Urteil des OLG Köln vom 14.05.1992

Gericht

Oberlandesgericht Köln

Aktenzeichen

7 U 136/91

Entschieden

14.05.1992

Schlagworte

Vorbescheid , Höhe , Verkäufer , Vernehmung von zeugen , Kaufpreis , Genehmigung , Wert , Kaufvertrag , Zweifel , Aufrechnung

OLG Köln (vorbescheid, höhe, verkäufer, vernehmung von zeugen, kaufpreis, genehmigung, wert, kaufvertrag, zweifel, aufrechnung)

Oberlandesgericht Köln, 7 U 136/91

Datum:

14.05.1992

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

7. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 U 136/91

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 5 O 142/88

Tenor:

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels werden das am

12. Juli 1988 verkündete Versäumnisurteil und das am 16. April 1991

verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 5 O 142/88

- teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte

wird verurteilt, an die Klägerin 491.235,4O DM nebst 8 % Zinsen seit

dem 12. April 1988 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage wegen der von

der Beklagten in zweiter Instanz hilfsweise erklärten Aufrechnung

abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil

ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7OO.OOO,-

DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung

Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Sicherheiten können

auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,

Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d:

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Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Firma L. KG Schadensersatz

wegen eines angeb-lich rechtswidrigen Bauvorbescheids der Beklagten, hilfsweise

wegen einer von der Beklagten erteilten und auf Nachbarklage vom OVG Münster

aufgehobenen Baugenehmigung.

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Die KG erwarb aufgrund notariellen Vertrages vom 4.6.1982 (S. 1 ff. im Anlagenband

I) die in K. gelegenen Grundstücke Flur .. Nr. 1O45 (5O77 qm) und 1O48 (9OO qm)

zum Preis von 2,6 Mio. DM. Ferner vereinbarte sie mit den Verkäufern am 7.6.1982

privatschriftlich den Erwerb von deren Bauplanung zum Preis von 4OO.OOO,- DM.

Die Verkäufer leisteten ausweislich III.1) des Vertrages vom 4.6.1982 Ge-währ für die

Zulässigkeit der Bebauung und sicher-ten zu, daß das Grundstück mit einer GRZ von

O,3 und einer GFZ von O,6 bebaut werden könne.

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Der Zeuge G. L., persönlich haftender Gesellschaf-ter der KG, beauftragte den

Zeugen Rechtsanwalt Le., eine formelle Bestätigung der Beklagten be-treffend die

angegebene GRZ bzw. GFZ zu erwirken. Bezüglich der GRZ gelang das nicht; die

Beklagte war nicht bereit, eine höhere GRZ zu akzeptieren, als sie der genehmigten

Bauplanung der Voreigen-tümer zugrundelag (O,23 oder O,24). Antragsgemäß

erteilte sie der KG jedoch am 2O.7.1982 einen Vorbescheid u.a. mit dem Inhalt, daß

die Errichtung von zweigeschossigen Wohnhäusern mit ausgebautem Dachgeschoß

zulässig sei, wobei eine GFZ von O,6 nicht überschritten werden dürfe (Bl. 13 f. im

Anlagenband I). Ausweislich der Berechnung auf dem dem Vorbescheid

zugrundeliegenden Plan (Bl. 4O5 im Anlagenband III), bezog sich die GFZ von O,6

auf beide Grundstücke, also auf eine Fläche von ca. 6OOO qm. Das hat die Beklagte

im übrigen später, nämlich mit Schreiben vom 19.4.1983 (Bl. 4O6 im An-lagenband

III), ausdrücklich bestätigt.

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Den Kaufpreis von 2,6 Mio. DM zahlte die KG nach Behauptung der Klägerin erst

nach Erhalt des Vorbe-scheids, und zwar im August 1982. Die Beklagte be-hauptet,

er sei schon vorher, unabhängig vom Vorbe-scheid, gezahlt worden.

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Am 13./14.8.1982 schloss die KG mit einer Firma I. R. GmbH eine Vereinbarung über

die Vermarktung des Grundbesitzes im Bauherrenmodell (Bl. 1O1 ff. im Anlagenband

I). Daraufhin wurde eine Bauherren-gemeinschaft "A. d. S. " gegründet. Die Beklagte

erteilte dieser am 1O.1O.1983 die Genehmigung zur Errichtung von zwei

Mehrfamilienhäusern mit Tiefga-rage (Bl. 19 ff. im Anlagenband I). Der Vorbescheid

war zu diesem Zeitpunkt bereits wirkungslos gewor-den. Zwar hatte die KG im Juli

1983 einen Verlänge-rungsantrag gestellt. Dem hatte die Beklagte aber nicht

entsprochen.

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Gegen die Baugenehmigung erhob ein Nachbar Wi-derspruch und anschließend

Klage, die in zweiter Instanz Erfolg hatte. Das OVG Münster führte in seinem Urteil

vom 28.3.1985 (Bl. 129 ff. der beigezogenen Akte 2 K 1198/84 VG Köln) u.a. aus, das

Baugrundstück liege im Außenbereich und könne als nicht privilegiertes Vorhaben

nach § 35 Abs. 2 BBauG nicht zugelassen werden, da es das Gebot der

Rücksichtnahme gegenüber dem klagenden Nachbarn verletze.

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Die Außenbereichslage ist zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig, ebenso,

daß ein Teil des Grundbesitzes im Landschaftsschutzgebiet lag und liegt. Zu einer

Bebauung ist es bisher nicht ge-kommen.

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Im Jahre 1986 wurde die Zwangsversteigerung beider Grundstücke angeordnet. Das

Versteigerungsgericht setzte den Verkehrswert nach Einholung von Gutach-ten des

Sachverständigen E. (Bl. 6O ff., 114 ff. der beigezogenen Akte 92 K 4O2/86 AG Köln)

mit Beschluß vom 6.7.1988 (Bl. 122 ff. der genannten Akte) in Übereinstimmung mit

dem Sachverständigen auf 1,95 Mio. DM fest, davon 1,59 Mio. DM für das Flurstück

Nr. 1O45, O,36 Mio. DM für 1O48. Im Versteigerungstermin am 27.2.1989 war die

Klägerin mit einem Gebot von 1,3 Mio. DM (Gesamtausgebot für beide Grundstücke)

Meistbietende. Zu diesem Betrag wurden ihr die Grundstücke mit Beschluß vom

2O.3.1989 (Bl. 263 der genannten Akte) zuge-schlagen.

