Urteil des OLG Köln, Az. 7 U 136/91

OLG Köln (vorbescheid, höhe, verkäufer, vernehmung von zeugen, kaufpreis, genehmigung, wert, kaufvertrag, zweifel, aufrechnung)
Oberlandesgericht Köln, 7 U 136/91
Datum:
14.05.1992
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
7. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
7 U 136/91
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 5 O 142/88
Tenor:
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels werden das am
12. Juli 1988 verkündete Versäumnisurteil und das am 16. April 1991
verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 5 O 142/88
- teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte
wird verurteilt, an die Klägerin 491.235,4O DM nebst 8 % Zinsen seit
dem 12. April 1988 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage wegen der von
der Beklagten in zweiter Instanz hilfsweise erklärten Aufrechnung
abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil
ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7OO.OOO,-
DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Sicherheiten können
auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,
Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.
T a t b e s t a n d:
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2
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Firma L. KG Schadensersatz
wegen eines angeb-lich rechtswidrigen Bauvorbescheids der Beklagten, hilfsweise
wegen einer von der Beklagten erteilten und auf Nachbarklage vom OVG Münster
aufgehobenen Baugenehmigung.
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Die KG erwarb aufgrund notariellen Vertrages vom 4.6.1982 (S. 1 ff. im Anlagenband
I) die in K. gelegenen Grundstücke Flur .. Nr. 1O45 (5O77 qm) und 1O48 (9OO qm)
zum Preis von 2,6 Mio. DM. Ferner vereinbarte sie mit den Verkäufern am 7.6.1982
privatschriftlich den Erwerb von deren Bauplanung zum Preis von 4OO.OOO,- DM.
Die Verkäufer leisteten ausweislich III.1) des Vertrages vom 4.6.1982 Ge-währ für die
Zulässigkeit der Bebauung und sicher-ten zu, daß das Grundstück mit einer GRZ von
O,3 und einer GFZ von O,6 bebaut werden könne.
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6
Der Zeuge G. L., persönlich haftender Gesellschaf-ter der KG, beauftragte den
Zeugen Rechtsanwalt Le., eine formelle Bestätigung der Beklagten be-treffend die
angegebene GRZ bzw. GFZ zu erwirken. Bezüglich der GRZ gelang das nicht; die
Beklagte war nicht bereit, eine höhere GRZ zu akzeptieren, als sie der genehmigten
Bauplanung der Voreigen-tümer zugrundelag (O,23 oder O,24). Antragsgemäß
erteilte sie der KG jedoch am 2O.7.1982 einen Vorbescheid u.a. mit dem Inhalt, daß
die Errichtung von zweigeschossigen Wohnhäusern mit ausgebautem Dachgeschoß
zulässig sei, wobei eine GFZ von O,6 nicht überschritten werden dürfe (Bl. 13 f. im
Anlagenband I). Ausweislich der Berechnung auf dem dem Vorbescheid
zugrundeliegenden Plan (Bl. 4O5 im Anlagenband III), bezog sich die GFZ von O,6
auf beide Grundstücke, also auf eine Fläche von ca. 6OOO qm. Das hat die Beklagte
im übrigen später, nämlich mit Schreiben vom 19.4.1983 (Bl. 4O6 im An-lagenband
III), ausdrücklich bestätigt.
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Den Kaufpreis von 2,6 Mio. DM zahlte die KG nach Behauptung der Klägerin erst
nach Erhalt des Vorbe-scheids, und zwar im August 1982. Die Beklagte be-hauptet,
er sei schon vorher, unabhängig vom Vorbe-scheid, gezahlt worden.
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Am 13./14.8.1982 schloss die KG mit einer Firma I. R. GmbH eine Vereinbarung über
die Vermarktung des Grundbesitzes im Bauherrenmodell (Bl. 1O1 ff. im Anlagenband
I). Daraufhin wurde eine Bauherren-gemeinschaft "A. d. S. " gegründet. Die Beklagte
erteilte dieser am 1O.1O.1983 die Genehmigung zur Errichtung von zwei
Mehrfamilienhäusern mit Tiefga-rage (Bl. 19 ff. im Anlagenband I). Der Vorbescheid
war zu diesem Zeitpunkt bereits wirkungslos gewor-den. Zwar hatte die KG im Juli
1983 einen Verlänge-rungsantrag gestellt. Dem hatte die Beklagte aber nicht
entsprochen.
