Urteil des OLG Köln vom 14.05.2004

OLG Köln: agb, allgemeine geschäftsbedingungen, kündigung, verwaltungsakt, rückzahlung, öffentlich, wiedergabe, verordnung, wettbewerber, anbieter

Oberlandesgericht Köln, 19 U 114/03

Datum:

14.05.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

19. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

19 U 114/03

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 11 0 227/02

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. Juni 2003 verkündete

Urteil des Landgerichts Bonn - 11 0 227/02 - abgeändert und wie folgt

neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin

auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen sie vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

Die Parteien sind Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die

Öffentlichkeit. Gemäß § 35 TKG i.V. mit der Netzzugangsverordnung ist die Beklagte,

die bis zum 31.12.1997 über ein gesetzliches Monopol zum Angebot von

Sprachtelefondienstleistungen an die Öffentlichkeit verfügte, verpflichtet, der Klägerin

den Zugang zu den bereits verlegten Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) zu

gewähren. In Umsetzung dieser Verpflichtung schlossen die Parteien am 19. Dezember

1997 einen Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL-

Vertrag). Danach war die Klägerin verpflichtet, bei Kündigung des Vertrages ein

sogenanntes Kündigungsentgelt zu zahlen, wobei es nach der geschlossenen

Vereinbarung nicht darauf ankam, von welcher Partei die Kündigung ausgesprochen

wurde. Im Jahr 1999 beliefen sich die von der Klägerin zu entrichtenden

Kündigungsentgelte auf 12.885,48 EUR.

Mit der von ihr erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung der von ihr für

das Jahr 1999 geleisteten Kündigungsentgelte.

Die Klägerin hat in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom

18.04.2002 (NJW 2002, 2386 ff.) über die Deaktivierungsgebühr bei Mobilfunkverträgen

die Auffassung vertreten, die Bestimmungen des zwischen den Parteien geschlossen

TAL-Vertrages über die Verpflichtung zur Zahlung eines Kündigungsentgeltes sei

gemäß § 9 AGBG/ §§ 305 ff. BGB n.F. unwirksam. Dem von der Beklagten erhobenen

Kündigungsentgelt liege - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall -

keine Leistung der Beklagten für die Klägerin zugrunde. Vielmehr mache die Beklagte

mit dem Entgelt einen Arbeitsaufwand administrativer und technischer Natur geltend,

der in keinem Zusammenhang mit ihrer vertraglichen Hauptleistungspflicht stehe und

ausschließlich der Selbstkontrolle der Beklagten und der Wahrung ihrer eigenen

Interessen diene. Auch der Umstand, dass das Entgelt von der Regulierungsbehörde für

Telekommunikation und Post (RegTP) geprüft und genehmigt worden sei, stehe einer

zivilrechtlichen Überprüfung nicht entgegen. Die Frage, ob das von der Beklagten

erhobene Kündigungsentgelt gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes bzw. §§ 305 ff.

BGB n.F. verstoße, werde von der Regulierungsbehörde nicht überprüft.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.885,48 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Zivilgerichte seien zur Überprüfung von regulierten

Entgelten nicht befugt. Die von der Beklagten mit anderen Netzanbietern geschlossenen

TAL-Verträge enthielten nämlich ausschließlich Bedingungen und Entgelte, die von der

Regulierungsbehörde geprüft und genehmigt seien. Diese Vorgaben der ReGTP seien

für die Beklagte nach § 29 TKG verbindlich. Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen § 9

AGBG nicht vor, weil die mit dem Kündigungsentgelt abgegoltenen Arbeiten auch

technischer Natur seien und im Interesse der Klägerin erfolgten. Die Wiederherstellung

des ursprünglichen technischen Zustandes und die von der Beklagten vorgenommene

Datenaktualisierung seien nämlich zwingend verbunden mit der ursprünglichen

Bereitstellung der Teilnehmeranschlussleitung.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte gemäß § 812 BGB zur

Rückzahlung der für 1999 an sie geleisteten Kündigungsentgelte verurteilt. Zur

Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass die Zivilgerichte zur Überprüfung der