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Die Klägerin begehrt im Wege der Teilklage Scha-densersatz in Höhe von

5OO.OOO,- DM, und zwar in erster Linie wegen eines Minderwerts der Grundstük-ke

infolge fehlender Bebaubarkeit - die KG habe, wie sich im nachhinein, insbesondere

aufgrund des Urteils des OVG Münster vom 28.3.1985 herausge-stellt habe, kein

Bauland erworben, sondern Acker-land im Wert von allenfalls 1 Mio. DM -, in zweiter

Linie wegen der für die KG nutzlosen Zahlung von 4OO.OOO,- DM an die Verkäufer

für deren Bauplanung, schließlich wegen von der KG unnütz aufgewendeter Zinsen

und Kosten; insoweit wird auf die Aufschlüs-selung im Schriftsatz vom 12.12.1988

(Bl. 114 ff. GA) Bezug genommen.

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Die Klägerin hat vorgetragen, der Vorbescheid vom 2O.7.1982 sei rechtswidrig. Eine

Ausnutzung des Grundstücks mit einer GFZ O,6 sei nicht möglich gewesen und auch

heute nicht möglich. Dem Vorbescheidsantrag habe keine detaillierte Planung

zugrundegelegen, sondern nur der im Prozeß vorgelegte Lageplan (Bl. 4O5 im

Anlagenband III). Dementsprechend sei im Vorbescheid die Aufstellung der

Baukörper nicht vorgegeben und die KG in der Aufteilung der Gesamtnutzfläche von

ca. 36OO qm (6O % von ca. 6OOO qm) frei gewesen. Die spätere Planung, die der

1983 erteilten Baugenehmigung zu-grundegelegen habe, habe sich daher im

Einklang mit dem Vorbescheid befunden. Aus den vom OVG Münster zur

Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung ausgeführ-ten Gründen folge deshalb auch

die Rechtswidrigkeit des Vorbescheids. Hätte die Beklagte pflichtgemäß den

Vorbescheidsantrag abgelehnt, so wäre die KG von den mit den Verkäufern

geschlossenen Verträgen vom 4. und 7.6.1982 zurückgetreten. Hierzu wäre sie

wegen der - objektiv falschen - Zusicherung einer GRZ O,3 und einer GFZ O,6

berechtigt gewesen. Im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vorbescheids habe sie

stattdessen nach dessen Erhalt den Grundstückskaufpreis von 2,6 Mio. DM am

19.8.1982 gezahlt. Daß die Beklagte nicht bereit gewesen sei, eine GRZ von O,3 zu

genehmigen, habe die KG dagegen nicht zum Anlaß für einen Rücktritt genommen,

weil es ihr im wesentlichen auf die durch die GFZ vorge-gebene Gesamtnutzfläche

angekommen sei.

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Nachdem die Klägerin am 12.7.1988 ein Versäumnisur-teil über 5OO.OOO,- DM

nebst 8 % Zinsen seit dem 12.4.1988 - dem Tag der Zustellung der Klage - erwirkt

und die Beklagte dagegen am 22.7.1988 Ein-spruch eingelegt hatte, hat die Klägerin

beantragt,

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das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, auf den Vorbescheid vom 2O.7.1982 könnten Ansprüche

schon deshalb nicht gestützt werden, weil dessen Wirkung im Juli 1983 ausgelaufen

sei.

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Außerdem sei der Vorbescheid rechtmäßig gewesen. Aus dem Urteil des OVG

Münster vom 28.3.1985 könne nichts Gegenteiliges hergeleitet werden, weil die

Planung, die der damals im Streit befindlichen Bau-genehmigung zugrundegelegen

habe, in wesentlichen Punkten von derjenigen abgewichen sei, die Gegen-stand des

Vorbescheids gewesen sei - insbesondere: Dachgeschoß als zusätzliches

Vollgeschoß, Errich-tung einer Tiefgarage, Veränderung der Stellung des

Baukörpers, Abgrabungen im hinteren Grundstücksbe-reich mit dem Ziel, im

Kellergeschoß weitere Woh-nungen zu errichten -.

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Ferner sei die Erteilung des Vorbescheids nicht ursächlich für die behaupteten

Aufwendungen. Die Kaufpreiszahlung sei im Vertrag vom 4.6.1982 nicht von der

Erteilung des Vorbescheids abhängig gemacht worden, dessen Versagung hätte

deshalb die KG nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt. Tatsächlich sei der

Kaufpreis auch unabhängig von der Erteilung des Vorbescheids schon vorher

bezahlt worden. Erst recht fehle es am Ursachenzusammenhang zwischen der

Baugenehmigung vom 1O.1O.1983 und den geltend gemachten Aufwendungen.

Außerdem habe die KG aus dieser Genehmigung nichts herleiten können, weil sie

nicht ihr, sondern der - in Wahrheit gar nicht rechtlich wirksam begründeten -

Bauherrenge-meinschaft erteilt worden sei. Eine realistische Chance, den

Grundbesitz im Bauherrenmodell zu ver-markten, habe es ohnehin nicht gegeben.

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Die Beklagte hat ferner ein Mitverschulden der KG geltend gemacht. Diese habe mit

Nachbarwidersprü-chen rechnen müssen, zumal sie gewußt habe, daß die Verkäufer

die Grundstücke von einem Nachbarn erwor-ben hätten mit der Verpflichtung, nicht

mehr als acht Einzelhäuser zu errichten und diese Verpflich-tung auch späteren

Erwerbern aufzuerlegen - was tatsächlich im Vertrag vom 4.6.1982 allerdings nicht

geschehen ist -. Auch habe die KG es sich selbst zuzuschreiben, daß ihre

Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des OVG

Münster erfolglos geblieben sei (Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom

21.1O.1985, Bl. 193 f. in 2 K 1198/84 VG Köln), weil sie auf die Aus-nutzung der

Baugenehmigung verzichtet habe.

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Schließlich bestreitet die Beklagte den Schadensum-fang, macht insbesondere

geltend, der Grundbesitz könne, soweit außerhalb des Landschaftsschutzgebie-tes

gelegen, in begrenztem Umfang bebaut werden, so z.B. mit acht Einfamilienhäusern,

wie das der Pla-nung der Voreigentümer entsprochen habe.

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Das Landgericht hat Sachverständigenbeweis erho-ben. Insoweit wird verwiesen auf

die Ausführungen des Sachverständigen J. in dessen Gutachten vom 12.12.1989 und

12.9.199O sowie im Termin vom 5.3.1991 (Bl. 2O5 ff., 269 ff., 312 ff. GA).

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Mit dem angefochtenen und hiermit in Bezug genom-menen Urteil vom 16.4.1991,

das der Beklagten am 24.4.1991 zugestellt worden ist, hat das Landge-richt das

Versäumnisurteil vom 12.7.1988 aufrech-terhalten. Hiergegen richtet sich die am

23.5.1991 eingelegte und nach entsprechender Fristverlän-gerung am 12.7.1991

begründete Berufung der Be-klagten.