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Gegen die Baugenehmigung erhob ein Nachbar Wi-derspruch und anschließend
Klage, die in zweiter Instanz Erfolg hatte. Das OVG Münster führte in seinem Urteil
vom 28.3.1985 (Bl. 129 ff. der beigezogenen Akte 2 K 1198/84 VG Köln) u.a. aus, das
Baugrundstück liege im Außenbereich und könne als nicht privilegiertes Vorhaben
nach § 35 Abs. 2 BBauG nicht zugelassen werden, da es das Gebot der
Rücksichtnahme gegenüber dem klagenden Nachbarn verletze.
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Die Außenbereichslage ist zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig, ebenso,
daß ein Teil des Grundbesitzes im Landschaftsschutzgebiet lag und liegt. Zu einer
Bebauung ist es bisher nicht ge-kommen.
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Im Jahre 1986 wurde die Zwangsversteigerung beider Grundstücke angeordnet. Das
Versteigerungsgericht setzte den Verkehrswert nach Einholung von Gutach-ten des
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Sachverständigen E. (Bl. 6O ff., 114 ff. der beigezogenen Akte 92 K 4O2/86 AG Köln)
mit Beschluß vom 6.7.1988 (Bl. 122 ff. der genannten Akte) in Übereinstimmung mit
dem Sachverständigen auf 1,95 Mio. DM fest, davon 1,59 Mio. DM für das Flurstück
Nr. 1O45, O,36 Mio. DM für 1O48. Im Versteigerungstermin am 27.2.1989 war die
Klägerin mit einem Gebot von 1,3 Mio. DM (Gesamtausgebot für beide Grundstücke)
Meistbietende. Zu diesem Betrag wurden ihr die Grundstücke mit Beschluß vom
2O.3.1989 (Bl. 263 der genannten Akte) zuge-schlagen.
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Die Klägerin begehrt im Wege der Teilklage Scha-densersatz in Höhe von
5OO.OOO,- DM, und zwar in erster Linie wegen eines Minderwerts der Grundstük-ke
infolge fehlender Bebaubarkeit - die KG habe, wie sich im nachhinein, insbesondere
aufgrund des Urteils des OVG Münster vom 28.3.1985 herausge-stellt habe, kein
Bauland erworben, sondern Acker-land im Wert von allenfalls 1 Mio. DM -, in zweiter
Linie wegen der für die KG nutzlosen Zahlung von 4OO.OOO,- DM an die Verkäufer
für deren Bauplanung, schließlich wegen von der KG unnütz aufgewendeter Zinsen
und Kosten; insoweit wird auf die Aufschlüs-selung im Schriftsatz vom 12.12.1988
(Bl. 114 ff. GA) Bezug genommen.
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Die Klägerin hat vorgetragen, der Vorbescheid vom 2O.7.1982 sei rechtswidrig. Eine
Ausnutzung des Grundstücks mit einer GFZ O,6 sei nicht möglich gewesen und auch
heute nicht möglich. Dem Vorbescheidsantrag habe keine detaillierte Planung
zugrundegelegen, sondern nur der im Prozeß vorgelegte Lageplan (Bl. 4O5 im
Anlagenband III). Dementsprechend sei im Vorbescheid die Aufstellung der
Baukörper nicht vorgegeben und die KG in der Aufteilung der Gesamtnutzfläche von
ca. 36OO qm (6O % von ca. 6OOO qm) frei gewesen. Die spätere Planung, die der
1983 erteilten Baugenehmigung zu-grundegelegen habe, habe sich daher im
Einklang mit dem Vorbescheid befunden. Aus den vom OVG Münster zur
Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung ausgeführ-ten Gründen folge deshalb auch
die Rechtswidrigkeit des Vorbescheids. Hätte die Beklagte pflichtgemäß den
Vorbescheidsantrag abgelehnt, so wäre die KG von den mit den Verkäufern
geschlossenen Verträgen vom 4. und 7.6.1982 zurückgetreten. Hierzu wäre sie
wegen der - objektiv falschen - Zusicherung einer GRZ O,3 und einer GFZ O,6
berechtigt gewesen. Im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vorbescheids habe sie
stattdessen nach dessen Erhalt den Grundstückskaufpreis von 2,6 Mio. DM am
19.8.1982 gezahlt. Daß die Beklagte nicht bereit gewesen sei, eine GRZ von O,3 zu
genehmigen, habe die KG dagegen nicht zum Anlaß für einen Rücktritt genommen,
weil es ihr im wesentlichen auf die durch die GFZ vorge-gebene Gesamtnutzfläche
angekommen sei.