Entgeltregelung unter dem Gesichtspunkt ihrer Wirksamkeit nach dem AGB-Gesetz

befugt seien und die Vereinbarung des Kündigungsentgeltes gemäß § 9 AGB-Gesetz

bzw. 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.1 BGB n.F. unwirksam sei. Dem Kündigungsentgelt

mit TAL-Vertrag der Parteien liege nämlich keine Gegenleistung der Beklagten

zugrunde, die diese für ihren Vertragspartner erbracht habe. Diese Regelung sei mit den

wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar und benachteilige den

Vertragspartner der Beklagten in unangemessener Weise im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr.

1, Abs. 1 Satz 1 BGB.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Darin verfolgt sie

ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und wiederholt und vertieft ihre

Rechtsansicht, dass die Zivilgerichte aufgrund der Verbindlichkeit der Vorgaben der

RegTP für die Beklagte nach § 29 TKG zur Überprüfung des zwischen den Parteien

geschlossenen TAL-Vertrages nicht befugt seien. Zudem habe das Landgericht

verkannt, dass die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur

Deaktivierungsgebühr aufgestellten Grundsätze auf den zwischen den Parteien

geschlossenen TAL-Vertrag nicht anwendbar seien: So habe der Bundesgerichtshof

über eine Deaktivierungsgebühr entschieden, die gegenüber einem Endkunden im

Mobilfunkbereich erhoben worden sei. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits

seien jedoch auf dem Festnetzmarkt tätig. Dieser sei im Gegensatz zum Mobilfunkmarkt

entgeltreguliert; darüber hinaus handele es sich nicht um ein Endkundenverhältnis,

sondern um das Verhältnis zweier Wettbewerber auf dem Festnetzmarkt zueinander.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen sowie (§

540 ZPO) auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht kein Anspruch

auf Rückzahlung der von ihr für das Jahr 1999 geleisteten Kündigungsentgelte in Höhe

von 127.086,10 EUR gegen die Beklagte zu. Die von den Parteien vereinbarte

Vertragsklausel zum Kündigungsentgelt stellt keinen Verstoß gegen §§ 9 AGBG dar.

Die Klausel unterfällt nämlich § 8 AGBG und ist damit einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff.

AGBG entzogen.

Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle des zwischen den Parteien geschlossenen

TAL-Vertrages, dessen Klauseln von der Beklagten gegenüber anderen Anbietern von

Telekommunikationsdienstleistungen einheitlich verwendet werden und daher

allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, sind die §§ 8 ff. AGBG, die auf vor dem

01.01.2002 entstandene Schuldverhältnisse weiter anzuwenden sind. Dies wirkt sich

indes bei der rechtlichen Beurteilung nicht aus, da die §§ 8 ff. AGBG mit den §§ 307 ff.

BGB n.F., die das Landgericht seiner rechtlichen Prüfung zugrunde gelegt hat, im

wesentlichen inhaltsgleich sind.

Nach § 8 AGBG sind Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die weder von

Rechtsvorschriften abweichen noch diese ergänzen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff.

AGBG entzogen. Die Bestimmung des § 8 AGBG setzt damit der Inhaltskontrolle

Schranken: Reine Preis- und Leistungsbestimmungen sowie Regelungen, die in jeder

Hinsicht mit Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind einer Inhaltskontrolle nach den §§

9-11 AGBG nicht unterworfen (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 14 ff.,

26, 30 ff.).

a) Um eine reine Preisbestimmung, die § 8 AGBG unterfällt, handelt es sich bei dem von

der Beklagten erhobenen Kündigungsentgelt allerdings nicht. Zwar sind grundsätzlich

Klauseln, die den Art- und den Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die

dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen, kontrollfrei (BGH NJW 2002, 2386,

2386; BGH NJW 2000, 577). Dies resultiert daraus, dass die Vertragsparteien nach dem

im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und

Gegenleistung frei bestimmen können. Reine Preisvereinbarungen für Haupt- und

Nebenleistungen stellen daher im allgemeinen weder eine Abweichung noch eine

Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen grundsätzlich nicht der

Inhaltskontrolle nach den §§ 9-11 AGBG (BGH NJW 2002, 2386;

Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 8 Rdnr. 14).