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Beide Parteien wiederholen und ergänzen ihr erstin-stanzliches Vorbringen nach

Maßgabe der im Beru-fungsrechtszug gewechselten Schriftsätze.

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Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen in

Höhe von insgesamt 8.764,6O DM (Schriftsatz vom 24.1O.1991 mit Anla-gen, Bl. 433

ff. GA).

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils vom 16.4.1991 das Versäumnisurteil

vom 12.7.1988 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

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hilfsweise,

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ihr nachzulassen, Sicherheit auch in Form der Bürgschaft einer deutschen

Großbank oder einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und ihr zu gestat-ten, Sicherheit auch durch

selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossen-schaftsbank

oder öffentlichen Sparkasse leisten zu können.

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Sie widerspricht der Zulassung der Aufrechnung, hält außerdem die der

Aufrechnungserklärung zugrun-deliegenden Kostenerstattungsansprüche für erlo-

schen, weil sie ihrerseits vorher mit Kostenerstat-tungsansprüchen aus den

Prozessen 2 K 38 u. 39/9O VG Köln aufgerechnet habe - diese Erstattungsan-

sprüche sind weder rechtskräftig festgesetzt noch unstreitig; die genannten Prozesse

befinden sich z.Zt. in der Berufung beim OVG Münster -. Außerdem erklärt die

Klägerin die "Gegenaufrechnung" mit ih-ren Kostenerstattungsansprüchen aus dem

vorliegen-den Rechtsstreit, die in erster Instanz festgesetzt worden sind.

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Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den

Inhalt der beigezo-genen, S. 1 des Sitzungsprotokolls vom 5.3.1992 (Bl. 516 GA)

bezeichneten Akten Bezug genommen.

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Der Senat hat gemäß dem Beschluß vom 21.11.1991 (Bl. 488 GA) durch

Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift vom 5.3.1992 (Bl. 516

ff. GA).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung ist zulässig, hat aber nur wegen und in Höhe der von der Beklagten in

zweiter Instanz erklärten Aufrechnung einen relativ geringfügigen Teilerfolg. Die

Beklagte war der KG nach §§ 39 Abs. 1 b, 4O OBG zum Schadensersatz zumindest

in Höhe des geltend gemachten Teilbetrages von 5OO.OOO,- DM verpflichtet, weil

der Vorbescheid vom 2O.7.1982 rechtswidrig war, die KG im Vertrauen auf die

Rechtmäßigkeit des Vorbescheids davon abgesehen hat, den Kaufvertrag vom

4.6.1982 zu wandeln, einen Wandlungsanspruch gegen die Verkäufer später nicht

mehr durchsetzen konnte und deshalb die Grundstücke behalten mußte, obwohl

diese den Kaufpreis von 2,6 Mio. DM nicht wert waren, infolge des späteren

Zwangsversteigerungsverfahrens für die KG sogar nur einen Vermögensposten in

Höhe von 1,3 Mio. DM dar-stellen. Auf die hilfsweise geltend gemachten Scha-

denspositionen - Zahlung von 4OO.OOO,- DM an die Verkäufer für die Übernahme

von deren Bauplanung, Zinsen und Kosten für die eigene Planung - kommt es

deshalb nicht an. Der Ersatzanspruch ist aufgrund Abtretung auf die Klägerin

übergegangen.

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1.)

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Der auf § 84 BauO NW a.F. beruhende Vorbescheid vom 2O.7.1982 war eine

ordnungsbehördliche Maßnahme im Sinne des § 39 OBG. Die Bauaufsichtsbehörden

sind Ordnungsbehörden. Die ihnen obliegenden Aufgaben gelten als solche der

Gefahrenabwehr (§§ 77 Abs. 2 BauO NW a.F., 57 Abs. 2 BauO NW vom 26.6.1984).

Der Anwendung der §§ 39, 4O OBG steht nicht entgegen, daß die Erteilung eines

Vorbescheids ebenso wie die einer Baugenehmigung ein den Antragsteller

begünstigender Verwaltungsakt ist. Ein Vorbescheid bezweckt zumindest auch, dem

Bauherrn hinsichtlich der gestellten Fragen (siehe § 84 Abs. 1 BauO NW a.F.) eine

verlässliche Grundlage für seine weite-ren Planungen und wirtschaftlichen

Dispositionen zu verschaffen (BGH, Urteil vom 3O.6.1988, NJW 1988, 2884 f.). Wird

dieses Vertrauen entäuscht, so besteht deshalb - nicht anders als im Anwendungsbe-

reich des § 839 BGB (siehe insoweit BGH a.a.O. und BGHZ 6O, 112; NJW 1969,

234; 1975, 1968) - ein An-spruch auf Ersatz nutzloser Aufwendungen.

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2.)

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Obwohl die KG zur Zeit des Vorbescheids noch nicht Grundstückseigentümerin war,

war sie in dessen Schutzbereich einbezogen. Sie war Antragstellerin und Adressatin

des Bescheids. Aufgrund Kaufvertrags vom 4.6.1982 stand ihr ein Anspruch auf

Eigentums-übertragung zu und war sie berechtigt, den Grundbe-sitz zu bebauen.

Unter dieser Voraussetzung ist der Käufer selbst dann geschützt, wenn er - anders

als hier - am Genehmigungsverfahren nicht formell be-teiligt war (BGHZ 93, 87).

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Entgegen der Ansicht der Beklagten spielt es keine Rolle, daß der Vorbescheid nicht

aufgehoben worden ist, sondern nach einem Jahr mangels Verlängerung seine

Bindungswirkung verloren hat (BGH NJW 1988, 2884 ff.). Der KG kam es auf die

bauliche Aus-nutzbarkeit des Grundbesitzes in einem bestimmten Umfang,

insbesondere mit GFZ O,6, an. Sie wollte die Gewissheit haben, den Grundbesitz in

einem bestimmten Umfang baulich nutzen zu können. Das war für die Bediensteten

der Beklagten ohne wei-teres erkennbar. Auf die streitige Frage, ob der Beklagten mit

dem Vorbescheidsantrag eine Abschrift des Kaufvertrags vorgelegt worden ist,

kommt es nicht an. Der positive Vorbescheid bildete für die KG keine

Vertrauensgrundlage, die der gebotenen Ablehnung der Bauvoranfrage gleichwertig

war. Im Falle der Zurückweisung ihres Antrags hätte sie, wie noch ausgeführt werden

wird, den Kaufvertrag gewandelt. Stattdessen hat sie im Vertrauen auf die

Rechtmäßigkeit des Bescheides den Kaufpreis ge-zahlt. Ihr berechtigtes Vertrauen

beschränkte sich nicht darauf, innerhalb der Bindungsdauer von einem Jahr die

Grundstücke mit einer GFZ O,6 bebauen zu können, vielmehr hat sie auch darauf

vertraut und durfte darauf vertrauen, daß bei unveränderter bauplanungsrechtlicher

Lage eine Bebauung mit GFZ O,6 auch später möglich sein werde. Tatsächlich hat

sich an den planungsrechtlichen Grundlagen nichts geändert. Im übrigen hätte der

Vorbescheid, weil rechtswidrig (siehe unter 3.), nicht verlängert werden dürfen (BGH

NJW 1988, 2884 ff.).