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Nachdem die Klägerin am 12.7.1988 ein Versäumnisur-teil über 5OO.OOO,- DM
nebst 8 % Zinsen seit dem 12.4.1988 - dem Tag der Zustellung der Klage - erwirkt
und die Beklagte dagegen am 22.7.1988 Ein-spruch eingelegt hatte, hat die Klägerin
beantragt,
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das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abzuweisen.
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Sie hat geltend gemacht, auf den Vorbescheid vom 2O.7.1982 könnten Ansprüche
schon deshalb nicht gestützt werden, weil dessen Wirkung im Juli 1983 ausgelaufen
sei.
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Außerdem sei der Vorbescheid rechtmäßig gewesen. Aus dem Urteil des OVG
Münster vom 28.3.1985 könne nichts Gegenteiliges hergeleitet werden, weil die
Planung, die der damals im Streit befindlichen Bau-genehmigung zugrundegelegen
habe, in wesentlichen Punkten von derjenigen abgewichen sei, die Gegen-stand des
Vorbescheids gewesen sei - insbesondere: Dachgeschoß als zusätzliches
Vollgeschoß, Errich-tung einer Tiefgarage, Veränderung der Stellung des
Baukörpers, Abgrabungen im hinteren Grundstücksbe-reich mit dem Ziel, im
Kellergeschoß weitere Woh-nungen zu errichten -.
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Ferner sei die Erteilung des Vorbescheids nicht ursächlich für die behaupteten
Aufwendungen. Die Kaufpreiszahlung sei im Vertrag vom 4.6.1982 nicht von der
Erteilung des Vorbescheids abhängig gemacht worden, dessen Versagung hätte
deshalb die KG nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt. Tatsächlich sei der
Kaufpreis auch unabhängig von der Erteilung des Vorbescheids schon vorher
bezahlt worden. Erst recht fehle es am Ursachenzusammenhang zwischen der
Baugenehmigung vom 1O.1O.1983 und den geltend gemachten Aufwendungen.
Außerdem habe die KG aus dieser Genehmigung nichts herleiten können, weil sie
nicht ihr, sondern der - in Wahrheit gar nicht rechtlich wirksam begründeten -
Bauherrenge-meinschaft erteilt worden sei. Eine realistische Chance, den
Grundbesitz im Bauherrenmodell zu ver-markten, habe es ohnehin nicht gegeben.
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Die Beklagte hat ferner ein Mitverschulden der KG geltend gemacht. Diese habe mit
Nachbarwidersprü-chen rechnen müssen, zumal sie gewußt habe, daß die Verkäufer
die Grundstücke von einem Nachbarn erwor-ben hätten mit der Verpflichtung, nicht
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mehr als acht Einzelhäuser zu errichten und diese Verpflich-tung auch späteren
Erwerbern aufzuerlegen - was tatsächlich im Vertrag vom 4.6.1982 allerdings nicht
geschehen ist -. Auch habe die KG es sich selbst zuzuschreiben, daß ihre
Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des OVG
Münster erfolglos geblieben sei (Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom
21.1O.1985, Bl. 193 f. in 2 K 1198/84 VG Köln), weil sie auf die Aus-nutzung der
Baugenehmigung verzichtet habe.
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Schließlich bestreitet die Beklagte den Schadensum-fang, macht insbesondere
geltend, der Grundbesitz könne, soweit außerhalb des Landschaftsschutzgebie-tes
gelegen, in begrenztem Umfang bebaut werden, so z.B. mit acht Einfamilienhäusern,
wie das der Pla-nung der Voreigentümer entsprochen habe.
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Das Landgericht hat Sachverständigenbeweis erho-ben. Insoweit wird verwiesen auf
die Ausführungen des Sachverständigen J. in dessen Gutachten vom 12.12.1989 und
12.9.199O sowie im Termin vom 5.3.1991 (Bl. 2O5 ff., 269 ff., 312 ff. GA).
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Mit dem angefochtenen und hiermit in Bezug genom-menen Urteil vom 16.4.1991,
das der Beklagten am 24.4.1991 zugestellt worden ist, hat das Landge-richt das
Versäumnisurteil vom 12.7.1988 aufrech-terhalten. Hiergegen richtet sich die am
23.5.1991 eingelegte und nach entsprechender Fristverlän-gerung am 12.7.1991
begründete Berufung der Be-klagten.