Überprüfbar ist aber eine Preisabrede immer darauf, ob ihr eine echte (Gegen-) Leistung

zugrunde liegt; ist dies nicht der Fall, kann auch eine Preisabrede unwirksam sein, weil

eine Leistung für den Vertragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leistung steht

nämlich nicht zur Disposition des Verwenders von allgemeinen Geschäftsbedingungen,

so dass insoweit auch eine Preisabsprache nach §§ 9-11 AGB zu überprüfen ist (BGH

NJW 2002, 2386). Da vorliegend von der Klägerin gerade geltend gemacht wird, dass

dem von der Beklagten erhobenen Kündigungsentgelt eine Leistung der Beklagten nicht

gegenüber steht, hindert der Umstand, dass die Parteien eine bestimmte

Preisabsprache getroffen haben, eine Überprüfung der Klausel nach den §§ 9-11 AGBG

nicht.

b) Die von den Parteien getroffene Abrede über das Kündigungsentgelt unterfällt jedoch

als sogenannte deklaratorische Klausel § 8 AGBG und ist damit einer Inhaltskontrolle

nach den §§ 9-11 AGBG entzogen.

aa.

Grundsätzlich unterliegen Klauseln, die lediglich den Inhalt von Rechtsvorschriften

wiederholen, als sogenannte deklaratorische Klauseln nicht der Inhaltskontrolle nach

dem AGB-Gesetz (Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 8 Rdnr. 22).

Rechtsvorschriften im Sinne von § 8 AGBG sind alle Gesetzesvorschriften im

materiellen Sinne, also nicht nur formelle Gesetze, sondern auch Rechtsverordnungen,

Satzungen und ungeschriebene Rechtsgrundsätze (Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 8

Rdnr. 5). Zwar gibt der zwischen den Parteien geschlossene TAL-Vertrag nicht den

Inhalt einer Rechtsvorschrift in diesem Sinne wieder, weil die Regulierungsbehörde

nicht durch Verordnung oder Satzung entscheidet, sondern gegenüber der Beklagten

ihre Entscheidungen gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG durch Verwaltungsakt trifft. Auch

für diesen Fall ist jedoch nach Auffassung des Senats eine Anwendbarkeit von § 8

AGBG anzunehmen, weil § 29 TKG dem Beschluss der Regulierungsbehörde als

Verwaltungsakt mittelbar Gesetzeskraft verleiht.

Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Die Beklagte verfügt als Verwenderin der allgemeinen Geschäftsbedingungen über

keinerlei Gestaltungsspielraum. Vielmehr setzt sie in ihrem Standard-TAL-Vertrag

lediglich zwingende Vorgaben der Regulierungsbehörde um. Gemäß § 29 Abs. 1, 2

TKG darf die Beklagte als Lizenznehmerin ausschließlich die genehmigten Entgelte

verlangen. Würde sie in Ihren Verträgen andere Entgelte fordern - höhere oder auch

niedrigere - würde der Vertrag nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte

Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts träte, § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG. Selbst

wenn also die Beklagte weniger als das genehmigte oder kein Kündigungsentgelt von

der Klägerin verlangen würde, läge hierin ein Verstoß gegen § 29 Abs. 1 TKG und es

würde über § 29 Abs. 2 TKG wieder das genehmigte Entgelt wirksam werden. Entgegen

der von der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.04.2004

vertretenen Ansicht, würden in diesem Fall auch nicht die §§ 535 ff. BGB eingreifen.