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An der Vertrauensgrundlage ändert der formularmäßi-ge Vorbehalt der eventuell

notwendigen Zustimmung des Regierungspräsidenten nach § 36 Abs. 2 BBauG

(Hinweis Ziff. 1 im Vorbescheid) nichts. Primär hatte die Beklagte selbst die

Zulässigkeit des Vor-habens speziell unter dem Aspekt der GFZ O,6 zu be-urteilen.

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Der sachliche Schutzbereich eines Vorbescheids erstreckt sich nicht nur auf unnütz

aufgewendete Bau- und Planungskosten, sondern auch auf die Kauf-preiszahlung

des Käufers, der im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids das

Grundstück, das er andernfalls nicht erworben hätte, erwirbt (BGH a.a.O. zu

Finanzierungskosten des Käufers). Darum geht es hier.

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3.)

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Der Vorbescheid war rechtswidrig.

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Auf den Streit der Parteien darüber, ob das im Jahre 1983 genehmigte Vorhaben den

Rahmen einhielt, der durch den Vorbescheid abgesteckt war, kommt es nicht an. Zum

einen ist die Entscheidung des OVG Münster vom 28.3.1985, da sie die

Baugenehmigung und nicht den Vorbescheid betraf, für den Senat ohnehin nicht

bindend; er hält allerdings die Ent-scheidung nebst Begründung für zutreffend. Zum

an-deren ist folgendes zu berücksichtigen:

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Das VG Köln und das OVG Münster hatten über eine Nachbarklage zu befinden.

Deshalb genügte nicht irgendein Rechtsverstoß für die Aufhebung der Bau-

genehmigung, erforderlich war vielmehr die Verlet-zung einer nachbarschützenden

Norm - seinerzeit in Betracht kommend: Verletzung des Rücksichtnahmege-bots -. Im

Verhältnis zum Bauherren ist das anders. Der Bundesgerichtshof bejaht in ständiger

Recht-sprechung (z.B. BGH 6O, 112; NJW 1969, 234; 1975, 1968) einen

Ersatzanspruch des Bauherren mit der Begründung, das Verbot, ohne Genehmigung

zu bauen, sei nur eine präventive Beschränkung der aus dem Grundeigentum

fließenden Baufreiheit, deren Wegfall durch Erteilung der Genehmigung für den

Bauherren einen Vertrauenstatbestand des Inhalts schaffe, daß dem Bauvorhaben

öffentlich-rechtliche Hinder-nisse nicht entgegenstünden und er dementsprechend

wirtschaftlich disponieren könne. Daraus folgt die Berechtigung des Ersatzanspruchs

unabhängig von der Art der Rechtsverletzung. Zwischen Baugenehmigung und

Vorbescheid besteht insoweit kein relevanter Unterschied, auch wenn dieser - wie

hier - vom "Noch - nicht - Eigentümer" beantragt worden ist.

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Der Vorbescheid war planungsrechtlich unzulässig. Er verstieß gegen § 35 BBauG.

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100

Im Anschluß an das Urteil des OVG Münster besteht kein Streit mehr darüber, daß

jedenfalls die für die Bebauung vorgesehene Parzelle 1O45 (5O77 qm) - die Parzelle

1O48 (9OO qm) sollte nur als Er-schließungsfläche dienen - im Außenbereich lag.

Der Senat hält im übrigen die betreffenden Ausführungen des OVG Münster für

überzeugend und schließt sich ihnen in vollem Umfang an.

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102

Das dem Vorbescheid zugrundeliegende Vorhaben war nicht privilegiert im Sinne

des § 35 Abs. 1 BBauG. Nicht privilegierte Vorhaben konnten nach § 35 Abs. 2

BBauG (jetzt: § 35 Abs.2 BauGB) im Einzel-fall zugelassen werden, wenn ihre

Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtig-te. Diese

Voraussetzung lag und liegt nicht vor.

103

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104

Unzulässig war jedenfalls eine Bebauung im Land-schaftsschutzgebiet. Das zieht die

Beklagte selbst nicht in Zweifel. Die Landschaftsschutzgrenze ver-läuft mitten durch

das Flurstück 1O45 (Bl. 233 GA - dort grün markiert -; Anlage zum Gutachten des

Sachverständigen J. vom 12.12.1989). Nach der Berechnung des Sachverständigen

S. 11 des genannten Gutachtens (Bl. 215 GA) fallen 2982 qm ins Land-

105

schaftsschutzgebiet, so daß die verbleibende Bau-fläche auf Nr. 1O45 2O95 qm

beträgt. Das Flurstück 1O48 war als Erschließungsfläche vorgesehen; schon wegen

seines Zuschnitts (siehe Bl. 233 GA) kam sei-ne Bebauung nicht oder jedenfalls nicht

in nennens-wertem Umfang in Betracht. Wie auf der verbleiben-den Baufläche eine

GFZ von O,6, d.h. eine Geschoss-fläche von annähernd 36OO qm, was einer

Wohnfläche von knapp 3OOO qm entspricht, mit zweigeschossigen Wohnhäusern

mit ausgebautem Dachgeschoß verwirk-licht werden sollte, ist unerfindlich. Die

Beklagte trägt das auch nicht nachvollziehbar vor. Daß sich die GFZ O,6 auf die

Gesamtfläche beider Grundstük-ke, also knapp 6OOO qm bezog, ergibt sich nicht erst

aus dem Schreiben der Beklagten vom 19.4.1983 (Bl. 4O6 im Anlagenband III),

sondern schon aus der Berechnung auf dem Lageplan (Bl. 4O5 im Anlagenband III),

der dem Vorbescheid zugrundelag. Ausweislich dieses Lageplans besteht im übrigen

kein Zweifel, daß der dort eingezeichnete Baukörper zum Teil im

Landschaftsschutzgebiet liegt. Davon ist auch der Regierungspräsident in seinem

Schreiben vom 29.6.1983 (Bl. 7O f. in 2 K 1198/84 VG Köln) zu Recht ausgegangen.

