Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 11/00

OLG Köln: joghurt, verbraucher, begriff, wettbewerber, handel, vollstreckung, werbung, unterlassen, form, pasteurisierung
Oberlandesgericht Köln, 6 U 11/00
Datum:
29.09.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 11/00
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 625/99
Tenor:
I.) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2.12.1999 verkündete
Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 625/99 - teilweise abgeändert und im
Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefasst: 1.) Die Beklagte wird
verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur
Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, ihre Produkte Frischer
Rahmjoghurt "mit Traubenzucker", Frischer Rahmjoghurt mild "mit
erlesenen Sauerkirschen", Frischer Rahmjoghurt mild "mit Honig",
Frischer Rahmjoghurt mild "mit Vanille", Frischer Rahmjoghurt mild "mit
erlesenen Birnen", Frischer Rahmjoghurt mild "mit erlesenen
Himbeeren", Frischer Joghurt mild, Frischer Fruchtjoghurt mild "mit
Mandarine" und Frischer Rahmjoghurt mild "Zitrone", wie auf den
nachfolgenden Seiten dieses Urteils wiedergegeben unter
Voranstellung der Bezeichnung "Frischer ..." anzubieten und/oder
anbieten zu lassen und/oder zu bewer-ben und/oder bewerben zu
lassen und/oder in den Verkehr zu bringen. pp. 2.) Im übrigen wird die
Klage abgewiesen. II.) Die weitergehende Berufung wird
zurückgewiesen. III.)Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen
werden gegeneinander aufgehoben. IV.) Das Urteil ist vorläufig
vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit
jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu
leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen: Bei Vollstreckung des
Anspruches auf a) Unterlassung: 1.000.000,00 DM; b) Erstattung von
Ge-richtskosten: 26.715,00 DM. Die Klägerin kann die Vollstreckung des
Anspruches auf Erstattung von zweitinstanzlichen Gerichtskosten durch
Si-cherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 20.036,25 DM
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leistet. Der Beklagten wird auf ihren Antrag
nachgelassen, die Sicherheiten auch durch Stellung einer
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen. V.) Die Beschwer der
Parteien wird auf je 1.000.000,00 DM festgesetzt.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien sind Wettbewerber als Hersteller u.a. von Joghurt-Produkten. Die Beklagte
bietet unter den aus dem obigen Tenor ersichtlichen Bezeichnungen und
Aufmachungen der Becher neun Joghurt-Erzeugnisse an. Bei der Produktion dieses
Joghurts verwendet sie pasteurisierte Milch. Die Produkte haben eine Haltbarkeitsdauer
von mindestens vier Wochen.
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Die Klägerin beanstandet die von der Beklagten verwendete Bezeichnung in zweifacher
Hinsicht. Zum einen erwecke die konkrete Schreibweise von z.B. "Frischer Joghurt mild"
und entsprechend diejenige von den übrigen acht angegriffenen Bezeichnungen im
Zusammenhang mit der sonstigen Aufmachung aus im einzelnen dargelegten Gründen
den unzutreffenden Eindruck, es handele sich dabei um eine Verkehrsbezeichnung im
Sinne des § 3 Abs.3 Milcherzeugnisverordnung (MilchErzV), und zum anderen sei der
Begriff "Frischer" irreführend, weil der Joghurt den Frischevorstellungen des Verkehrs
nicht entspreche.
3
Letzteres ergebe sich schon aus der Pasteurisierung der Milch. Bei der Herstellung von
Joghurt werde der Milch nach der ersten Pasteurisierung zur Erhöhung des
Trockenmassegehaltes Wasser entzogen. Dieses erfolge entweder durch
Milcheindampfen, was einer zweiten Dauerpasteurisierung gleichkomme, oder durch
Beimischung von Milchpulver unter Durchführung einer weiteren technischen
Wärmebehandlung, die gegenüber der ersten wesentlich intensiver sei und bei der die
Milch für etwa 30 Minuten auf 62 Grad Celsius oder für wenige Sekunden bis einige
Minuten auf 90 bis über 100 Grad Celsius erhitzt werde. Eine derartige
Wärmebehandlung werde von dem Verkehr bei einem "frischen" Joghurt-Produkt nicht
erwartet.
4
Zudem sei der Joghurt zumindest am Ende des Haltbarkeitszeitraumes von vier Wochen
nach der Vorstellung des Verkehrs nicht mehr frisch. Das gelte besonders im Sommer,
weil sommerliche Temperaturen und ein etwa schwüles Klima das Produkt
beeinflussten.
5
Die Klägerin hat b e a n t r a g t,
6
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, ihre auf den Seiten 4 bis 12 (gemeint:
der Klageschrift) wiedergegebenen Produkte unter Voranstellung der Bezeichnung
"Frischer ..." anzubieten und/ oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen,
und zwar ...
7
(es folgte eine Aufzählung der neun Produkte entsprechend dem obigen Tenor, wobei
hinter jeder Bezeichnung durch ["wie auf Seite ..." oder: "Seite ..."] auf die Seite des
Antrags verwiesen war, auf der die Aufmachung des entsprechenden Joghurtbechers
dargestellt war.).
8
Die Beklagte hat b e a n t r a g t,
9
die Klage abzuweisen.
