Urteil des OLG Köln, Az. 19 U 114/03

OLG Köln: agb, allgemeine geschäftsbedingungen, kündigung, verwaltungsakt, rückzahlung, öffentlich, wiedergabe, verordnung, wettbewerber, anbieter
Oberlandesgericht Köln, 19 U 114/03
Datum:
14.05.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
19. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
19 U 114/03
Vorinstanz:
Landgericht Bonn, 11 0 227/02
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. Juni 2003 verkündete
Urteil des Landgerichts Bonn - 11 0 227/02 - abgeändert und wie folgt
neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin
auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen sie vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.
Die Revision wird zugelassen.
a.
G r ü n d e :
1
a.
I.
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Die Parteien sind Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
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Öffentlichkeit. Gemäß § 35 TKG i.V. mit der Netzzugangsverordnung ist die Beklagte,
die bis zum 31.12.1997 über ein gesetzliches Monopol zum Angebot von
Sprachtelefondienstleistungen an die Öffentlichkeit verfügte, verpflichtet, der Klägerin
den Zugang zu den bereits verlegten Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) zu
gewähren. In Umsetzung dieser Verpflichtung schlossen die Parteien am 19. Dezember
1997 einen Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL-
Vertrag). Danach war die Klägerin verpflichtet, bei Kündigung des Vertrages ein
sogenanntes Kündigungsentgelt zu zahlen, wobei es nach der geschlossenen
Vereinbarung nicht darauf ankam, von welcher Partei die Kündigung ausgesprochen
wurde. Im Jahr 1999 beliefen sich die von der Klägerin zu entrichtenden
Kündigungsentgelte auf 12.885,48 EUR.
Mit der von ihr erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung der von ihr für
das Jahr 1999 geleisteten Kündigungsentgelte.
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Die Klägerin hat in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom
18.04.2002 (NJW 2002, 2386 ff.) über die Deaktivierungsgebühr bei Mobilfunkverträgen
die Auffassung vertreten, die Bestimmungen des zwischen den Parteien geschlossen
TAL-Vertrages über die Verpflichtung zur Zahlung eines Kündigungsentgeltes sei
gemäß § 9 AGBG/ §§ 305 ff. BGB n.F. unwirksam. Dem von der Beklagten erhobenen
Kündigungsentgelt liege - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall -
keine Leistung der Beklagten für die Klägerin zugrunde. Vielmehr mache die Beklagte
mit dem Entgelt einen Arbeitsaufwand administrativer und technischer Natur geltend,
der in keinem Zusammenhang mit ihrer vertraglichen Hauptleistungspflicht stehe und
ausschließlich der Selbstkontrolle der Beklagten und der Wahrung ihrer eigenen
Interessen diene. Auch der Umstand, dass das Entgelt von der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) geprüft und genehmigt worden sei, stehe einer
zivilrechtlichen Überprüfung nicht entgegen. Die Frage, ob das von der Beklagten
erhobene Kündigungsentgelt gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes bzw. §§ 305 ff.
BGB n.F. verstoße, werde von der Regulierungsbehörde nicht überprüft.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.885,48 EUR nebst
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Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit
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Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Ansicht vertreten, die Zivilgerichte seien zur Überprüfung von regulierten
Entgelten nicht befugt. Die von der Beklagten mit anderen Netzanbietern geschlossenen
TAL-Verträge enthielten nämlich ausschließlich Bedingungen und Entgelte, die von der
Regulierungsbehörde geprüft und genehmigt seien. Diese Vorgaben der ReGTP seien
für die Beklagte nach § 29 TKG verbindlich. Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen § 9
AGBG nicht vor, weil die mit dem Kündigungsentgelt abgegoltenen Arbeiten auch
technischer Natur seien und im Interesse der Klägerin erfolgten. Die Wiederherstellung
des ursprünglichen technischen Zustandes und die von der Beklagten vorgenommene
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Datenaktualisierung seien nämlich zwingend verbunden mit der ursprünglichen
Bereitstellung der Teilnehmeranschlussleitung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte gemäß § 812 BGB zur
Rückzahlung der für 1999 an sie geleisteten Kündigungsentgelte verurteilt. Zur
Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass die Zivilgerichte zur Überprüfung der
Entgeltregelung unter dem Gesichtspunkt ihrer Wirksamkeit nach dem AGB-Gesetz
befugt seien und die Vereinbarung des Kündigungsentgeltes gemäß § 9 AGB-Gesetz
bzw. 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.1 BGB n.F. unwirksam sei. Dem Kündigungsentgelt
mit TAL-Vertrag der Parteien liege nämlich keine Gegenleistung der Beklagten
zugrunde, die diese für ihren Vertragspartner erbracht habe. Diese Regelung sei mit den
wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar und benachteilige den
Vertragspartner der Beklagten in unangemessener Weise im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr.