Vielmehr haben insoweit die §§ 29 ff. TKG als lex specialis Vorrang vor den

allgemeinen Vorschriften des BGB. An die Vorschriften des TKG ist die Beklagte als

Normadressatin gebunden. Gibt es nämlich kein von der Regulierungsbehörde

genehmigtes Entgelt in einem Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und einem

anderen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, sieht § 30 TAV

ausdrücklich vor, dass eine Entgeltvereinbarung unwirksam ist. Erhebt die Beklagte in

diesem Fall trotzdem ein Entgelt, greift die Bußgeldvorschrift des § 96 TKG ein. Dabei

ist in der Literatur umstritten, ob eine Genehmigung überhaupt rückwirkend erteilt

werden kann (bejahend: Trute/Spoerr/Bosch, TKG, § 29 Rdnr. 7; anders:

Schuster/Stürmer, Beck`scher TKG/Komm., § 29 Rdnr. 7). Selbst wenn die Beklagte

demnach kein Entgelt fordern würde, würde gemäß § 29 Abs. 2 TKG das genehmigte

Entgelt an die Stelle einer fehlenden Entgeltvereinbarung treten und die Beklagte wäre

bußgeldpflichtig nach § 96 Abs. 1 Nr. 7 TKG. Der Beklagten steht damit kein Spielraum

zu: Sie muss gemäß § 35 TKG einen Vertrag abschließen und ist nach

§ 29 verpflichtet, dasjenige als Entgelt zu fordern, was die Regulierungsbehörde ihr

vorgibt, so dass der das Kündigungsentgelt genehmigende Verwaltungsakt der

Regulierungsbehörde in Verbindung mit §§ 29 TKG eine gesetzliche Vorschrift im Sinne

des § 8 AGBG darstellt, die von der Beklagten in ihren allgemeinen

Geschäftsbedingungen lediglich wiederholt wird.

Insoweit ist die Wiedergabe des genehmigten Kündigungsentgeltes in den allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten vergleichbar mit der Vorgabe von gesetzlichen

Gebührenvorschriften: So unterfallen Gebühren, die aufgrund gesetzlicher

Gebührenvorschriften, wie zum Beispiel für Rechtsanwälte, Ärzte, Architekten oder

Bauingenieure erhoben werden, aufgrund § 8 AGBG grundsätzlich keiner Kontrolle

nach §§ 9-11 AGBG. In den Gebührenordnungen werden nämlich die Gebühren bereits

bindend festgelegt, so dass eine Wiedergabe in allgemeinen Geschäftsbedingungen

lediglich die Wiedergabe einer Rechtsvorschrift darstellt, die § 8 AGBG unterfällt und

daher nicht überprüfbar ist (vgl. nur Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 8 Rdnr. 16). Auch für

den Fall der Erhebung eines Krankenhauspflegesatzes hat der Bundesgerichtshof

entschieden, dass eine Überprüfung eines vom Sozialminister durch Verordnung

festgesetzten Pflegesatzes nach § 315 Abs. 3 BGB nicht zulässig ist (§ BGH NJW 1979,

597, 597). Obwohl der auf der Verordnung basierende Pflegevertrag privatrechtlicher

Natur sei, sei die Pflegesatzgestaltung durch das ordentliche Gericht grundsätzlich nicht

nachprüfbar, da ein verbindlicher Festpreis bestimmt worden sei und das Krankenhaus

insoweit bei der Anwendung des Pflegesatzes keinen Spielraum gehabt habe (BGH

NJW 1979, 597, 597).

bb.

Diese Auslegung des § 8 AGBG ist auch bereits deshalb geboten, weil die Beklagte

nach dem Sinn und Zweck des AGB-Gesetzes nicht Normadressatin der Vorschriften

dieses Gesetzes ist. Nach dem Sinn und Zweck des AGB-Gesetzes soll gerade

verhindert werden, dass der Verwender, der die Vertragsgestaltungsfreiheit allein für

sich in Anspruch nimmt, den anderen Teil unter Abbedingung des dispositiven Rechts

unangemessen benachteiligt (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., AGB-Gesetz,

Einführung AGB-Gesetz, Rdnr. 5 mit zahlreichen Nachweisen). Dies setzt jedoch

denknotwendig voraus, dass ein Verstoß gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes ihre

Ursache in selbständigen Verhaltensweisen und Entscheidungen des Verwenders hat.