10
Sie hat unter Bezugnahme auf das als Bl.44 ff bei den Akten befindliche Urteil des
11
BverwG vom 6.11.1986 zu dem Begriff "frische Vollmilch" (ZLR 87,562 ff) und auf ein
Urteil des VG Stuttgart vom 13.12.1986 zu dem Begriff "Frische Schlagsahne" die
Auffassung vertreten, der Begriff "frisch" sei dann nicht zu beanstanden, wenn das
Produkt bis zum Ablauf des Haltbarkeitszeitraumes seinen Qualitätsstandard nicht mehr
als nur unwesentlich einbüße. Das sei indes bei den streitgegenständlichen Produkten
auch nicht der Fall. Die Pasteurisierung könne schon deswegen nicht beanstandet
werden, weil diese - durch § 2 MilchErzV - vorgeschrieben sei. Im übrigen hat sie die
einzelnen von ihr vorgenommenen Produktionsschritte dargelegt und behauptet, durch
diese werde eine gleichbleibende Qualität des Joghurts bis zum Ende des
Haltbarkeitszeitraumes gewährleistet, zumal die Qualität der Produkte regelmäßig, und
zwar auch noch +/- 3 Tage um das Ablaufdatum, überprüft werde. Wegen der
Einzelheiten ihres Vortrages hierzu wird auf die Ausführungen der Beklagten auf den
Seiten 3-6 der Klageerwiderung (= Bl.71-74 d.A.) Bezug genommen.
Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zur
Unterlassung verurteilt. In den Urteilstenor sind alle fünf Begehungsformen ("anbieten
und/oder anbieten zu lassen" usw.) aufgenommen, die auch in dem Tenor des
vorliegenden Urteils aufgeführt sind.
12
Zur Begründung hat die Kammer dargelegt, der Verkehr sehe die Bezeichnung
"Frischer ... (z.B.: Rahmjoghurt)" in den angegriffenen Verletzungsformen als eine
Verkehrsbezeichnung, also so an, als handele es sich um eine (weitere)
Verkehrsbezeichnung gem. § 3 Abs.3 MilcherzeugnisVO. Das ergebe sich aus der
blickfangmäßig aufgemachten Alleinstellung der angegriffenen Bezeichnung und dem
Umstand, dass die - zutreffende - Verkehrsbezeichnung ("Rahmjoghurt") zwar auch
vorhanden, aber so klein geschrieben sei, dass die angegriffene Bezeichnung sie
überlagere. Der Verkehr werde daher irrig annehmen, dass es sich bei "Frischer
Joghurt" um eine weitere Verkehrsbezeichnung handele. Hierzu hat sich die Kammer
auf das den Parteien bekannte Senatsurteil vom 26.3.1999 - 6 U 119/98 - bezogen. In
dieser Entscheidung ist die Berufung der Beklagten des vorliegenden Verfahrens gegen
ein Urteil des Landgerichts Köln (31 O 248/98) zurückgewiesen worden, durch das ihr
untersagt worden war, Joghurt unter der Bezeichnung "Frischer Naturjoghurt" in einer
bestimmten Aufmachung u.a. in den Verkehr zu bringen.
13
Es handele sich - so hat die Kammer weiter ausgeführt - auch nicht etwa lediglich um
einen Hinweis darauf, dass der Joghurt nicht durch Wärmebehandlung haltbar gemacht
worden sei. Es entspreche anders als bei Milch nicht dem allgemeinen
Sprachgebrauch, wärmebehandelte und unbehandelte Erzeugnisse mit "haltbar" und
"frisch" einander gegenüberzustellen. Dazu bestehe auch anders als bei Milch keine
Notwendigkeit, weil durch Wärmebehandlung haltbar gemachte Joghurtprodukte nach
der MilcherzeugnisVO als Joghurterzeugnis gekennzeichnet werden müssten. Das gelte
auch mit Blick auf das wettbewerbliche Umfeld, weil die Bezeichnung "Frischer ..." auf
dem Joghurt-Markt unüblich sei.
14
Im übrigen sei die Kennzeichnungspraxis der Beklagten auch unter dem Aspekt der
Werbung mit Selbstverständlichkeiten irreführend und deswegen gem. § 3 UWG
unzulässig. Denn wer das Wort "Frischer" ernst nehme, werde erwarten, dass sich die
Produkte der Beklagten gegenüber den nicht so gekennzeichneten der Wettbewerber
durch eine besondere Frische auszeichneten. Das sei indes nach dem eigenen
Vorbringen der Beklagten nicht der Fall.
15
Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil trägt die Beklagte unter
Bezugnahme auf einen Aufsatz von Kiethe und Groeschke, der das erstinstanzliche
Urteil des vorliegenden Verfahrens zum Gegenstand hat (WRP 00,232 ff), vor:
16
Entgegen der Auffassung der Kammer stehe die angegriffene Bezeichnung mit den
Kennzeichnungsvorschriften im Einklang.
17
Die von dem Landgericht selbst erwähnte Anbringung der zutreffenden
Verkehrsbezeichnung "Rahmjoghurt" reiche aus, zumal die Anforderungen seit 1992
dadurch gelockert seien, dass die Bezeichnung nicht mehr an einer "in die Augen
fallenden Stelle", sondern nur noch "gut sichtbar" angebracht sein müsse.
18
Die Angabe werde auch nicht durch die angegriffene Bezeichnung verdrängt. Anders
als in dem erwähnten früheren Verfahren gehe es nicht um die Prägung eines neuen
(als Verkehrsbezeichnung unzulässigen) Begriffes, sondern lediglich darum, einer
zulässigen Verkehrsbezeichnung das beschreibende Adjektiv "frisch" hinzuzufügen. Es
liege auch kein Fall der Neuheitswerbung vor.