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Beide Parteien wiederholen und ergänzen ihr erstin-stanzliches Vorbringen nach
Maßgabe der im Beru-fungsrechtszug gewechselten Schriftsätze.
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Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen in
Höhe von insgesamt 8.764,6O DM (Schriftsatz vom 24.1O.1991 mit Anla-gen, Bl. 433
ff. GA).
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Die Beklagte beantragt,
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53
unter Abänderung des angefochtenen Urteils vom 16.4.1991 das Versäumnisurteil
vom 12.7.1988 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
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hilfsweise,
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ihr nachzulassen, Sicherheit auch in Form der Bürgschaft einer deutschen
Großbank oder einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen und ihr zu gestat-ten, Sicherheit auch durch
selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossen-schaftsbank
oder öffentlichen Sparkasse leisten zu können.
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66
Sie widerspricht der Zulassung der Aufrechnung, hält außerdem die der
Aufrechnungserklärung zugrun-deliegenden Kostenerstattungsansprüche für erlo-
schen, weil sie ihrerseits vorher mit Kostenerstat-tungsansprüchen aus den
Prozessen 2 K 38 u. 39/9O VG Köln aufgerechnet habe - diese Erstattungsan-
sprüche sind weder rechtskräftig festgesetzt noch unstreitig; die genannten Prozesse
befinden sich z.Zt. in der Berufung beim OVG Münster -. Außerdem erklärt die
Klägerin die "Gegenaufrechnung" mit ih-ren Kostenerstattungsansprüchen aus dem
vorliegen-den Rechtsstreit, die in erster Instanz festgesetzt worden sind.
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Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den
Inhalt der beigezo-genen, S. 1 des Sitzungsprotokolls vom 5.3.1992 (Bl. 516 GA)
bezeichneten Akten Bezug genommen.
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70
Der Senat hat gemäß dem Beschluß vom 21.11.1991 (Bl. 488 GA) durch
Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift vom 5.3.1992 (Bl. 516
ff. GA).
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Berufung ist zulässig, hat aber nur wegen und in Höhe der von der Beklagten in
zweiter Instanz erklärten Aufrechnung einen relativ geringfügigen Teilerfolg. Die
Beklagte war der KG nach §§ 39 Abs. 1 b, 4O OBG zum Schadensersatz zumindest
in Höhe des geltend gemachten Teilbetrages von 5OO.OOO,- DM verpflichtet, weil
der Vorbescheid vom 2O.7.1982 rechtswidrig war, die KG im Vertrauen auf die
Rechtmäßigkeit des Vorbescheids davon abgesehen hat, den Kaufvertrag vom
4.6.1982 zu wandeln, einen Wandlungsanspruch gegen die Verkäufer später nicht
mehr durchsetzen konnte und deshalb die Grundstücke behalten mußte, obwohl
diese den Kaufpreis von 2,6 Mio. DM nicht wert waren, infolge des späteren
Zwangsversteigerungsverfahrens für die KG sogar nur einen Vermögensposten in
Höhe von 1,3 Mio. DM dar-stellen. Auf die hilfsweise geltend gemachten Scha-
denspositionen - Zahlung von 4OO.OOO,- DM an die Verkäufer für die Übernahme
von deren Bauplanung, Zinsen und Kosten für die eigene Planung - kommt es
deshalb nicht an. Der Ersatzanspruch ist aufgrund Abtretung auf die Klägerin
übergegangen.
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1.)
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78
Der auf § 84 BauO NW a.F. beruhende Vorbescheid vom 2O.7.1982 war eine
ordnungsbehördliche Maßnahme im Sinne des § 39 OBG. Die Bauaufsichtsbehörden
sind Ordnungsbehörden. Die ihnen obliegenden Aufgaben gelten als solche der
Gefahrenabwehr (§§ 77 Abs. 2 BauO NW a.F., 57 Abs. 2 BauO NW vom 26.6.1984).