Nach den Feststellungen des VG Köln im Verfahren 2 L 9O7/84 lag der Baukörper

ausweislich der Baunterlagen ca. 13,5 m innerhalb der Grenze des

Landschaftsschutzgebiets (S. 3 des Beschlusses vom 5.9.1984, Bl. 129 der

beigezogenen Akte 15 O 635/83 LG Köln).

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106

Die planungsrechtliche Unzulässigkeit des dem Vor-bescheid zugrundeliegenden

Vorhabens folgt ferner aus dem Ausmaß der vorgesehenen und geplanten baulichen

Nutzung, die außer jedem Verhältnis zum Charakter der Nachbarbebauung

gestanden hätte, die noch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile im

Sinne des § 34 BBauG lag. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil

vom 22.6.199O (NVwZ 1991, 64 ff.) entschieden, daß in der Überschreitung des in

der Nachbarschaft verwirklichten Maßes der baulichen Nutzung durch ein Vorhaben

im Außenbereich regelmäßig keine Beeinträchtigung öffentlicher Belange im Sinne

von § 35 Abs. 2, 3 BauGB liegt. Zum einen ging es dort aber nur um den Ausbau

eines ohnehin im Außenbe-reich gelegenen Gewerbebetriebs. Zum anderen hat das

Bundesverwaltungsgericht bei erheblich größeren Unterschieden im Maß der

Bebauung, als sie in dem ihm zur Beurteilung vorliegenden Fall vorlagen, eine

Beeinträchtigung öffentlicher Belange für mög-lich gehalten. Hier sollte nach dem

dem Vorbescheid zugrundeliegenden Plan ein in der Mitte durch einen nur 5 m

breiten Durchlaß getrennter massiver Baukörper errichtet werden, und zwar nicht "auf

der grünen Wiese", sondern in der Nähe einer dem In-nenbereich zugehörigen

Bebauung völlig anderen Cha-rakters.

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108

Schließlich folgt die planungsrechtliche Unzu-lässigkeit auch aus den Gründen des

Urteils des OVG Münster vom 28.3.1985, denen sich der Senat anschließt. Das OVG

hat S. 12, 13 des Urteils ausgeführt, angesichts der im 1983 genehmigten

Bauvorhaben vorgesehenen 36 Wohneinheiten seien auf der Zuwegung (Flurstück

1O48) so erhebliche Ver-kehrsvorgänge zu erwarten, daß dadurch die Wohnruhe auf

dem Grundstück des damaligen Klägers erheblich gestört werde. Das ist ohne

weiteres auf das dem Vorbescheid zugrundeliegende Vorhaben übertragbar. Ob bei

einer GFZ von O,6, d.h. einer Wohnfläche von knapp 3OOO qm, mit der Erstellung

von 36 Wohn-einheiten zu rechnen war, ist nicht entscheidend. Jedenfalls waren bei

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einer solch großen Fläche so viele Bewohner zu erwarten, daß die Anlieger des

Erschließungswegs erhebliche, im Vergleich zu ihrer bis dahin ruhigen Wohnlage

unzumutbare Verkehrsbe-einträchtigungen hätten ertragen müssen. Belanglos ist,

daß die 1983 erteilte Genehmigung sich auch auf eine Tiefgarage erstreckte - anders

als der Vorbescheid vom 2O.7.1982 -. Die Störung der Wohn-ruhe wäre nicht von der

Tiefgarage als solcher aus-gegangen, sondern von dem über den Erschließungsweg

zu- und abfließenden Kraftfahrzeugverkehr.

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110

An der planungsrechtlichen Unzulässigkeit haben auch weder der

Regierungspräsident noch das VG Köln noch das OVG Münster (die beiden letzteren

ausdrücklich allerdings nur zur Baugenehmigung vom 1O.1O.1983, da sie über den

Vorbescheid nicht zu befinden hatten) Zweifel gehabt. Im Prozeß 2 K 1198/84 VG

Köln ist die Nachbarklage in erster Instanz nicht etwa deshalb abgewiesen worden,

weil das VG Köln das genehmigte Vorhaben für zulässig hielt (das Gegenteil ergibt

sich aus dem Beschluß vom 5.9.1984 im Verfahren 2 L 9O7/84, Bl. 127 ff. der

beigezogenen Akte 15 O 635/83 LG Köln), sondern weil das VG Köln die Verletzung

einer nachbarschützenden Norm nicht feststellen zu können glaubte. Die Beklagte ist

offenbar nur deshalb zu einer gegenteiligen Beurteilung gelangt, weil sie irrig davon

ausging, die Baufläche gehöre nicht zum Außenbereich im Sinne des § 35 BBauG,

sondern zu dem im Zusammenhang bebauten Ortsteil im Sinne des § 34 BBauG

(siehe Schreiben vom 27.9.1982, Bl. 1O7 im Anlagenband I; Bekundung des Zeugen

Rechtsanwalt Le. am 16.1O.1984 im Verfahren 15 O 635/83 LG Köln, dort Bl. 147).

111

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112

4.)

113

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114

Die Kausalität der Pflichtverletzung wird weder dadurch in Frage gestellt, daß die KG

keine Verlän-gerung des Vorbescheids - die wegen dessen Rechts-widrigkeit im

übrigen unzulässig gewesen wäre - erwirkt hat, noch dadurch, daß sie den

Vorbescheid nicht innerhalb der Bindungsfrist von einem Jahr ausgenutzt hat.

Ebensowenig fehlt es am Ursachen-zusammenhang deshalb, weil nicht die Beklagte

die später beantragte Genehmigung verweigert hat, die-ses Vorhaben vielmehr am

Widerspruch eines Nachbarn gescheitert ist. Die KG befand sich spätestens nach

Rechtskraft des Urteils des OVG Münster vom 28.3.1985 genau in der Lage, in der

sie sich bei rechtmäßigem Handeln - Ablehnung des Vorbescheids-antrages - nicht

befunden hätte und die sie durch den Vorbescheidsantrag gerade vermeiden wollte:

Sie hatte zu einem Preis von 2,6 Mio. DM ein Grundstück erworben, das sie aus

planungsrechtlichen Gründen allenfalls in sehr eingeschränktem Maße bebauen

konnte.

115

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116

Aufgrund der Bekundung des Zeugen L. im Termin vom 5.3.1992 (S. 2 ff. des

Sitzungsprotokolls, Bl. 517 ff. GA) hat der Senat keinen Zweifel daran, daß der Zeuge

namens der KG den Kaufvertrag gewandelt hät-te, wenn die Beklagte nicht mit dem

Vorbescheid ei-ne GFZ von O,6 bestätigt hätte. Der Senat verkennt dabei nicht das

117

persönliche Interesse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits. Er ist ersichtlich

des-sen Initiator und derjenige, dem ein Prozeßerfolg wirtschaftlich zugute kommt.