1, Abs. 1 Satz 1 BGB.
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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Darin verfolgt sie
ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und wiederholt und vertieft ihre
Rechtsansicht, dass die Zivilgerichte aufgrund der Verbindlichkeit der Vorgaben der
RegTP für die Beklagte nach § 29 TKG zur Überprüfung des zwischen den Parteien
geschlossenen TAL-Vertrages nicht befugt seien. Zudem habe das Landgericht
verkannt, dass die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur
Deaktivierungsgebühr aufgestellten Grundsätze auf den zwischen den Parteien
geschlossenen TAL-Vertrag nicht anwendbar seien: So habe der Bundesgerichtshof
über eine Deaktivierungsgebühr entschieden, die gegenüber einem Endkunden im
Mobilfunkbereich erhoben worden sei. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits
seien jedoch auf dem Festnetzmarkt tätig. Dieser sei im Gegensatz zum Mobilfunkmarkt
entgeltreguliert; darüber hinaus handele es sich nicht um ein Endkundenverhältnis,
sondern um das Verhältnis zweier Wettbewerber auf dem Festnetzmarkt zueinander.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen sowie (§
540 ZPO) auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
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a.
II.
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Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht kein Anspruch
auf Rückzahlung der von ihr für das Jahr 1999 geleisteten Kündigungsentgelte in Höhe
von 127.086,10 EUR gegen die Beklagte zu. Die von den Parteien vereinbarte
Vertragsklausel zum Kündigungsentgelt stellt keinen Verstoß gegen §§ 9 AGBG dar.
Die Klausel unterfällt nämlich § 8 AGBG und ist damit einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff.
AGBG entzogen.
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1.
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Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle des zwischen den Parteien geschlossenen
TAL-Vertrages, dessen Klauseln von der Beklagten gegenüber anderen Anbietern von
Telekommunikationsdienstleistungen einheitlich verwendet werden und daher
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allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, sind die §§ 8 ff. AGBG, die auf vor dem
01.01.2002 entstandene Schuldverhältnisse weiter anzuwenden sind. Dies wirkt sich
indes bei der rechtlichen Beurteilung nicht aus, da die §§ 8 ff. AGBG mit den §§ 307 ff.
BGB n.F., die das Landgericht seiner rechtlichen Prüfung zugrunde gelegt hat, im
wesentlichen inhaltsgleich sind.
Nach § 8 AGBG sind Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die weder von
Rechtsvorschriften abweichen noch diese ergänzen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff.
AGBG entzogen. Die Bestimmung des § 8 AGBG setzt damit der Inhaltskontrolle
Schranken: Reine Preis- und Leistungsbestimmungen sowie Regelungen, die in jeder
Hinsicht mit Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind einer Inhaltskontrolle nach den §§
9-11 AGBG nicht unterworfen (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 14 ff.,
26, 30 ff.).
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a) Um eine reine Preisbestimmung, die § 8 AGBG unterfällt, handelt es sich bei dem von
der Beklagten erhobenen Kündigungsentgelt allerdings nicht. Zwar sind grundsätzlich
Klauseln, die den Art- und den Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die
dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen, kontrollfrei (BGH NJW 2002, 2386,
2386; BGH NJW 2000, 577). Dies resultiert daraus, dass die Vertragsparteien nach dem
im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und
Gegenleistung frei bestimmen können. Reine Preisvereinbarungen für Haupt- und
Nebenleistungen stellen daher im allgemeinen weder eine Abweichung noch eine
Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen grundsätzlich nicht der
Inhaltskontrolle nach den §§ 9-11 AGBG (BGH NJW 2002, 2386;
Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 8 Rdnr. 14).