19
Es bestehe zudem die Notwendigkeit der Abgrenzung. In der Praxis stünden sich
nämlich nicht selten die betreffenden Produktarten gegenüber, weil wärmebehandelte
Joghurte - unnötigerweise, aber eben doch - im Kühlregal angeboten würden. Entgegen
der Annahme des Landgerichts reiche die vorgeschriebene Bezeichnung
"Joghurterzeugnis" zur Unterscheidung nicht aus, weil darunter auch bestimmte
kühlbedürftige Joghurtprodukte fielen. Im übrigen sei es allgemeine Meinung, dass
Erzeugnisse, die entsprechend den Vorschriften gekennzeichnet seien, mit zusätzlichen
Angaben versehen werden dürfen. Dieser Grundsatz dürfe nicht dadurch unterlaufen
werden, dass eine an sich zulässige Phantasiebezeichnung als Verdrängung der
zutreffenden Angabe angesehen werde. Anderenfalls entstehe die nicht gewollte
Situation, dass die Phantasieangabe in das Kleingedruckte verdrängt würde.
Angesichts des Umstandes, dass trotz der Hinzufügung des Adjektivs "frisch" die -
zutreffende - Verkehrsbezeichnung "Rahmjoghurt" noch gut lesbar sei, liege eine
Verdrängung im Sinne der Senatsentscheidung nicht vor.
20
Zudem habe die Kammer zu Unrecht die Voraussetzungen des § 1 UWG als gegeben
angesehen. Es handele sich um eine wertneutrale Vorschrift und es fehle an deren
bewusster und planmäßiger Verletzung. Das ergebe sich aus dem Umstand, dass sie
seit 10 Jahren beanstandungsfrei die streitgegenständliche Bezeichnung verwende.
21
Schließlich sei die Geltendmachung eventueller Rechte auch treuwidrig, weil sie bereits
seit 1986 bzw. 1989 mit großem Erfolg die Produkte mit dieser Bezeichnung vertreibe.
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Es liege im übrigen auch kein Verstoß gegen die kennzeichenrechtlichen
Bestimmungen der §§ 17 Abs.1 Nr. 5 LMBG bzw. von § 3 UWG vor. Insbesondere
erwarte der Verkehr von einem so beschriebenen Produkt nicht, dass zur Herstellung
keine pasteurisierte Milch verwendet werde.
23
Aus im einzelnen dargelegten Gründen stelle die Angabe auch keine Werbung mit
Selbstverständlichkeiten dar, weil ihre Produktionsweise und die von ihr durchgeführte
Qualitätskontrolle sich von derjenigen der Wettbewerber unterscheide. Wegen der
Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf die Darstellung der Beklagten auf S.6 der
Klageerwiderung (= Bl.74 d.A.), S. 15 f der Berufungsbegründung (= Bl.175 f) und auf
24
S.7 f der Replik vom 16.6.2000 (= Bl.229 f) verwiesen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
25
das Urteil des Landgerichts Köln vom 2.12.1999 - 31 O 625/99 - abzuändern und die
Klage abzuweisen.
26
Die Klägerin b e a n t r a g t,
27
die Berufung zurückzuweisen.
28
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, die Rechtslage sei
hinsichtlich der kennzeichnungsrechtlichen Frage trotz der vorgetragenen Unterschiede
im Sachverhalt, die geringfügig seien, identisch mit derjenigen in dem
vorangegangenen, die Bezeichnung "Frischer Naturjoghurt mild" betreffenden
Verfahren.
29
Wegen der Schreibweise, nämlich des Umstandes, dass "frisch" jeweils genauso groß
und mit gleichen Schrifttypen geschrieben sei, wie die - für sich genommen zulässigen -
Verkehrsbezeichnungen, sehe der Verkehr die streitgegenständlichen Bezeichnungen
als weitere Verkehrsbezeichnungen an.
30
Es liege aber auch ein Verstoß gegen § 17 Abs.1 Nr.5 LMBG vor, weil die Bezeichnung
"frisch" irreführend sei: auch wenn der Weg von der Kuh zum Produkt - wie von dieser
angeführt - bei der Beklagten besonders kurz sei, könne dem Produkt jedenfalls gegen
Ende der Haltbarkeitszeit von ca. 4 Wochen eine Frische nicht mehr attestiert werden.
Dies sei auch deswegen relevant, weil die Beklagte nicht etwa mit der Frische der
Zutaten, sondern mit der Frische des Produktes selber werbe.
31
Auch die Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums ändere an der Irreführung nichts, weil
nicht auch die Länge der Haltbarkeit angegeben sei und der Verbraucher daher
annehmen werde, die kurze Frist bis zum Ablauf der Haltbarkeitsdauer erkläre sich eben
daraus, dass die Haltbarkeit mit Blick auf die Frische eben nur sehr kurz sei.
32
Irreführend sei die Angabe schließlich auch deswegen, weil die Produkte pasteurisiert
seien.
33
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren. Der Senat nimmt weiter Bezug auf sein erwähntes Urteil im Verfahren 6 U
119/98 vom 26.3.1999, das er aus diesem Grunde (als Bl.295 ff) in Kopie zu den Akten
des vorliegenden Verfahrens genommen hat.
34
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
35
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur teilweise Erfolg.
36
Zu Recht hat das Landgericht die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung
"Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" in den für die verschiedenen Geschmacksrichtungen
von der Beklagten konkret verwendeten Formen untersagt. Denn der Verkehr wird diese
Bezeichnung, die keine Verkehrsbezeichnung ist, als solche auffassen (nachfolgend A).
37
Demgegenüber ist die Verwendung der Bezeichnung "Frischer ... (z.B.: Rahmjoghurt)"
unabhängig von den derzeit von der Beklagten benutzten Verwendungsformen
allgemein zur Kennzeichnung von Joghurtprodukten, wie sie ebenfalls angegriffen ist,
nicht zu beanstanden, weil ein Irreführungstatbestand nicht erfüllt ist. Insoweit hat die
Berufung Erfolg (B).