Nur in diesem Fall kann dem Verwender sein Verhalten im Sinne des AGB-Gesetzes

als Verstoß zugerechnet werden (siehe zu einer gleich gelagerten Fallgestaltung im

Kartellrecht OLG Düsseldorf, WUW 2002, 736, 737 f.). Vorliegend ist jedoch jede

privatautonome Freiheit der Beklagten als Verwenderin von allgemeinen

Geschäftsbedingungen aufgrund § 29 TKG und ihrer Bindung an die Entscheidungen

der Regulierungsbehörde aufgehoben und die Beklagte verfügt über keinen

Gestaltungsspielraum.

cc.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch eine Überprüfbarkeit des

Kündigungsentgeltes im TAL-Vertrag der Parteien nach den §§ 9-11 AGBG nicht

deshalb zulässig und geboten, weil es sich bei der Entscheidung der

Regulierungsbehörde um eine dem zivilrechtlichen Vertrag der Parteien vorausgehende

öffentlich-rechtliche Genehmigung handelt. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass allein

der Umstand, dass allgemeinen Geschäftsbedingungen eine durch Verwaltungsakt

erfolgte öffentlich-rechtliche Genehmigung vorangegangen ist, grundsätzlich nicht ihre

Überprüfbarkeit nach den §§ 9-11 AGBG hindert. Dies setzt jedoch voraus, dass zwar

öffentlich rechtliche Vorgaben gemacht werden bzw. auch Entgelte genehmigt werden,

den Verwendern der allgemeinen Geschäfts- bedingungen jedoch ein eigener

Ermessenspielraum in Bezug auf die zu erhebenden Entgelte verbleibt : So hat der

Bundesgerichtshof in Fällen, in denen allgemeinen Geschäftsbedingungen

privatrechtlich organisierter Unternehmen entsprechende behördliche Entscheidungen

oder Genehmigungen zugrunde gelegen haben, eine Überprüfbarkeit angenommen und

ausgeführt, dass der den allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde liegende

Verwaltungsakt zwar zu beachten sei, das genehmigte Entgelt jedoch grundsätzlich

zivilrechtlich überprüfbar sei (BGH NJW RR 1997, 1019, für Flughafengebühren; BGH

NJW RR 1992, 183, für Stromlieferungsverträge; BGH NJW 1992, 171, für

Abwasserentgelte). In allen diesen Fällen konnten jedoch die Verwender der

allgemeinen Geschäftsbedingungen trotz der Entgeltgenehmigung das Entgelt

grundsätzlich frei gestalten, insbesondere konnte das Entgelt trotz entsprechender

Genehmigung auch unter den genehmigten Entgelten liegen (BGH NJW 1992, 171;

BGH NJW 1992, 183). Entgegen den Vorgaben der Regulierungsbehörde bestand

daher für den Verwender gerade keine Bindungswirkung, vielmehr stand diesen ein

Freiraum in Bezug auf die Ausgestaltung zu, worauf der Bundesgerichtshof zur

Begründung der zivilrechtlichen Überprüfbarkeit der allgemeinen

Geschäftsbedingungen auch abgestellt hat (BGH DVBL 1974, 558, 560).

Entgegen der Auffassung der Klägerin greifen die Vorschriften des AGBG auch nicht

deshalb ein, weil die Beklagte einen entsprechenden Entgeltantrag bei der

Regulierungsbehörde gestellt hat. Der Entgeltantrag der Beklagten hat nämlich lediglich

zur Folge, dass das vorgeschriebene Genehmigungsverfahren in Gang kommt; auf den

Verlauf des Genehmigungsverfahrens, den Umfang der Entgeltüberprüfung und den

Inhalt der Genehmigungsentscheidung - und damit die Höhe der zukünftig zu

erhebenden Entgelte - hat die Beklagte gerade keinen entscheidenden Einfluss. Dies

fällt allein in den Entscheidungsbereich der Regulierungsbehörde.