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Überprüfbar ist aber eine Preisabrede immer darauf, ob ihr eine echte (Gegen-) Leistung
zugrunde liegt; ist dies nicht der Fall, kann auch eine Preisabrede unwirksam sein, weil
eine Leistung für den Vertragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leistung steht
nämlich nicht zur Disposition des Verwenders von allgemeinen Geschäftsbedingungen,
so dass insoweit auch eine Preisabsprache nach §§ 9-11 AGB zu überprüfen ist (BGH
NJW 2002, 2386). Da vorliegend von der Klägerin gerade geltend gemacht wird, dass
dem von der Beklagten erhobenen Kündigungsentgelt eine Leistung der Beklagten nicht
gegenüber steht, hindert der Umstand, dass die Parteien eine bestimmte
Preisabsprache getroffen haben, eine Überprüfung der Klausel nach den §§ 9-11 AGBG
nicht.
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b) Die von den Parteien getroffene Abrede über das Kündigungsentgelt unterfällt jedoch
als sogenannte deklaratorische Klausel § 8 AGBG und ist damit einer Inhaltskontrolle
nach den §§ 9-11 AGBG entzogen.
23
aa.
24
Grundsätzlich unterliegen Klauseln, die lediglich den Inhalt von Rechtsvorschriften
wiederholen, als sogenannte deklaratorische Klauseln nicht der Inhaltskontrolle nach
dem AGB-Gesetz (Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 8 Rdnr. 22).
Rechtsvorschriften im Sinne von § 8 AGBG sind alle Gesetzesvorschriften im
materiellen Sinne, also nicht nur formelle Gesetze, sondern auch Rechtsverordnungen,
Satzungen und ungeschriebene Rechtsgrundsätze (Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 8
Rdnr. 5). Zwar gibt der zwischen den Parteien geschlossene TAL-Vertrag nicht den
Inhalt einer Rechtsvorschrift in diesem Sinne wieder, weil die Regulierungsbehörde
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nicht durch Verordnung oder Satzung entscheidet, sondern gegenüber der Beklagten
ihre Entscheidungen gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG durch Verwaltungsakt trifft. Auch
für diesen Fall ist jedoch nach Auffassung des Senats eine Anwendbarkeit von § 8
AGBG anzunehmen, weil § 29 TKG dem Beschluss der Regulierungsbehörde als
Verwaltungsakt mittelbar Gesetzeskraft verleiht.
Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
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Die Beklagte verfügt als Verwenderin der allgemeinen Geschäftsbedingungen über
keinerlei Gestaltungsspielraum. Vielmehr setzt sie in ihrem Standard-TAL-Vertrag
lediglich zwingende Vorgaben der Regulierungsbehörde um. Gemäß § 29 Abs. 1, 2
TKG darf die Beklagte als Lizenznehmerin ausschließlich die genehmigten Entgelte
verlangen. Würde sie in Ihren Verträgen andere Entgelte fordern - höhere oder auch
niedrigere - würde der Vertrag nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte
Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts träte, § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG. Selbst
wenn also die Beklagte weniger als das genehmigte oder kein Kündigungsentgelt von
der Klägerin verlangen würde, läge hierin ein Verstoß gegen § 29 Abs. 1 TKG und es
würde über § 29 Abs. 2 TKG wieder das genehmigte Entgelt wirksam werden. Entgegen
der von der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.04.2004
vertretenen Ansicht, würden in diesem Fall auch nicht die §§ 535 ff. BGB eingreifen.