Der Anwendung der §§ 39, 4O OBG steht nicht entgegen, daß die Erteilung eines
Vorbescheids ebenso wie die einer Baugenehmigung ein den Antragsteller
begünstigender Verwaltungsakt ist. Ein Vorbescheid bezweckt zumindest auch, dem
Bauherrn hinsichtlich der gestellten Fragen (siehe § 84 Abs. 1 BauO NW a.F.) eine
verlässliche Grundlage für seine weite-ren Planungen und wirtschaftlichen
Dispositionen zu verschaffen (BGH, Urteil vom 3O.6.1988, NJW 1988, 2884 f.). Wird
dieses Vertrauen entäuscht, so besteht deshalb - nicht anders als im Anwendungsbe-
reich des § 839 BGB (siehe insoweit BGH a.a.O. und BGHZ 6O, 112; NJW 1969,
234; 1975, 1968) - ein An-spruch auf Ersatz nutzloser Aufwendungen.
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80
2.)
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82
Obwohl die KG zur Zeit des Vorbescheids noch nicht Grundstückseigentümerin war,
war sie in dessen Schutzbereich einbezogen. Sie war Antragstellerin und Adressatin
des Bescheids. Aufgrund Kaufvertrags vom 4.6.1982 stand ihr ein Anspruch auf
Eigentums-übertragung zu und war sie berechtigt, den Grundbe-sitz zu bebauen.
Unter dieser Voraussetzung ist der Käufer selbst dann geschützt, wenn er - anders
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als hier - am Genehmigungsverfahren nicht formell be-teiligt war (BGHZ 93, 87).
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84
Entgegen der Ansicht der Beklagten spielt es keine Rolle, daß der Vorbescheid nicht
aufgehoben worden ist, sondern nach einem Jahr mangels Verlängerung seine
Bindungswirkung verloren hat (BGH NJW 1988, 2884 ff.). Der KG kam es auf die
bauliche Aus-nutzbarkeit des Grundbesitzes in einem bestimmten Umfang,
insbesondere mit GFZ O,6, an. Sie wollte die Gewissheit haben, den Grundbesitz in
einem bestimmten Umfang baulich nutzen zu können. Das war für die Bediensteten
der Beklagten ohne wei-teres erkennbar. Auf die streitige Frage, ob der Beklagten mit
dem Vorbescheidsantrag eine Abschrift des Kaufvertrags vorgelegt worden ist,
kommt es nicht an. Der positive Vorbescheid bildete für die KG keine
Vertrauensgrundlage, die der gebotenen Ablehnung der Bauvoranfrage gleichwertig
war. Im Falle der Zurückweisung ihres Antrags hätte sie, wie noch ausgeführt werden
wird, den Kaufvertrag gewandelt. Stattdessen hat sie im Vertrauen auf die
Rechtmäßigkeit des Bescheides den Kaufpreis ge-zahlt. Ihr berechtigtes Vertrauen
beschränkte sich nicht darauf, innerhalb der Bindungsdauer von einem Jahr die
Grundstücke mit einer GFZ O,6 bebauen zu können, vielmehr hat sie auch darauf
vertraut und durfte darauf vertrauen, daß bei unveränderter bauplanungsrechtlicher
Lage eine Bebauung mit GFZ O,6 auch später möglich sein werde. Tatsächlich hat
sich an den planungsrechtlichen Grundlagen nichts geändert. Im übrigen hätte der
Vorbescheid, weil rechtswidrig (siehe unter 3.), nicht verlängert werden dürfen (BGH
NJW 1988, 2884 ff.).
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An der Vertrauensgrundlage ändert der formularmäßi-ge Vorbehalt der eventuell
notwendigen Zustimmung des Regierungspräsidenten nach § 36 Abs. 2 BBauG
(Hinweis Ziff. 1 im Vorbescheid) nichts. Primär hatte die Beklagte selbst die
Zulässigkeit des Vor-habens speziell unter dem Aspekt der GFZ O,6 zu be-urteilen.
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88
Der sachliche Schutzbereich eines Vorbescheids erstreckt sich nicht nur auf unnütz
aufgewendete Bau- und Planungskosten, sondern auch auf die Kauf-preiszahlung
des Käufers, der im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids das
Grundstück, das er andernfalls nicht erworben hätte, erwirbt (BGH a.a.O. zu
Finanzierungskosten des Käufers). Darum geht es hier.
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90
3.)
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92
Der Vorbescheid war rechtswidrig.
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Auf den Streit der Parteien darüber, ob das im Jahre 1983 genehmigte Vorhaben den
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Rahmen einhielt, der durch den Vorbescheid abgesteckt war, kommt es nicht an. Zum
einen ist die Entscheidung des OVG Münster vom 28.3.1985, da sie die
Baugenehmigung und nicht den Vorbescheid betraf, für den Senat ohnehin nicht
bindend; er hält allerdings die Ent-scheidung nebst Begründung für zutreffend. Zum
an-deren ist folgendes zu berücksichtigen:
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Das VG Köln und das OVG Münster hatten über eine Nachbarklage zu befinden.
