Urteil des OLG Köln, Az. 2 Ws 469/07

OLG Köln: handel mit betäubungsmitteln, verfall, anklageschrift, herkunft, unterliegen, entziehen, cannabis, datum, unentgeltlich
Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 469/07
Datum:
25.09.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
2. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 Ws 469/07
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 108-25/07
Leitsätze:
1. Ein Lottogewinn unterliegt als nur mittelbarerGewinn nicht dem
Wertverfall gemäß § 73 Abs. 2 StGB. Insoweit kann auch gegen Dritte
ein Verfall nach Abs. 3 der Bestimmung nicht angeordnet werden.
2. Die Verfallsanordnung kann in einem sog. "Verschiebungsfall" (vgl.
BGHSt 45, 235, 246 f.) auch dann möglich sein, wenn der Taterlös mit
legalem Vermögen vermischt und erst dann an den Dritten weitergeleitet
wird. Daran fehlt es, wenn auf das Konto eines Dritten lediglich
Lottogewinne geflossen sind, nicht aber zugleich auch Gelder illegaler
Herkunft.
Tenor:
Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Staatskasse verworfen.
G r ü n d e :
1
I.
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Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten mit Anklageschrift vom 19.6.2007 Einfuhr
und Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor. Der Angeklagte soll im
Zeitraum von 1997 bis 2007 einen schwunghaften Handel mit Cannabis im kg-Bereich
getrieben haben. Wegen der daraus erzielten Gewinne hat die Staatsanwaltschaft die
Anordnung des Verfalls in Höhe eines Betrages von 737.145,14 € beantragt. Zugleich
hat die Staatsanwaltschaft beantragt, auch gegen den Bruder des Angeklagten – X E G
– (Wertersatz-)Verfall wegen eines Betrages von 70.848,20 € anzuordnen und ihn als
Drittbegünstigten am Verfahren zu beteiligen. Die Summe von 70.848,20 € entspricht
Lottogewinnen, die der Angeklagte mit Erlösen aus den Drogengeschäften erzielt hat,
und die auf ein Konto seines Bruders geflossen sind. Wegen der weiteren Einzelheiten
wird auf die Anklageschrift verwiesen.
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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht den Antrag auf Beteiligung
des Bruders des Angeklagten am Verfahren zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die
Beschwerde der Staatsanwaltschaft.
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II.
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Das Rechtsmittel, bei dem es sich gemäß §§ 442, 431 Abs. 5 Satz 2 StPO um eine
sofortige Beschwerde handelt, ist fristgerecht und auch sonst zulässig erhoben werden.
Es hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
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Das Landgericht hat im Ergebnis zurecht angenommen, dass der Bruder des
Angeklagten nicht gem. §§ 442 Abs. 2 S. 1, 431 Abs. 1 StPO am Verfahren zu beteiligen
ist, weil die Voraussetzungen für seine Drittbeteiligung nach § 73 Abs. 3 StGB nicht
erfüllt sind.
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Das Beschwerdevorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und
Rechtslage.
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Der BGH hat zur Anwendung der sog. "Vertreterklausel" gem. § 73 Abs. 3 StGB
Fallgruppen gebildet (vgl BGHSt 45,235), von denen hier allein ein – im Ergebnis
allerdings zu verneinender – sog. "Verschiebungsfall" in Betracht kommt, der dadurch
gekennzeichnet ist, dass der Täter dem Dritten die Tatvorteile unentgeltlich oder
aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäftes zukommen lässt, um sie dem Zugriff des
Gläubigers zu entziehen oder um die Tat zu verschleiern (BGH a.a.O., S. 246 f)
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Bei dem zugewendeten Tatvorteil muß es sich stets um einen unmittelbaren Gewinn
handeln. Auf mittelbaren Gewinn darf sich der Verfall nicht erstrecken. Die
Staatsanwaltschaft geht zutreffend selbst davon aus, dass die – für sich betrachtet
legalen – Lottogewinne als mittelbarer Gewinn anzusehen sind und daher nicht dem
Verfall nach § 73 Abs. 2 StGB unterliegen. Das entspricht der Rechtsprechung des BGH
(BGH NStZ 96,332; Tröndle/Fischer, StGB, 54.Aufl., § 73 Rn 19). Insoweit kann auch
gegen Dritte ein Verfall nach Abs. 3 der Bestimmung nicht angeordnet werden.
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Die Staatsanwaltschaft geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass die
Verfallsanordnung in einem Verschiebungsfall auch dann möglich sein kann, wenn der
Taterlös mit legalem Vermögen vermischt und erst dann an den Dritten weitergeleitet
wird (vgl dazu Tröndle/Fischer a.a.O. Randnr. 23 b; OLG Hamburg wistra 05,157). Eine
solche Fallkonstellation ist hier indes nicht erkennbar. Wie die Staatsanwaltschaft – in
Übereinstimmung mit dem Landgericht – selbst mit Recht ausführt, hat eine
"Vermischung" von Taterlösen mit Lottogewinnen nicht stattgefunden, weil die
Lottogewinne unmittelbar auf Konten des Bruders des Angeklagten geflossen sind. Das
unterscheidet den Fall von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG Hamburg
zugrunde lag, in dem auf ein- und dasselbe Konto Gelder sowohl legaler als auch
illegaler Herkunft geflossen waren.
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Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft soll eine Vermischung aber darin liegen, dass
"zum Zeitpunkt der jeweiligen Spielgewinnausschüttung bzw. mit Erlangen des
jeweiligen Auszahlungsanspruchs gegen die Lotteriegesellschaft eine Vermischung mit
illegalen Einnahmen aus Drogengeschäften stattgefunden haben müsse." Der Senat
vermag darin eine rechtlich beachtliche Variante des Sachverhalts nicht zu erkennen.
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Mit dieser von der Staatsanwaltschaft gegebenen Begründung kann der letztlich
erstrebte Zugriff auf die Lottogewinne nicht gerechtfertigt werden.
Auf die von der Strafkammer aufgeworfene – und verneinte – Frage, ob der Angeklagte
im Zeitpunkt des Entstehens der Auszahlungsansprüche über Erlöse aus den
Drogengeschäften verfügt hat, kommt es aus Sicht des Senats daher nicht an.
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Ob im Zusammenhang mit eigenen Straftaten – etwa wegen Geldwäsche gemäß § 261
StGB – eine Verfallsanordnung gegen den Bruder des Angeklagten in Betracht kommt,
hat der Senat nicht zu prüfen.
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Die Kosten des Rechtsmittels waren gem. § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO der Staatskasse
aufzuerlegen.
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