Vielmehr haben insoweit die §§ 29 ff. TKG als lex specialis Vorrang vor den
allgemeinen Vorschriften des BGB. An die Vorschriften des TKG ist die Beklagte als
Normadressatin gebunden. Gibt es nämlich kein von der Regulierungsbehörde
genehmigtes Entgelt in einem Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und einem
anderen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, sieht § 30 TAV
ausdrücklich vor, dass eine Entgeltvereinbarung unwirksam ist. Erhebt die Beklagte in
diesem Fall trotzdem ein Entgelt, greift die Bußgeldvorschrift des § 96 TKG ein. Dabei
ist in der Literatur umstritten, ob eine Genehmigung überhaupt rückwirkend erteilt
werden kann (bejahend: Trute/Spoerr/Bosch, TKG, § 29 Rdnr. 7; anders:
Schuster/Stürmer, Beck`scher TKG/Komm., § 29 Rdnr. 7). Selbst wenn die Beklagte
demnach kein Entgelt fordern würde, würde gemäß § 29 Abs. 2 TKG das genehmigte
Entgelt an die Stelle einer fehlenden Entgeltvereinbarung treten und die Beklagte wäre
bußgeldpflichtig nach § 96 Abs. 1 Nr. 7 TKG. Der Beklagten steht damit kein Spielraum
zu: Sie muss gemäß § 35 TKG einen Vertrag abschließen und ist nach
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§ 29 verpflichtet, dasjenige als Entgelt zu fordern, was die Regulierungsbehörde ihr
vorgibt, so dass der das Kündigungsentgelt genehmigende Verwaltungsakt der
Regulierungsbehörde in Verbindung mit §§ 29 TKG eine gesetzliche Vorschrift im Sinne
des § 8 AGBG darstellt, die von der Beklagten in ihren allgemeinen
Geschäftsbedingungen lediglich wiederholt wird.
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Insoweit ist die Wiedergabe des genehmigten Kündigungsentgeltes in den allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten vergleichbar mit der Vorgabe von gesetzlichen
Gebührenvorschriften: So unterfallen Gebühren, die aufgrund gesetzlicher
Gebührenvorschriften, wie zum Beispiel für Rechtsanwälte, Ärzte, Architekten oder
Bauingenieure erhoben werden, aufgrund § 8 AGBG grundsätzlich keiner Kontrolle
nach §§ 9-11 AGBG. In den Gebührenordnungen werden nämlich die Gebühren bereits
bindend festgelegt, so dass eine Wiedergabe in allgemeinen Geschäftsbedingungen
lediglich die Wiedergabe einer Rechtsvorschrift darstellt, die § 8 AGBG unterfällt und
daher nicht überprüfbar ist (vgl. nur Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 8 Rdnr. 16). Auch für
den Fall der Erhebung eines Krankenhauspflegesatzes hat der Bundesgerichtshof
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entschieden, dass eine Überprüfung eines vom Sozialminister durch Verordnung
festgesetzten Pflegesatzes nach § 315 Abs. 3 BGB nicht zulässig ist (§ BGH NJW 1979,
597, 597). Obwohl der auf der Verordnung basierende Pflegevertrag privatrechtlicher
Natur sei, sei die Pflegesatzgestaltung durch das ordentliche Gericht grundsätzlich nicht
nachprüfbar, da ein verbindlicher Festpreis bestimmt worden sei und das Krankenhaus
insoweit bei der Anwendung des Pflegesatzes keinen Spielraum gehabt habe (BGH
NJW 1979, 597, 597).
bb.
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Diese Auslegung des § 8 AGBG ist auch bereits deshalb geboten, weil die Beklagte
nach dem Sinn und Zweck des AGB-Gesetzes nicht Normadressatin der Vorschriften
dieses Gesetzes ist. Nach dem Sinn und Zweck des AGB-Gesetzes soll gerade
verhindert werden, dass der Verwender, der die Vertragsgestaltungsfreiheit allein für
sich in Anspruch nimmt, den anderen Teil unter Abbedingung des dispositiven Rechts
unangemessen benachteiligt (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., AGB-Gesetz,
Einführung AGB-Gesetz, Rdnr. 5 mit zahlreichen Nachweisen). Dies setzt jedoch
denknotwendig voraus, dass ein Verstoß gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes ihre
Ursache in selbständigen Verhaltensweisen und Entscheidungen des Verwenders hat.