A
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Die Bezeichnung "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" in den für die verschiedenen
Geschmacksrichtungen von der Beklagten konkret verwendeten Formen verstößt gegen
§ 3 MilchErzV und dieser Verstoß begründet einen Unterlassungsanspruch der Klägerin
aus §§ 1, 13 Abs.1 Ziff.1 UWG. Der Senat hat hierzu bezüglich der von der Beklagten
vergleichbar verwendeten Bezeichnung "Frischer Naturjoghurt mild" in seinem bereits
mehrfach erwähnten Urteil vom 26.3.1999 in dem Verfahren 6 U 119/98 folgendes
ausgeführt:
39
"Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl,
UWG, 20. Auflage 1998, § 1 UWG Rnr. 608 ff.) handelt unter dem Gesichtspunkt des
Vorsprungs durch Rechtsbruch wettbewerbswidrig, wer dadurch einen Vorsprung vor
seinen Mitbewerbern erlangt, dass er die durch Gesetz festgelegten Bindungen
missachtet, an die sich seine Mitbewerber halten. Zwar ist nicht jeder zu
Wettbewerbszwecken begangene Rechtsbruch zwangsläufig zugleich eine Handlung,
die das Unwerturteil des § 1 UWG nach sich zieht. Das ist aber dann der Fall, wenn
ein Wettbewerber die Gesetzestreue seiner Konkurrenten ausnutzt und die aus der
Gesetzesverletzung gezogenen Vorteile im Wettbewerb zur Förderung des eigenen
Unternehmens einsetzt.
40
Im Streitfall setzt sich die Beklagte durch die konkrete Art der Ausgestaltung ihres
Joghurtprodukts über die Kennzeichnungsvorschriften der MilcherzeugnisVO hinweg.
Denn nach § 3 Abs. 1 der MilcherzeugnisVO dürfen Milcherzeugnisse nur in den
Verkehr gebracht werden, wenn sie nach den Vorschriften der MilcherzeugnisVO
gekennzeichnet sind. Gemäß § 3 Abs. 2 MilcherzeugnisVO ist auf dem Erzeugnis u.a.
die Verkehrsbezeichnung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 MilcherzeugnisVO
anzugeben. § 3 Abs. 3 MilcherzeugnisVO verweist wiederum auf eine Anlage 1, die
unter II. für Joghurterzeugnisse die Standardsorten
41
Joghurt
fettarmer Joghurt
Joghurt aus entrahmter Milch (Magermilchjoghurt)
Sahnejoghurt (Rahmjoghurt)
Joghurt mild
fettarmer Joghurt mild
Joghurt mild aus entrahmter Milch (Joghurt mild aus Magermilch)
Sahnejoghurt mild (Rahmjoghurt mild)
42
43
bestimmt. Diese Aufzählung ist, was die Verkehrsbezeichnungen für
Joghurterzeugnisse angeht, abschließend, weil der Verordnungsgeber, wie das
Landgericht zutreffend hervorgehoben hat, bislang von der Möglichkeit der
Erweiterung des 1970 beschlossenen Katalogs um weitere Standardsorten keinen
Gebrauch gemacht hat. Die zutreffende Verkehrsbezeichnung für das
streitgegenständliche Produkt, die nach § 3 Abs.3 der Lebensmittel-
KennzeichnungsVO an gut sichtbarer Stelle in deutscher Sprache, leicht verständlich,
deutlich lesbar und unverwischbar angebracht werden muss, lautet demnach, was die
Beklagte (vgl. Berufungsbegründung vom 05.11.1998, dort Seite 3, Blatt 155 d.A.) auch
ausdrücklich zugesteht, "Joghurt mild". Eine Verkehrsbezeichnung "Naturjoghurt mild"
kennt die MilcherzeugnisVO und deren Anlagen dagegen nicht.
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Aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs gibt die Beklagte ihrem
Produkt in seiner konkreten Ausgestaltung demgegenüber eine neue, nach dem
Vorgesagten unzulässige Verkehrsbezeichnung, nämlich die Verkehrsbezeichnung
"Naturjoghurt mild". Der Verbraucher versteht diese in Alleinstellung stehende, wegen
ihrer optischen Hervorhebung und Platzierung an zentraler Stelle sehr augenfällige
Angabe nicht als Produktname, sondern als Verkehrsbezeichnung, im Streitfall also
dahin, dass von der Firma Weihenstephan ein neues Produkt vertrieben wird, das
frischen, also nicht wärmebehandelten "Naturjoghurt mild" beinhaltet. Das können die
Mitglieder des Senats ebenso wie die Mitglieder der Kammer als Teil der
angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Anschauung und Erfahrung selbst
beurteilen. Dieses Verkehrsverständnis wird im übrigen noch dadurch bestärkt, dass
die Beklagte unstreitig bei anderen von ihr im Markt angebotenen Milch- und
Joghurterzeugnissen die - richtige - Verkehrsbezeichnung genau an der Stelle angibt,
an der sich auf dem streitbefangenen Joghurtbecher die Bezeichnung "Frischer
Naturjoghurt mild" findet. Das hat die Klägerin durch die Vorlage von Bechern der
Sorten "Schlagrahm", Sauerrahm", "Fruchtjoghurt" und "Rahmjoghurt mild"
nachgewiesen. Um so mehr wird der angesprochene Verkehr auch und gerade dann,
wenn er den Regelungsgehalt der MilcherzeugnisVO im einzelnen nicht kennt,
glauben, nunmehr biete die Beklagte eine neue Joghurtsorte "Frischer Naturjoghurt
mild" an, zumal das Produkt ausdrücklich und in auffälliger Weise als "neu" beworben
wird.
