ein Gewürzständer gerade so gestaltet sein muß, wie dies bei dem von der Antragstellerin vertriebenen Produkt der Fall ist.

36Eine Unzumutbarkeit für den Antragsgegner, das eigene Produkt nur in einer veränderten Gestaltung auf den Markt zu bringen, ergibt sich ebenfalls nicht daraus, daß der Antragsgegner ausweislich seiner eidesstatt- lichen Versicherung vom 13. Juli 1993 erst von der Markteinführung des Gewürzständers der Antragstellerin erfahren haben will, als die "Konzeption" seines Pro- dukts bereits fertig und dessen Markteinführung schon beschlossen gewesen sei. Diese Umstände können ebenso wie die vorliegend zugunsten des Antragstellers unter- stellte Tatsache, daß sein Produkt keine Nachahmung des von der Antragstellerin vertriebenen Gewürzständers ist, allenfalls Anlaß geben, die Verwechslungsgefahr großzügiger zu beurteilen und bereits geringere Abwei- chungen der sich gegenüberstehenden Produkte ausreichen zu lassen (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474). Wegen der weitgehenden des von dem Antrags- gegner angebotenen Produkts mit dem Gewürzständer der Antragstellerin vermag aber auch eine derartige Beur- teilungsweise der Verwechslungsgefahr im Streitfall das Vorgehen des Antragsgegners nicht als lauter erscheinen zu lassen. Ersichtlich hat sich der Antragsgegner in keiner Weise bemüht, durch Veränderungen der die Form- gestaltung prägenden Elemente zumindest einen gewissen Abstand seines Produkts zu dem Ka.-Produkt zu schaffen.

37Schließlich ist die Antragstellerin aktivlegitimiert, den danach bestehenden Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG gegenüber dem Antragsgegner geltend zu machen. Nach den von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattli- chen Versicherungen ist hinreichend glaubhaft, daß sie seit 1991 einen Exklusivvertrag mit der Firma Ka. für Deutschland zum Vertrieb des Gewürzständers hat. Sie wird damit selbst unmittelbar durch den Vertrieb des beanstandeten Produkts des Antragsgegners verletzt (vgl. dazu BGH GRUR 1988/620, 621 "Vespa-Roller"; Baum- bach/Hefermehl, § 1 UWG Rdn. 474 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 38

Das Urteil ist mit der Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2 ZPO. 39

OLG Köln: verlängerung der frist, kommanditgesellschaft, vertragsklausel, einkommenssteuer, saldo, steuerbelastung, anteil, gesellschaftsvertrag, gesellschafter, einkünfte

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Anmerkungen zum Urteil