Nur in diesem Fall kann dem Verwender sein Verhalten im Sinne des AGB-Gesetzes
als Verstoß zugerechnet werden (siehe zu einer gleich gelagerten Fallgestaltung im
Kartellrecht OLG Düsseldorf, WUW 2002, 736, 737 f.). Vorliegend ist jedoch jede
privatautonome Freiheit der Beklagten als Verwenderin von allgemeinen
Geschäftsbedingungen aufgrund § 29 TKG und ihrer Bindung an die Entscheidungen
der Regulierungsbehörde aufgehoben und die Beklagte verfügt über keinen
Gestaltungsspielraum.
31
cc.
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Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch eine Überprüfbarkeit des
Kündigungsentgeltes im TAL-Vertrag der Parteien nach den §§ 9-11 AGBG nicht
deshalb zulässig und geboten, weil es sich bei der Entscheidung der
Regulierungsbehörde um eine dem zivilrechtlichen Vertrag der Parteien vorausgehende
öffentlich-rechtliche Genehmigung handelt. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass allein
der Umstand, dass allgemeinen Geschäftsbedingungen eine durch Verwaltungsakt
erfolgte öffentlich-rechtliche Genehmigung vorangegangen ist, grundsätzlich nicht ihre
Überprüfbarkeit nach den §§ 9-11 AGBG hindert. Dies setzt jedoch voraus, dass zwar
öffentlich rechtliche Vorgaben gemacht werden bzw. auch Entgelte genehmigt werden,
den Verwendern der allgemeinen Geschäfts- bedingungen jedoch ein eigener
Ermessenspielraum in Bezug auf die zu erhebenden Entgelte verbleibt : So hat der
Bundesgerichtshof in Fällen, in denen allgemeinen Geschäftsbedingungen
privatrechtlich organisierter Unternehmen entsprechende behördliche Entscheidungen
oder Genehmigungen zugrunde gelegen haben, eine Überprüfbarkeit angenommen und
ausgeführt, dass der den allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde liegende
Verwaltungsakt zwar zu beachten sei, das genehmigte Entgelt jedoch grundsätzlich
zivilrechtlich überprüfbar sei (BGH NJW RR 1997, 1019, für Flughafengebühren; BGH
NJW RR 1992, 183, für Stromlieferungsverträge; BGH NJW 1992, 171, für
Abwasserentgelte). In allen diesen Fällen konnten jedoch die Verwender der
allgemeinen Geschäftsbedingungen trotz der Entgeltgenehmigung das Entgelt
grundsätzlich frei gestalten, insbesondere konnte das Entgelt trotz entsprechender
Genehmigung auch unter den genehmigten Entgelten liegen (BGH NJW 1992, 171;
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BGH NJW 1992, 183). Entgegen den Vorgaben der Regulierungsbehörde bestand
daher für den Verwender gerade keine Bindungswirkung, vielmehr stand diesen ein
Freiraum in Bezug auf die Ausgestaltung zu, worauf der Bundesgerichtshof zur
Begründung der zivilrechtlichen Überprüfbarkeit der allgemeinen
Geschäftsbedingungen auch abgestellt hat (BGH DVBL 1974, 558, 560).
Entgegen der Auffassung der Klägerin greifen die Vorschriften des AGBG auch nicht
deshalb ein, weil die Beklagte einen entsprechenden Entgeltantrag bei der
Regulierungsbehörde gestellt hat. Der Entgeltantrag der Beklagten hat nämlich lediglich
zur Folge, dass das vorgeschriebene Genehmigungsverfahren in Gang kommt; auf den
Verlauf des Genehmigungsverfahrens, den Umfang der Entgeltüberprüfung und den
Inhalt der Genehmigungsentscheidung - und damit die Höhe der zukünftig zu
erhebenden Entgelte - hat die Beklagte gerade keinen entscheidenden Einfluss. Dies
fällt allein in den Entscheidungsbereich der Regulierungsbehörde.
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2.