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Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten hat, die hier
einschlägigen Kennzeichnungsvorschriften verlangten nur die Angabe der
Verkehrsbezeichnung, hier "Joghurt mild", diesem Kennzeichnungsgebot habe sie
genüge getan, indem sie die Verkehrsbezeichnung - insoweit unstreitig - an anderer
Stelle im Zusammenhang mit weiteren produktspezifischen Angaben zutreffend mit
46
"Joghurt mild mit 3,5% Fett
47
mit Lactobacillus acidophilus
48
und Bifidobakterium lactis"
49
angegeben habe, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Zwar muss eine
den Kennzeichnungsvorschriften entsprechende Verkehrsbezeichnung eines
Joghurterzeugnisses nicht unbedingt optisch hervorgehoben werden. Auch ist gegen
die Verwendung von Produktnamen neben den Verkehrsbezeichnungen nichts
einzuwenden. Das hat das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt, z.B. hinsichtlich
50
der Produktnamen "Feinjoghurt" und "Schlemmerjoghurt". Darum geht es hier aber
nicht. Entscheidend ist, dass nach Auffassung des Senats eine andere Bezeichnung,
die - wie hier - vom Verkehr als Verkehrsbezeichnung aufgefasst wird, nicht zusätzlich
angegeben werden darf, wenn sie die Verkehrsbezeichnung verdrängt oder über den
Charakter des Erzeugnisses irreführt. Zumindest ersteres ist hier der Fall. Die
Bezeichnung "Frischer Naturjoghurt mild" überlagert die an versteckter Stelle stehende
und kaum wahrnehmbare Verkehrsbezeichnung "Joghurt mild" derart, dass der
Verbraucher die richtige Verkehrsbezeichnung nicht wahrnimmt. Für den Verbraucher
ist die Angabe "Frischer Naturjoghurt mild" die Verkehrsbezeichnung; die richtige,
wegen der konkreten Ausgestaltung des Joghurterzeugnisses für den Verbraucher an
versteckter Stelle stehende Verkehrsbezeichnung wird von ihm nicht wahrgenommen.
Der Streitfall ist deshalb nicht anders zu beurteilen, als hätte die Beklagte von der
Angabe jedweder Kennzeichnung abgesehen.
Versteht der Verbraucher demgemäss die Angabe "Frischer Naturjoghurt mild" als
Verkehrsbezeichnung, und sucht er wegen der optischen Hervorhebung dieser
Bezeichnung in der Tat nicht mehr im "Kleingedruckten", ob dort möglicherweise eine
andere (zutreffende) Verkehrsbezeichnung angegeben ist, führt der vorliegende
Verstoß gegen § 3 Abs.1 der MilcherzeugnisVO zugleich zur Unterlassungspflicht der
Beklagten aus § 1 UWG. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei den
Kennzeichnungsvorschriften der MilcherzeugnisVO lediglich um sog. wertneutrale
Ordnungsvorschriften handelt oder ob diese Wertbezug aufweisen, ein Verstoß
hiergegen also auch ohne Hinzutreten weiterer Unlauterkeitskriterien
wettbewerbswidrig wäre (zu den wertbezogenen Vorschriften und den
wettbewerbsrechtlichen Folgen eines Verstoßes hiergegen vgl. Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., Rdnr. 621). Die Frage bedarf keiner Entscheidung, weil die der Vorschrift des §
3 Abs.1 der MilcherzeugnisVO zuwiderlaufende Kennzeichnungspraxis der Beklagten,
die allein schon wegen der Nachahmungsgefahr geeignet ist, den Wettbewerb auf
dem hier einschlägigen Markt im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG wesentlich zu
beeinträchtigen (vgl. zum Nachahmungsaspekt BGH GRUR 1995,760 -
"Frischkäsezubereitung" -), selbst dann unlauter im Sinne des § 1 UWG und folglich zu
unterlassen ist, wenn es sich hierbei um eine wertneutrale Ordnungsvorschrift zum
Schutze der Verbraucher handeln sollte, die nicht Ausdruck einer sittlichen Wertung ist
und deren Verletzung deshalb nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig beurteilt
werden kann. Die Verletzung wertneutraler Vorschriften rechtfertigt nämlich dann den
Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens, wenn sich ein Wettbewerber bewusst und
planmäßig über sie hinwegsetzt, obwohl für ihn erkennbar ist, dass er dadurch einen
Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen kann (vgl. hierzu: BGH WRP
1979, 460, 461 - "Luxus-Ferienhäuser" -; BGH GRUR 1981, 140, 142 -
"Flughafengebühr" -; BGH GRUR 1989, 762, 764 - "Stundungsangebote" -; BGH
GRUR 1992, 696, 697 - "Teilzahlungspreis I" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG
Rdnr. 658 sowie Köhler/Piper, UWG, § 1 Rdnr. 344, jeweils m.w.N.). Im Streitfall sind
diese Voraussetzungen erfüllt. Die Beklagte kennt, was sie selbst nicht in Abrede stellt,
alle Tatumstände, die den Gesetzesverstoß ergeben; gleichwohl will sie an ihrer
Kennzeichnungspraxis festhalten. Der damit im Sinne der vorbezeichneten
Rechtsprechung vorliegende bewusste und planmäßige Gesetzesverstoß ist auch
geeignet, die Wettbewerbslage zugunsten der Beklagten zu beeinflussen. Das folgt
schon daraus, dass nach dem unbestrittenen Sachvortrag der Klägerin kein einziges
Konkurrenzprodukt die Bezeichnung "Naturjoghurt" trägt oder den
Bezeichnungszusatz "Natur" aufweist. Damit versetzt der Gesetzesverstoß die
Beklagte in die Lage, sich von ihren Mitbewerbern abzuheben und dem Verkehr ein
51
Joghurterzeugnis anzubieten, über das die Mitbewerber in dieser Form nicht verfügen."