Soweit die Klägerin, auch in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.04.2004

die Ansicht vertritt, das zwischen den Parteien vereinbarte Kündigungsentgelt müsse im

Zivilprozess auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüft werden können, weil die Klägerin

ansonsten keine andere Möglichkeit habe, den TAL-Vertrag gerichtlich überprüfen zu

lassen, trifft dies nicht zu. Grundsätzlich kann die Klägerin nämlich den

Verwaltungsrechtsweg beschreiten, da es sich bei der Entscheidung der

Regulierungsbehörde um einen sogenannten Verwaltungsakt mit

privatrechtsgestaltender Drittwirkung, die eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO

begründet, handelt (vgl. Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 42 Rdnr. 102). Die Klägerin ist

vorliegend nämlich vom Verwaltungsakt der Regulierungsbehörde unmittelbar betroffen,

weil auch sie aufgrund einer fehlenden Abweichungsmöglichkeit durch den

Verwaltungsakt unmittelbar gebunden wird und ausweislich der zu den Akten

gereichten Anlage B 3 auch Beigeladene im Verfahren vor der Regulierungsbehörde

war. Soweit die Klägerin demgegenüber die Beklagte auf die Möglichkeit einer

Strafhaftungsklage gegen die Regulierungsbehörde verweist, steht dem bereits § 839

Abs. 3 BGB entgegen.

Unabhängig von einer Anwendbarkeit des § 8 AGBG stimmt der Senat nicht der

Begründung der Auffassung des Landgerichts zu , wonach das vereinbarte

Kündigungsentgelt einen Verstoß gegen § 9 AGBG darstellt. Entgegen der vom

Landgericht vertretenen Auffassung ist nämlich der zwischen den Parteien

geschlossene TAL-Vertrag nicht mit dem der Entscheidung des BGH zur

Deaktivierungsgebühr zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar (vgl. hierzu BGH

NJW 2002, 2386). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall diente die

gesonderte Erhebung einer Deaktivierungsgebühr jedenfalls auch dazu, dem Kunden

ein gewisses Interesse an der Kündigung zu nehmen. Dies ist vergleichbar mit den

sogenannten "Wechselgebühren" von Stromlieferanten: Erhebt ein netzbetreibender

Stromversorger eine Wechselgebühr für den Fall, dass ein Kunde den Stromliefervertrag

beendet und den Stromlieferanten wechseln möchte, stellt dies grundsätzlich eine

unbillige Behinderung anderer Stromlieferanten im Sinne des § 20 GWB und ein

Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB dar (vgl. OLG München, ZNER, 2001, 263 ff., OLG

Naumburg, RdE 2001, 226, 226 f., LG Hamburg, RdE 2001, 31 ff.). Vorliegend waren die

Kunden der Beklagten jedoch bereits von dieser zur Klägerin gewechselt, die Erhebung

eines Kündigungsentgeltes konnte also gar nicht mehr dazu dienen, Kunden von einem

Wechsel abzuhalten. Auch ist das Kündigungsentgelt nur deshalb gesondert in das

Regelwerk aufgenommen worden, weil die Regulierungsbehörde die Wettbewerber der

Beklagten gerade begünstigen wollte. Die Beklagte wollte ausweislich der zu den Akten

gereichten Anträge die Kosten der Kündigung bereits in die Bereitstellungsgebühr

aufnehmen. Die Einstellung der Allgemeinkosten, also auch der reinen

Kündigungskosten, in den geforderten Preis ist aber auch nach der Entscheidung des

Bundesgerichtshofes zur Deaktivierungsgebühr dem Anbieter von

Telekommunikationsdienstleistungen grundsätzlich unbenommen (BGH NJW 2002,

2386, 2388).