Die Wandlung im Fall der Versagung des Vorbescheids lag aber nach Lage der

Dinge so nahe, daß trotz dieses persönlichen Interesses die Bekundung des Zeugen

glaubhaft ist.

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118

Die Fälligkeit des Kaufpreises war im Vertrag vom 4.6.1982 zwar nicht abhängig

gemacht von der Ertei-lung eines Bauvorbescheids. Der Kaufpreis sollte aber gemäß

II 2 des Vertrages erst innerhalb von vier Wochen nach Eigentumsumschreibung an

den Notar gezahlt werden. Dieser Zeitraum reichte aus, um eine Entscheidung der

Beklagten über die planungs-rechtliche Zulässigkeit eines Bauvorhabens und das

Maß der baulichen Nutzung herbeizuführen. Daß dies für die KG von wesentlicher

Bedeutung war, ergibt sich schon daraus, daß sie ein Wohnungsbauunterneh-men

betrieb. Sie wollte den Grundbesitz mit Gewinn vermarkten. Das Maß der baulichen

Nutzbarkeit war dabei von entscheidender Bedeutung. Dessen erhebli-che Relevanz

kommt auch darin zum Ausdruck, daß sie sich im Vertrag vom 4.6.1982 nicht nur eine

GRZ von O,3, sondern auch und vor allem ein GFZ von O,6 hat zusichern lassen. Die

Rentabilität des Erwerbs hing dabei in erster Linie von der GFZ ab, da letztlich diese

die zulässige Wohnfläche bestimmte. Von daher ist es verständlich und kein ins

Gewicht fallendes Indiz gegen die Annahme, daß die KG im Falle der Versagung des

Vorbescheids den Kaufvertrag gewandelt hätte, daß sie schon vor Erlaß des Vorbe-

scheids wußte, daß die Beklagte nicht bereit war, eine GRZ von O,3 zu akzeptieren,

sie dies allein aber nicht zum Anlaß für eine Wandlung genommen hat. Offenbar

schon zur Zeit der Antragstellung war ihr bekannt, daß eine GRZ von O,3 nicht

erreichbar sein würde. Das ergibt sich aus der Berechnung der GRZ mit O,24 auf

dem dem Vorbescheid zugrun-deliegenden Plan (Bl. 4O5 im Anlagenband III). Im

Prozeß 15 O 635/83 LG Köln hat die KG die Verkäufer wegen der geringeren GRZ

als O,3 auf Minderung in Anspruch genommen. Daß sie sich auf diese - statt auf

Wandlung - auch dann beschränkt hätte, wenn der Vorbescheid versagt worden

wäre, sie deshalb nicht auf der Grundlage einer GFZ O,6 hätte disponieren können,

ergibt sich daraus nicht. Das Urteil des OVG Münster vom 28.3.1985, aufgrund

dessen die KG zumindest erhebliche Zweifel an der Erreichbarkeit einer GFZ O,6

haben mußte, ist erst lange nach Rechtshängigkeit des Minderungsanspruchs

ergangen, nämlich während des damaligen Berufungsverfahrens.

119

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120

Für die Wesentlichkeit der formellen Bestätigung einer GFZ 0,6 spricht ferner, daß

der Ankauf der Grundstücke von der ...bank kreditiert werden soll-te. Das ergibt sich

nicht nur aus der Bekundung des Zeugen L., sondern auch aus den mit Schriftsatz

vom 30. Dezember 1991 überreichten Anlagen. Die Kreditsumme sollte sich auf über

3.000.000,-- DM belaufen. Es drängt sich geradezu auf, daß die Bank dazu nur bereit

war, wenn die bauliche Ausnutzung in dem Umfang gesichert war, der der Planung

der KG zugrundelag. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang der Vermerk des

Banksachbear-beiters auf dem Schreiben der KG vom 27. Juli 1982 "reicht aus".

Diesem Schreiben war der Vor-bescheid vom 20. Juli 1982 nebst Bauzeichnung bei-

gefügt. Gerade hierauf bezog sich ersichtlich der Vermerk.

121

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122

Dafür, daß die KG im Falle der Versagung des Vor-bescheids den Kaufvertrag

gewandelt hätte, spricht unterstützend - ohne daß es letztlich hierauf an-kommt - auch

die Bekundung des Zeugen Rechtsanwalt Le., seines Erachtens spreche von der

Mentalität des Herrn L. her, den er seit vielen Jahren in Baurechtsfragen berate, alles

dafür, daß dieser versucht hätte, sich vom Grundstückskaufvertrag zu lösen, wenn der

Antrag auf Erteilung eines Vorbe-scheids abgelehnt worden wäre (Seite 2 des Proto-

kolls vom 5. März 1992, Bl. 517 GA).

123

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124

Der Senat hat auch keinen Zweifel daran, daß der Kaufpreis erst nach Erteilung des

Vorbescheids gezahlt worden ist. Das hat der Zeuge L. bekundet (Seite 3 des

Protokolls vom 5. März 1992, Bl. 518 GA). Dafür spricht ferner, daß die KG nach Ertei-

lung des Vorbescheids mit Schreiben vom 27. Juli 1982 unter Beifügung des

Vorbescheids bei der Bank um Auszahlung des Darlehens auf das Anderkonto des

Urkundsnotars gebeten hat. Schließlich war im Prozeß 15 O 635/83 LG Köln

zwischen den dortigen Parteien - KG und Verkäufer - unstreitig, daß der Kaufpreis am

19. August 1982 gezahlt worden ist. Die damaligen Parteien hatten keinen

vernünftigen Grund, ein falsches Zahlungsdatum anzugeben.

125

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126

Unzutreffend ist die von der Beklagten vertretene Ansicht, die KG hätte sich auch bei

Ablehnung des Vorbescheidsantrags vom Kaufvertrag nicht lösen können. Die

Verkäufer hatten GRZ 0,3 und GFZ 0,6 zugesichert im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB.