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Soweit die Klägerin, auch in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.04.2004
die Ansicht vertritt, das zwischen den Parteien vereinbarte Kündigungsentgelt müsse im
Zivilprozess auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüft werden können, weil die Klägerin
ansonsten keine andere Möglichkeit habe, den TAL-Vertrag gerichtlich überprüfen zu
lassen, trifft dies nicht zu. Grundsätzlich kann die Klägerin nämlich den
Verwaltungsrechtsweg beschreiten, da es sich bei der Entscheidung der
Regulierungsbehörde um einen sogenannten Verwaltungsakt mit
privatrechtsgestaltender Drittwirkung, die eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO
begründet, handelt (vgl. Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 42 Rdnr. 102). Die Klägerin ist
vorliegend nämlich vom Verwaltungsakt der Regulierungsbehörde unmittelbar betroffen,
weil auch sie aufgrund einer fehlenden Abweichungsmöglichkeit durch den
Verwaltungsakt unmittelbar gebunden wird und ausweislich der zu den Akten
gereichten Anlage B 3 auch Beigeladene im Verfahren vor der Regulierungsbehörde
war. Soweit die Klägerin demgegenüber die Beklagte auf die Möglichkeit einer
Strafhaftungsklage gegen die Regulierungsbehörde verweist, steht dem bereits § 839
Abs. 3 BGB entgegen.
36
3.
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Unabhängig von einer Anwendbarkeit des § 8 AGBG stimmt der Senat nicht der
Begründung der Auffassung des Landgerichts zu , wonach das vereinbarte
Kündigungsentgelt einen Verstoß gegen § 9 AGBG darstellt. Entgegen der vom
Landgericht vertretenen Auffassung ist nämlich der zwischen den Parteien
geschlossene TAL-Vertrag nicht mit dem der Entscheidung des BGH zur
Deaktivierungsgebühr zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar (vgl. hierzu BGH
NJW 2002, 2386). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall diente die
gesonderte Erhebung einer Deaktivierungsgebühr jedenfalls auch dazu, dem Kunden
ein gewisses Interesse an der Kündigung zu nehmen. Dies ist vergleichbar mit den
sogenannten "Wechselgebühren" von Stromlieferanten: Erhebt ein netzbetreibender
Stromversorger eine Wechselgebühr für den Fall, dass ein Kunde den Stromliefervertrag
beendet und den Stromlieferanten wechseln möchte, stellt dies grundsätzlich eine
unbillige Behinderung anderer Stromlieferanten im Sinne des § 20 GWB und ein
Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB dar (vgl. OLG München, ZNER, 2001, 263 ff., OLG
Naumburg, RdE 2001, 226, 226 f., LG Hamburg, RdE 2001, 31 ff.). Vorliegend waren die
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Kunden der Beklagten jedoch bereits von dieser zur Klägerin gewechselt, die Erhebung
eines Kündigungsentgeltes konnte also gar nicht mehr dazu dienen, Kunden von einem
Wechsel abzuhalten. Auch ist das Kündigungsentgelt nur deshalb gesondert in das
Regelwerk aufgenommen worden, weil die Regulierungsbehörde die Wettbewerber der
Beklagten gerade begünstigen wollte. Die Beklagte wollte ausweislich der zu den Akten
gereichten Anträge die Kosten der Kündigung bereits in die Bereitstellungsgebühr
aufnehmen. Die Einstellung der Allgemeinkosten, also auch der reinen
Kündigungskosten, in den geforderten Preis ist aber auch nach der Entscheidung des
Bundesgerichtshofes zur Deaktivierungsgebühr dem Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen grundsätzlich unbenommen (BGH NJW 2002,
2386, 2388).