An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch in seiner im vorliegenden Verfahren
zuständigen Besetzung fest. Sie führt bezüglich der nunmehr streitgegenständlichen
Bezeichnungen ebenfalls zu einem Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 13 Abs.1 Ziff.1
UWG i.V.m. § 3 MilchErzV. Das gilt auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten
eingewandten Gesichtspunkte.
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Auch die Bezeichnung "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" versteht der Verkehr aus den
oben für "Frischer Naturjoghurt mild" dargelegten Gründen als Verkehrsbezeichnung.
Das ergibt sich zunächst aus ihrer optischen Hervorhebung und Platzierung an zentraler
Stelle sowohl auf dem Deckel, als auch auf dem Becherkörper. Dies bedarf keiner
erneuten weitergehenden Begründung, weil die Ausstattung der Behälter, soweit in
diesem Zusammenhang von Bedeutung - nämlich hinsichtlich der Platzierung und
Schreibweise der Bezeichnung - derjenigen bei dem ebenfalls von der Beklagten
stammenden Produkt "frischer Naturjoghurt mild" entspricht.
53
Auch für "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" gilt, dass es in der konkret verwendeten Form
die zutreffende Verkehrsbezeichnung verdrängt. Diese ist zwar - wie dies auch bei
"Frischer Naturjoghurt mild" der Fall war - auf dem Becher vorhanden und die
Ausgestaltung dürfte auch den Anforderungen des § 3 Abs.3 Lebensmittel-
KennzeichnungsVO genügen, wonach die Verkehrsbezeichnung an gut sichtbarer
Stelle, in deutscher Sprache, leicht verständlich, deutlich lesbar und unverwischbar
angebracht werden muss. Gleichwohl wird der Verkehr aus den oben dargelegten
Gründen nicht diese, sondern die prominent hervorgehobene Bezeichnung "Frischer
...(z.B.: Rahmjoghurt)" als Verkehrsbezeichnung ansehen.
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Im Unterschied zu dem vorangegangenen Verfahren stellt "Rahmjoghurt" allerdings - im
Gegensatz zu "Naturjoghurt" - eine gem. § 3 Abs.3 Anlage 1 MilchErzV zulässige
Verkehrsbezeichnung dar. Das ändert aber im Ergebnis nichts an der Beurteilung. Denn
der Verkehr sieht das Produkt nicht als einen Rahmjoghurt an, der frisch ist, sondern er
versteht die Bezeichnung in den konkret verwendeten Formen so, dass ihm ein Produkt
präsentiert wird, das in eine Klasse "frischer Rahmjoghurt" gehört. Das vermag der
Senat, dessen Mitglieder als Konsumenten auch von Joghurt zu den angesprochenen
Verkehrskreisen gehören, aus eigener Anschauung festzustellen. Der unzutreffende
Eindruck der Zugehörigkeit z.B. des an erster Stelle angegriffenen Produktes zu einer
Produktklasse "frischer Rahmjoghurt" entsteht dadurch, dass das Wort "Frischer" in
exakt derselben Schrift und derselben Schriftgröße wie das anschließende Wort
"Rahmjoghurt" geschrieben und in derselben Farbe wie dieses ausgestaltet ist und so
die Zusammengehörigkeit beider Worte als Bestandteile eines Begriffes zum Ausdruck
gebracht wird. Auf diese Weise wird die adjektivische Bedeutung des Wortes "frischer"
zugunsten der Wirkung als Teil einer Gesamtbezeichnung zurückgedrängt. Es trifft aus
diesen Gründen auch nicht zu, dass - wie die Beklagte meint - eine Verdrängung der
zulässigen Bezeichnung deswegen nicht angenommen werden könnte, weil die
zutreffende Verkehrsbezeichnung (z.B.) "Rahmjoghurt" gut lesbar und sogar an
prominenter Stelle, nämlich als Bestandteil von "Frischer Rahmjoghurt", angebracht sei.
Ebenso vermag es an der Beurteilung nichts zu ändern, dass die streitgegenständlichen
Produkte von der Beklagten nicht - wie das bei "Frischer Naturjoghurt mild" der Fall war
- als "neu" bezeichnet werden. Denn selbst wenn die Produkte früher - was die Beklagte
im übrigen selbst nicht behauptet - bei ansonsten identischer Aufmachung und gleichem
Inhalt als (z.B.) "Rahmjoghurt" vertrieben worden sein sollten, wird der Verkehr - soweit
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er die Veränderung wahrnimmt - auch ohne diesen Zusatz annehmen, es handele sich
um ein neues Produkt, das eben ein "frischer Rahmjoghurt" sei.
Auch die weiteren Einwände der Beklagten greifen nicht durch. Denn sie wenden sich
gegen ein generelles Verbot des Zusatzes "frischer" in jeglicher Form, während - im
vorliegenden Zusammenhang - lediglich die konkrete Schreibweise, Anordnung und
Gestaltung von "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" auf den Joghurtbehältern in Rede steht.
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Zunächst wird der Grundsatz, dass Erzeugnisse, die entsprechend den Vorschriften
gekennzeichnet sind, mit zusätzlichen Angaben versehen werden dürfen, durch das
Verbot nicht unterlaufen. Denn es steht der Beklagten frei, der zulässigen
Verkehrsbezeichnung "Joghurt" bzw. "Rahmjoghurt" eine Phantasiebezeichnung oder
auch - worauf die Vergleichsanregung des Senates beruhte - den Begriff "frischer"
hinzuzufügen, solange sie durch die Schreibweise und sonstige Aufmachung dafür
sorgt, dass der Verkehr das Ergebnis nicht als neue Verkehrsbezeichnung auffasst. Es
tritt damit durch das Verbot keineswegs die Situation ein, dass Phantasieangaben in
das "Kleingedruckte" verdrängt würden.