So liegt in der Art der von der Beklagten geltend gemachten Kosten bei Kündigung

eines Endkunden der Klägerin auch der entscheidende Unterschied zur Entscheidung

des BGH zur Deaktivierungsgebühr. In der der Entscheidung zugrunde liegenden

Klausel betreffend die Deaktivierungsgebühr wurden ausschließlich Kosten für

administrative Tätigkeiten des Telekommunikationsdienstleistungsanbieters geltend

gemacht, die ausschließlich in dessen Interesse lagen und in keinem Zusammenhang

zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten des Anbieters standen. Vorliegend ist

jedoch bei Kündigung eines Endkunden der Klägerin unstreitig ein gewisser

technischer Aufwand von der Beklagten zu erbringen: So muss sie, um ihr Netz wieder

in den ursprünglichen Zustand zu bringen, die Verbindung der TAL zum Netz der

Klägerin trennen, was einen direkten und unmittelbaren Eingriff an ihrem Hauptverteiler

voraussetzt. Soweit die Klägern in diesem Zusammenhang ausführt, die Beklagte führe

diese Trennung, die aufgrund der noch nicht automatisierten Abläufe bei der Beklagten

eine Tätigkeit eines Menschen am Hauptverteiler voraussetzt, nur aus, weil sie

ansonsten nicht ausschließen könne, ob die Klägerin die Teilnehmeranschlussleitung

noch nutzen würde, hat die Beklagte als Vertragspartner einen Anspruch darauf, eine

weitere - unentgeltliche - Nutzung durch die Klägerin auszuschließen. Auch der

Einwand der Klägerin, die Beklagte brauche die TAL nicht abzuschalten, um sie auf

neue Kunden umschalten zu können, sondern könne aufgrund ihrer Ressourcen für

jeden Neukunden eine neue Leitung schalten und die gekündigte und benutzte Leitung

quasi als "Leiche" in ihrem Netz liegen lassen, greift nicht durch. Die Beklagte, die

gemäß § 35 TKG verpflichtet ist, ihr Netz anderen Nutzern zur Verfügung zu stellen,

behält nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte dennoch die Hoheit an ihrem

Netz. Insoweit muss es ihr auch gestattet sein, bei der Kündigung eines Endkunden

eines anderen Zugangsteilnehmers eine TAL abzuschalten und diese für einen neuen

Kunden zu verwenden und kann nicht darauf verwiesen werden, ihr Netz durch

zahlreiche "tote" TAL langsam vollschalten zu lassen.

Ob die Forderung der Regulierungsbehörde, das Kündigungsentgelt - zu Gunsten der

Wettbewerber - erst bei einer Kündigung der TAL zu erheben, sachgerecht war und ist,

hat der Senat nicht zu entscheiden. Es spricht manches dafür, dass jedenfalls die

Bereitstellung der gekündigten TAL für einen neuen Teilnehmer erst bei dessen

Freischaltung erfolgen muss und die dadurch entstehenden Kosten dann als Kosten der

Bereitstellung gefordert werden sollten.

Über eine AGB-Kontrolle kann die Klägerin eine solche Entscheidung der

Regulierungsbehörde nicht erreichen.

Soweit die Klägerin weiter geltend macht, neben den Kosten für die technische

Umschaltung seien der Beklagten von der Regulierungsbehörde auch Zinsen

genehmigt worden, worin ein Gewinn zu sehen sei, führt auch dies nicht zu einer

unangemessenen Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten. Da die Klägerin

verpflichtet ist, anderen Teilnehmern des Telekommunikationsmarktes ihr Netz zur

Verfügung zu stellen, muss sie dies auch kostendeckend tun dürfen. Dies bedeutet,

dass sie jedenfalls alle ihr entstehenden Kosten inklusive Zinsen von den jeweiligen

Vertragspartner erstattet bekommen muss. Gerade dies soll auch durch die

Entscheidungen der Regulierungsbehörde gewährleistet werden: So ist es nach § 1

TKG gerade Zweck des Gesetzes, durch Regulierung den Wettbewerb zu fördern und

angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Ziele der

Regulierungen sind gemäß § 2 Abs. 2 TKG die Wahrung der Interessen sämtlicher

Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Sicherstellung eines

chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs aller Marktteilnehmer. Insoweit

können die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in Bezug auf die

Deaktivierungsgebühr im Mobilfunkmarkt gerade nicht auf den regulierten Markt im

Festnetzbereich übertragen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10,

711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen.

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts

erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Schriftsatz der Klägerin vom 22.04.2004 hat vorgelegen und gibt zur

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 12.885,48 EUR