Weder das eine noch das andere war erreichbar. Wie oben unter 3. ausgeführt, war

und ist eine GFZ 0,6 auf dem im Außenbereich gelegenen Grundstück nicht zu

verwirklichen. Dies hätte die KG durch eine ablehnende Entscheidung der Beklagten

über ihren Vorbescheidsantrag ohne weiteres belegen können. Im übrigen kommt es

für die Wandlungsberechtigung dar-auf letztlich noch nicht einmal an, weil unstreitig

jedenfalls eine GRZ 0,3 nicht zu erreichen war. Jedenfalls darauf hätte die KG die

Wandlung stützen können, wenn die Verkäufer eingewendet hätten, aus der

Ablehnung des Vorbescheidsantrags ergebe sich nicht, daß GFZ 0,6 auch nicht

durch eine andere Art der Planung erreichbar sei. Zwar wollte sich die KG wegen der

unter 0,3 liegenden GRZ ersichtlich nicht vom Vertrag lösen, angesichts der

Zusicherung der Verkäufer hätte sie darauf aber ohne weiteres die Wandlung stützen

können, wenn sie wegen Versagung des Vorbescheids davon ausging, daß auch

eine GFZ 0,6 nicht zu verwirklichen sei, die Verkäufer dies aber bestritten hätten. Im

Prozeß 15 O 635/83 LG Köln, der im wesentlichen um die GRZ geführt worden ist, ist

die KG - abgesehen von der Verjäh-rungseinrede - nur deshalb erfolglos geblieben,

weil der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln Seite 10, 11 seines Urteils vom

18. Dezember 1985 (Bl. 349, 350 der genannten Akte) angenommen hat, mit Zahlung

des Kaufpreises am 19. August 1982 in Kenntnis der Nicht- Erreichbarkeit von GRZ

0,3 sei Verwirkung eingetreten. Im Falle der Ablehnung des Vorbescheidsantrags

hätte die KG jedoch nicht gezahlt, der Einwand der Verwirkung wäre deshalb nicht

begründet gewesen.

127

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128

Es unterliegt auch keinem Zweifel, daß die KG im Falle der Versagung des

129

Vorbescheids innerhalb der kaufrechtlichen Gewährleistungsfrist gewandelt hätte.

Erst infolge des Urteils des OVG Münster vom 28. März 1985 erlangte sie Kenntnis

davon, daß der Grundbesitz in geringerem Umfang baulich ausnutzbar war, als das

dem Vorbescheid entsprach. Zu diesem Zeitpunkt waren Gewährleistungsansprüche

gegen die Verkäufer nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg durch-zusetzen.

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130

5.)

131

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132

Die KG trifft kein Mitverschulden.

133

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134

Von der Fehlerhaftigkeit des Vorbescheids hat sie keine Kenntnis gehabt. Sie hätte

diese auch nicht haben müssen. Es entspricht ständiger Rechtspre-chung, daß der

Staatsbürger auf Belehrungen und Erklärungen eines Beamten ihm gegenüber

grundsätz-lich vertrauen darf; in der Regel gereicht es ihm deshalb nicht zum

Verschulden, wenn er nicht klüger ist als der Beamte (BGH NJW 1991, 1168, 1170

m.w.N.). Es bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte, hier von dieser Regel

eine Ausnahme zu ma-chen. Es mag sein, daß die KG angesichts der Größe ihres

Bauvorhabens mit Nachbarwidersprüchen rechnen mußte und - so die Behauptung

der Beklagten-- auch wußte, daß die Verkäufer mit dem früheren Eigen-tümer

vereinbart hatten, daß der Grundbesitz mit höchstens 8 Einfamilienhäusern mit

Einliegerwohnun-gen bebaut werden sollte. Diese Verpflichtung hat-te sie aber nicht

übernommen. Nachbarwidersprüche gegen größere Bauvorhaben sind nicht

ungewöhnlich; daß mit ihnen zu rechnen ist, begründet für sich allein nicht den

Mitverschuldenseinwand. Aus der Sicht der KG erschien die Entscheidung der

Beklag-ten damals auch nicht unvertretbar. Das Bauvorhaben lag praktisch auf der

Grenze zwischen Innen- und Außenbereich im Sinne der §§ 34, 35 BBauG. Wenn die

Beklagte von § 34 BBauG ausging - was sich später als falsch herausstellte -, so war

das aus der da-maligen Sicht der KG nicht erkennbar falsch. Es ist auch nicht

ersichtlich, daß der KG die genaue Gren-ze des Landschaftsschutzgebiets bekannt

war.

135

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136

Ein Mitverschulden der KG deshalb, weil sie auf die Ausnutzung der im Jahre 1983

erteilten Bauge-nehmigung verzichtet hat und - so die Meinung der Beklagten -

deshalb die Beschwerde gegen die Nicht-zulassung der Revision gegen das Urteil

des OVG Münster vom 28. März 1985 erfolglos geblieben ist, scheidet aus. Die KG

war überhaupt nicht verpflich-tet, Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen. Auf die

Richtigkeit der Entscheidung des OVG Münster durfte sie vertrauen. Davon

abgesehen hätte die Beschwerde auch aus sachlichen Gründen keinen Erfolg

gehabt. Der Senat hält die vom OVG Münster getroffene Ent-scheidung für richtig.

137

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138

Ein Mitverschulden ist auch nicht deshalb zu beja-hen, weil die KG weder rechtzeitig

139

die Verlängerung der Wirkungsdauer des Vorbescheids beantragt noch innerhalb der

einjährigen Bindungsfrist mit dem Bauvorhaben begonnen hat (siehe hierzu auch

BGH NJW 1988, 2884, 2886). Einem Verlängerungsantrag hätte schon deshalb nicht

entsprochen werden können, weil der Vorbescheid, wie oben unter 3.) ausgeführt,

rechtswidrig war. Innerhalb eines Jahres brauchte die KG das Bauvorhaben nicht zu

beginnen, weil sie während dieses Zeitraums keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit

des Vorbescheids haben mußte.

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140

6.)

141

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142

Der Schaden beläuft sich unabhängig von den Ausfüh-rungen des Landgerichts und

denen des Sachverstän-digen J. schon aus folgendem Grund auf mindestens

500.000,-- DM:

143

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144

Im Falle der Ablehnung des Vorbescheidsantrags hätte die KG den Kaufvertrag

gewandelt und den Kaufpreis - zu Recht - nicht gezahlt. Ihr Schaden belief sich

deshalb ursprünglich auf die volle Kaufpreissumme von 2,6 Mio. DM. Die Beklagte

war in dieser Höhe zum Ersatz verpflichtet, konnte aller-dings Zug um Zug gegen

Zahlung die Übereignung des Grundbesitzes verlangen. Zur Übereignung ist die KG

nicht mehr in der Lage, nachdem die Grundstücke im Jahre 1989 zwangsversteigert

worden sind. An ihre Stelle tritt der Versteigerungserlös in Höhe von 1,3 Mio. DM. Die

Zwangsversteigerung steht in inne-rem Zusammenhang mit der den Schadensersatz

begrün-denden Pflichtverletzung. Es liegt auf der Hand, daß in Anbetracht der Höhe

des Kaufpreises, der zudem kreditiert werden mußte, die KG in erhebliche

wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten mußte, wenn sie das Bauvorhaben nicht wie

geplant durchführen konnte. Ersichtlich diese Schwierigkeiten haben zur

Zwangsversteigerung geführt. Sie wurde u.a. von der kreditierenden Bank betrieben,

und zwar wegen eines Betrages von 3,5 Mio. DM nebst 20 % Zinsen seit dem 25.