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Es kann aus demselben Grunde auch dahinstehen, ob ein Bedürfnis der Beklagten zur
Abgrenzung ihrer Produkte von solchen besteht, die durch Wärmebehandlung haltbar
gemacht sind. Denn eine solche Abgrenzungsnotwendigkeit macht jedenfalls nicht die
Verwendung einer Bezeichnung erforderlich, die aus den dargestellten Gründen wie
eine Verkehrsbezeichnung wirkt.
58
Stellen damit auch die im vorliegenden Verfahren angegriffenen Bezeichnungen
Verstöße gegen § 3 MilchErzV dar, so begründet dies den zuerkannten
Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 13 Abs.1 Ziff.1 UWG. Hierzu gilt dasselbe, was der
Senat in dem früheren Verfahren dargelegt und oben zitiert hat. Das gilt auch angesichts
des Vorbringens der Beklagten hierzu. Der Umstand, dass die Beklagte die
Bezeichnungen nach ihrem Vortrag seit 10 Jahren beanstandungsfrei verwendet, ändert
nichts daran, dass sie in Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die den Verstoß
begründen, beabsichtigt, die Kennzeichnungen weiter zu verwenden. Im übrigen ist der
Verstoß zumindest angesichts der bestehenden Nachahmungsgefahr, aber auch mit
Blick auf den gerichtsbekannten Umstand, dass es sich bei der Beklagten nicht um
einen kleinen Anbieter handelt, auch geeignet, den Markt im Sinne des § 13 Abs.1 Ziff.1
UWG wesentlich zu beeinträchtigen.
59
Schließlich ist die Geltendmachung des mithin bestehenden Unterlassungsanspruches
auch nicht mit Blick auf die lange Marktpräsenz der Beklagten - wie diese vorträgt -
treuwidrig. Der Sache nach beruft sich die Beklagte unter diesem Gesichtspunkt
offenbar auf das Rechtsinstitut der Verwirkung, zumal ein Treueverhältnis zwischen den
konkurrierenden Parteien nicht in Betracht kommt. Die Beklagte mag auch einen
gewissen Besitzstand mit dem Produkt aufgebaut haben, dies allein und der Zeitablauf
bewirken indes nicht, dass der Anspruch der Beklagten verwirkt wäre.
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Zum einen wird die Beklagte einen etwaigen Besitzstand durch eine Änderung der
Schreibweise von "frischer" nicht gefährden, zumal diese sogar als Modernisierung
aufgefasst werden kann.
61
Zum anderen scheitert eine Verwirkung jedenfalls daran, dass die Bestimmungen der
MilchErzV Vorschriften zum Schutze des Verbrauchers sind und zu dessen Lasten eine
62
Verwirkung nicht eingetreten sein kann.
B
63
Ist der Beklagten mithin die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung "Frischer
...(z.B.: Rahmjoghurt)" in den für die verschiedenen Geschmacksrichtungen von ihr
konkret verwendeten Formen zu untersagen, so besteht der darüber hinaus
geltendgemachte Anspruch, die Verwendung der Bezeichnung "Frischer ... (z.B.:
Rahmjoghurt)" auch unabhängig von den derzeit von der Beklagten benutzten
Verwendungsformen allgemein zur Kennzeichnung von Joghurtprodukten zu
unterlassen, nicht. Denn die Bezeichnung des von der Beklagten produzierten Joghurts
als "frisch" erfüllt den Irreführungstatbestand des § 17 Abs.1 Nr. 5 LMBG bzw. des § 3
UWG unter keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt.
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I.
65
Die Verwendung des Begriffes "frisch" erweckt keine Fehlvorstellungen des
Verbrauchers über die Qualität und den Zustand des so bezeichneten Joghurts der
Beklagten.
66
Der Verbraucher erwartet von einem als "frisch" bezeichneten Joghurt, dass er aus
frischer Milch produziert ist und bis zum Ende der angegebenen Haltbarkeitsdauer
zumindest im wesentlichen dieselbe Qualität aufweist, wie an dem Tag, an dem er in
den Handel gebracht wird. Ob der Begriff darüber hinaus den Verbraucher auch
erwarten lässt, dass der Joghurt auf eine Weise zubereitet worden ist, die den
ursprünglichen Zustand der Milch und sonstigen Zutaten möglichst wenig verändert,
kann dahinstehen, weil der Vortrag der Klägerin nicht ergibt, dass die Beklagte eine
derartige Anforderung nicht erfülle.
67
Entgegen der Auffassung der Klägerin erwartet der Verbraucher demgegenüber nicht,
dass der als "frisch" bezeichnete Joghurt nur wenige Tage und damit deutlich kürzer im
Handel wäre, als seine Haltbarkeit von vier Wochen dies zuließe. Diese Feststellung
vermag der Senat aus den oben bereits dargelegten Gründen aus eigener Sachkunde
und insbesondere ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens in Form einer
Meinungsumfrage zu treffen. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht die
Voraussetzungen einer Irreführung bejaht hat, weil dies nicht in Bezug auf den Begriff
"frischer" als solchen, sondern im Rahmen einer angenommenen Werbung mit
Selbstverständlichkeiten geschehen ist, auf die noch einzugehen ist (unten II.).