So liegt in der Art der von der Beklagten geltend gemachten Kosten bei Kündigung
eines Endkunden der Klägerin auch der entscheidende Unterschied zur Entscheidung
des BGH zur Deaktivierungsgebühr. In der der Entscheidung zugrunde liegenden
Klausel betreffend die Deaktivierungsgebühr wurden ausschließlich Kosten für
administrative Tätigkeiten des Telekommunikationsdienstleistungsanbieters geltend
gemacht, die ausschließlich in dessen Interesse lagen und in keinem Zusammenhang
zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten des Anbieters standen. Vorliegend ist
jedoch bei Kündigung eines Endkunden der Klägerin unstreitig ein gewisser
technischer Aufwand von der Beklagten zu erbringen: So muss sie, um ihr Netz wieder
in den ursprünglichen Zustand zu bringen, die Verbindung der TAL zum Netz der
Klägerin trennen, was einen direkten und unmittelbaren Eingriff an ihrem Hauptverteiler
voraussetzt. Soweit die Klägern in diesem Zusammenhang ausführt, die Beklagte führe
diese Trennung, die aufgrund der noch nicht automatisierten Abläufe bei der Beklagten
eine Tätigkeit eines Menschen am Hauptverteiler voraussetzt, nur aus, weil sie
ansonsten nicht ausschließen könne, ob die Klägerin die Teilnehmeranschlussleitung
noch nutzen würde, hat die Beklagte als Vertragspartner einen Anspruch darauf, eine
weitere - unentgeltliche - Nutzung durch die Klägerin auszuschließen. Auch der
Einwand der Klägerin, die Beklagte brauche die TAL nicht abzuschalten, um sie auf
neue Kunden umschalten zu können, sondern könne aufgrund ihrer Ressourcen für
jeden Neukunden eine neue Leitung schalten und die gekündigte und benutzte Leitung
quasi als "Leiche" in ihrem Netz liegen lassen, greift nicht durch. Die Beklagte, die
gemäß § 35 TKG verpflichtet ist, ihr Netz anderen Nutzern zur Verfügung zu stellen,
behält nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte dennoch die Hoheit an ihrem
Netz. Insoweit muss es ihr auch gestattet sein, bei der Kündigung eines Endkunden
eines anderen Zugangsteilnehmers eine TAL abzuschalten und diese für einen neuen
Kunden zu verwenden und kann nicht darauf verwiesen werden, ihr Netz durch
zahlreiche "tote" TAL langsam vollschalten zu lassen.
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Ob die Forderung der Regulierungsbehörde, das Kündigungsentgelt - zu Gunsten der
Wettbewerber - erst bei einer Kündigung der TAL zu erheben, sachgerecht war und ist,
hat der Senat nicht zu entscheiden. Es spricht manches dafür, dass jedenfalls die
Bereitstellung der gekündigten TAL für einen neuen Teilnehmer erst bei dessen
Freischaltung erfolgen muss und die dadurch entstehenden Kosten dann als Kosten der
Bereitstellung gefordert werden sollten.
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Über eine AGB-Kontrolle kann die Klägerin eine solche Entscheidung der
Regulierungsbehörde nicht erreichen.
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Soweit die Klägerin weiter geltend macht, neben den Kosten für die technische
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Umschaltung seien der Beklagten von der Regulierungsbehörde auch Zinsen
genehmigt worden, worin ein Gewinn zu sehen sei, führt auch dies nicht zu einer
unangemessenen Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten. Da die Klägerin
verpflichtet ist, anderen Teilnehmern des Telekommunikationsmarktes ihr Netz zur
Verfügung zu stellen, muss sie dies auch kostendeckend tun dürfen. Dies bedeutet,
dass sie jedenfalls alle ihr entstehenden Kosten inklusive Zinsen von den jeweiligen
Vertragspartner erstattet bekommen muss. Gerade dies soll auch durch die
Entscheidungen der Regulierungsbehörde gewährleistet werden: So ist es nach § 1
TKG gerade Zweck des Gesetzes, durch Regulierung den Wettbewerb zu fördern und
angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Ziele der
Regulierungen sind gemäß § 2 Abs. 2 TKG die Wahrung der Interessen sämtlicher
Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Sicherstellung eines
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs aller Marktteilnehmer. Insoweit
können die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in Bezug auf die
Deaktivierungsgebühr im Mobilfunkmarkt gerade nicht auf den regulierten Markt im
Festnetzbereich übertragen werden.
4.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
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5.
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Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.
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6.
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Die Revision ist zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen.
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Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts
erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
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Der Schriftsatz der Klägerin vom 22.04.2004 hat vorgelegen und gibt zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 12.885,48 EUR
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