August 1982. Angemeldet hat sie im Verstei-gerungsverfahren dementsprechend

einen Betrag von mehr als 4,5 Mio. DM (Bl. 201 der Zwangsversteige-rungsakte 92 K

402/86 Amtsgericht Köln). Die Scha-densberechnung unter Berücksichtigung des

Verstei-gerungsverfahrens hält sich unter diesen Umständen im Rahmen des § 40

OBG.

145

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146

Unerheblich ist, daß die Klägerin - Mutter des Zeugen und persönlich haftenden

Gesellschafters der KG L. - Ersteherin war. Auch wenn hinter ihr prak-tisch der Zeuge

stehen dürfte, so kann rechtlich doch nicht von einer Identität der KG als früherer

Eigentümerin und der Klägerin oder dem Zeugen ausgegangen werden. Es ist daher

unerheblich, daß die Klägerin in eigener Person zur Übereignung der Grundstücke

an die Beklagte in der Lage war und evtl. auch jetzt noch ist.

147

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148

Davon abgesehen geht der Senat davon aus, daß der tatsächliche Wert der

Grundstücke im Jahre 1982 jedenfalls nicht höher als 2,1 Mio. DM war, also

mindestens 500.000,-- DM hinter dem Kaufpreis zu-rückblieb. Die Wertermittlung des

Sachverständigen J. Seite 20 seines Gutachtens vom 12. Dezember 1989 (Bl. 224

GA) mit knapp 2,9 Mio DM beruht auf der Grundlage einer offenen

Einfamilienhausbebauung mit einer GFZ von 0,6, bezogen allerdings nur auf das

Flurstück 1045. Es ist nicht ersichtlich, daß die-ser Grad baulicher Nutzung erreichbar

war. Die Be-klagte legt nicht konkret dar, daß sie - nach Klä-rung der

planungsrechtlichen Fragen durch das Ur-teil des OVG Münster vom 28.03.1985 - zur

Erteilung einer Baugenehmigung zu einem Vorhaben entsprechen-den Umfangs

bereit war. Den Wert in 1989, ausgehend von einer Aufteilung in 6

Einfamlienhausgrundstük-ke, hat der Sachverständige J. Seite 17, 24 des ge-nannten

Gutachtens (Bl. 221, 228 GA) auf etwas über 1,5 Mio. DM angesetzt. Ein deutlich

höherer Wert für 1982 kann nicht angenommen werden, da sich in der Zwischenzeit

an den planungsrechtlichen Grund-lagen nichts geändert hat. Im

Zwangsversteigerungs-verfahren ist der Sachverständige E. nach Rückspra-che bei

der Beklagten über die Bebaubarkeit des Grundbesitzes von einem Wert von 1,95

Mio DM, bezo-gen auf 1987, ausgegangen (Gutachten vom 23. Juli 1987, Bl. 60 ff. in

92 K 402/86 Amtsgericht Köln). Schließlich ergibt sich aus dem eigenen Sachvor-trag

der Beklagten, daß ein Verkehrswert von über 2,1 Mio. DM in 1982 nicht

angenommen werden kann. Seite 7 ihres Schriftsatzes vom 16. Mai 1989 (Bl. 183

GA) hat sie vorgetragen:

149

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150

Die KG habe selbst unter Berücksichtigung einer GFZ 0,6 den Grundbesitz völlig

überteuert erworben. Per 1987 könne bei einer GFZ 0,6 allenfalls ein Wert von 2,5

Mio. DM angesetzt werden. Für den Er-werbszeitpunkt 1982 habe der realistische

Marktwert noch erheblich darunter gelegen.

151

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152

Bei solchen Wertangaben bezüglich einer GFZ 0,6 kann nicht ernstlich zweifelhaft

sein, daß bei der tatsächlich geringeren baulichen Ausnutzbarkeit der Wert im

Erwerbszeitpunkt nicht über 2,1 Mio DM lag.

153

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154

7.)

155

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156

Die von der Beklagten in zweiter Instanz erklärte Hilfsaufrechnung mit

Kostenerstattungsansprüchen in Höhe von insgesamt 8.764,60 DM hat Erfolg.

157

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158

Der Senat läßt die Aufrechnung gemäß § 530 Abs. 2 ZPO als sachdienlich zu. Über

sie kann ohne Verzö-gerung des Rechtsstreits entschieden werden.

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160

Die Kostenerstattungsansprüche sind durch die mit Schriftsatz vom 24. Oktober 1991

vorgelegten Unter-lagen (Bl. 435 ff. GA) belegt. Sie sind nicht durch die

"Gegenaufrechnung" der Klägerin erloschen. De-ren Kostenerstattungsansprüche

sind weder unstrei-tig noch rechtskräftig festgesetzt. Die Aufrech-nung mit einem

prozessualen Kostenerstattungsan-spruch kann im Rechtsstreit nur dann

berücksichtigt werden, wenn dieser Anspruch auch seiner Höhe nach unumstritten

oder wenn er im Kostenfestsetzungsver-fahren rechtskräftig festgesetzt worden ist

(BGH LM Nr. 5 zu § 104 ZPO). Das folgt aus der Selbstän-digkeit des

Kostenfestsetzungsverfahrens. Über die Höhe prozessualer

Kostenerstattungsansprüche ist in diesem zu befinden und nicht im Erkenntnisverfah-

ren. Die Zulassung einer Aufrechnung mit weder rechtskräftig festgesetzten noch

unstreitigen Ko-stenerstattungsansprüchen würde dagegen zur Prüfung ihrer Höhe

im Erkenntnisverfahren nötigen.

161

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162

Für die von der Beklagten erklärte Aufrechnung greift diese Einschränkung nicht ein,

denn der ihr zugrundeliegende Kostenfestsetzungsbeschluß ist un-streitig

rechtskräftig. Infolge ihrer mithin wirk-samen Aufrechnungserklärung ist der

Ersatzanspruch deshalb in entsprechender Höhe gemäß § 389 BGB er-loschen.

163

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164

Die Klägerin hat die Aufrechnungserklärung nicht zum Anlaß genommen, ihre

Teilklage über 500.000,-- DM in Höhe der zur Aufrechnung gestell-ten Beträge zu

erhöhen.

165

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166

8.)

167

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168

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, Abs. 2 ZPO,

die über die vorläu-fige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein

Anlaß, zugunsten der Klägerin die Revision zuzulassen. Für die Beklagte ist das Ur-

teil ohnehin revisibel.

169

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170

Streitwert zweiter Instanz: 508.764,60 DM

171

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172

Die Beschwer der Beklagten beträgt 500.000,-- DM, die der Klägerin 8.764,60 DM.

173