68
Der Verbraucher kennt - zumindest soweit er überhaupt der Frage der Frische
Bedeutung beimisst - den Begriff der Mindesthaltbarkeitsdauer, weil diese auf allen
vergleichbar in Betracht kommenden Lebensmitteln angegeben ist. Er verbindet mit
diesem Begriff den Zeitraum, innerhalb dessen das Lebensmittel genießbar ist, während
er für die anschließende Zeit mit einem allmählichen Verderben des Produktes rechnet.
Vor diesem Hintergrund erwartet der Verbraucher von einem als "frisch" bezeichneten
Joghurt über die Verwendung von frischer Milch hinaus nicht zusätzlich, dass das
Produkt nur wenige Tage im Handel wäre. Denn dann müsste das
Mindesthaltbarkeitsdatum mit Blick auf die Bezeichnung deutlich vor-, und damit in
einen Zeitraum verlegt werden, in dem der geschilderte Prozess des Verderbens bei
weitem noch nicht begonnen hat. Eine derartige Annahme ist indes bereits aus sich
heraus fernliegend, solange das Produkt innerhalb des (längeren)
69
Haltbarkeitszeitraumes seine Qualitätsmerkmale behält und einen Zustand aufweist, der
gegenüber dem ursprünglichen zumindest nahezu unverändert ist. Ist damit schon im
Ansatz allenfalls von einem geringen Anteil der Verbraucher die Vorstellung
anzunehmen, der Joghurt befinde sich nur kurze Zeit - z.B. drei Tage - im Handel, so
reduziert sich diese geringe Anzahl noch aufgrund folgenden Umstandes: der
betreffende Verbraucher wird sogleich aufgeklärt, wenn er bei seinem Bemühen, ein
möglichst junges Produkt zu erwerben, auf ein Exemplar des Joghurts stößt, das eine
noch sehr lange Haltbarkeitsdauer etwa von drei Wochen ausweist. Es bleiben damit
nur diejenigen Verbraucher in der Betrachtung, die einen Joghurtbecher aus dem
Kühlregal ergreifen, der tatsächlich schon länger dort steht und dessen angegebene
Haltbarkeitsdauer in den nächsten Tagen abläuft. Diese Zahl ist indes gering und
repräsentiert bei Berücksichtigung auch der übrigen angeführten Umstände die
allgemeine Verkehrsauffassung nicht, weil die Produkte nach dem unbestrittenen
Vortrag der Beklagten schon seit etwa 10 Jahren im Handel sind, viele Verbraucher von
Joghurt daher schon mehrfach einen der als "frisch" bezeichneten Joghurtprodukte der
Beklagten in der Hand gehabt haben werden und sich dadurch die Zahl derer erhöht,
die anhand der längeren Haltbarkeitsdauer ersehen konnten, dass der Ausdruck
"frischer" nicht einen gegenüber der Haltbarkeitsdauer verkürzten Verkaufszeitraum zum
Ausdruck bringt.
Die vorstehenden Kriterien sind durch die mit den angegriffenen Kennzeichnungen
versehenen Produkte erfüllt.
70
Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass die Beklagte etwa Milch
verwende, die nicht mehr als frisch bezeichnet werden könnte. Die Pasteurisierung steht
dem Begriff "frisch" nicht entgegen, weil sie bekanntermaßen (nämlich durch § 2
MilchErzV) vorgeschrieben ist und der Verkehr daher auch von einem als "frisch"
bezeichneten Joghurt nicht erwartet, dass die verwendete Milch nicht pasteurisiert ist.
Zudem hat die Klägerin dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht
widersprochen, wonach sie nur Milch aus eintägiger Abholung und aus dem regionalen
Umland, nämlich solche verwendet, die sie selbst bei ihren Vertragsbauern abholt. Die
von ihr verwendete Milch ist damit zu Beginn des Produktionsprozesses frisch, nämlich
am Tage selbst oder am Vortage gemolken und produziert worden. Ob die Verwendung
des Begriffes "frischer" eine besonders schonende Behandlung der Milch während der
Produktion des Joghurts voraussetzt, kann - wie bereits ausgeführt - offen bleiben. Denn
die Klägerin ist weder der detaillierten Schilderung der Beklagten in der
Klageerwiderung über den Produktionsablauf, noch der Schlussfolgerung
entgegengetreten, dass es sich dabei um eine Produktionsweise handele, die die
Frische des Joghurts sicherstelle. Schließlich ist mangels entgegenstehenden Vortrags
der Klägerin auch davon auszugehen, dass die Produkte der Beklagten bis zum Ende
der Haltbarkeitsdauer ihren Qualitätsstatus behalten.
71
II.
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Löst damit der Begriff "Frischer" als solcher keine Fehlvorstellungen des Verbrauchers
aus, so liegt schließlich auch keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten vor. Die
Beklagte hat unwidersprochen ausgeführt, dass nicht alle Hersteller von Joghurt so wie
sie, die Beklagte, Milch verwenden, die aus eintägiger Abholung und aus dem Umland,
nämlich von Vertragsbauern, stamme, bei denen sie von dem Produzenten selbst
abgeholt werde. Vielmehr sei die Abholung der Milch in zweitägigem oder noch
längerem Rhythmus die Regel und würde in der Branche auch zugekaufte und bereits
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erhitzte Milch verwendet, die zudem von Milchhändlern über ganz Europa vertrieben
werde. Vor diesem Hintergrund stellt die Bezeichnung der Produkte der Beklagten als
"frisch" keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten dar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Der Senat schätzt mangels
näherer Angaben der Parteien das Interesse der Klägerin an den beiden Klagezielen in
etwa gleich hoch ein, was zu der vorstehenden Kostenentscheidung führt.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
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Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Parteien entspricht dem Wert
ihres Unterliegens im Rechtsstreit.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 2.000.000,00 DM.
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