Deshalb genügte nicht irgendein Rechtsverstoß für die Aufhebung der Bau-
genehmigung, erforderlich war vielmehr die Verlet-zung einer nachbarschützenden
Norm - seinerzeit in Betracht kommend: Verletzung des Rücksichtnahmege-bots -. Im
Verhältnis zum Bauherren ist das anders. Der Bundesgerichtshof bejaht in ständiger
Recht-sprechung (z.B. BGH 6O, 112; NJW 1969, 234; 1975, 1968) einen
Ersatzanspruch des Bauherren mit der Begründung, das Verbot, ohne Genehmigung
zu bauen, sei nur eine präventive Beschränkung der aus dem Grundeigentum
fließenden Baufreiheit, deren Wegfall durch Erteilung der Genehmigung für den
Bauherren einen Vertrauenstatbestand des Inhalts schaffe, daß dem Bauvorhaben
öffentlich-rechtliche Hinder-nisse nicht entgegenstünden und er dementsprechend
wirtschaftlich disponieren könne. Daraus folgt die Berechtigung des Ersatzanspruchs
unabhängig von der Art der Rechtsverletzung. Zwischen Baugenehmigung und
Vorbescheid besteht insoweit kein relevanter Unterschied, auch wenn dieser - wie
hier - vom "Noch - nicht - Eigentümer" beantragt worden ist.
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Der Vorbescheid war planungsrechtlich unzulässig. Er verstieß gegen § 35 BBauG.
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Im Anschluß an das Urteil des OVG Münster besteht kein Streit mehr darüber, daß
jedenfalls die für die Bebauung vorgesehene Parzelle 1O45 (5O77 qm) - die Parzelle
1O48 (9OO qm) sollte nur als Er-schließungsfläche dienen - im Außenbereich lag.
Der Senat hält im übrigen die betreffenden Ausführungen des OVG Münster für
überzeugend und schließt sich ihnen in vollem Umfang an.
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102
Das dem Vorbescheid zugrundeliegende Vorhaben war nicht privilegiert im Sinne
des § 35 Abs. 1 BBauG. Nicht privilegierte Vorhaben konnten nach § 35 Abs. 2
BBauG (jetzt: § 35 Abs.2 BauGB) im Einzel-fall zugelassen werden, wenn ihre
Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtig-te. Diese
Voraussetzung lag und liegt nicht vor.
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104
Unzulässig war jedenfalls eine Bebauung im Land-schaftsschutzgebiet. Das zieht die
Beklagte selbst nicht in Zweifel. Die Landschaftsschutzgrenze ver-läuft mitten durch
das Flurstück 1O45 (Bl. 233 GA - dort grün markiert -; Anlage zum Gutachten des
Sachverständigen J. vom 12.12.1989). Nach der Berechnung des Sachverständigen
S. 11 des genannten Gutachtens (Bl. 215 GA) fallen 2982 qm ins Land-
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schaftsschutzgebiet, so daß die verbleibende Bau-fläche auf Nr. 1O45 2O95 qm
beträgt. Das Flurstück 1O48 war als Erschließungsfläche vorgesehen; schon wegen
seines Zuschnitts (siehe Bl. 233 GA) kam sei-ne Bebauung nicht oder jedenfalls nicht
in nennens-wertem Umfang in Betracht. Wie auf der verbleiben-den Baufläche eine
GFZ von O,6, d.h. eine Geschoss-fläche von annähernd 36OO qm, was einer
Wohnfläche von knapp 3OOO qm entspricht, mit zweigeschossigen Wohnhäusern
mit ausgebautem Dachgeschoß verwirk-licht werden sollte, ist unerfindlich. Die
Beklagte trägt das auch nicht nachvollziehbar vor. Daß sich die GFZ O,6 auf die
Gesamtfläche beider Grundstük-ke, also knapp 6OOO qm bezog, ergibt sich nicht erst
aus dem Schreiben der Beklagten vom 19.4.1983 (Bl. 4O6 im Anlagenband III),
sondern schon aus der Berechnung auf dem Lageplan (Bl. 4O5 im Anlagenband III),
der dem Vorbescheid zugrundelag. Ausweislich dieses Lageplans besteht im übrigen
kein Zweifel, daß der dort eingezeichnete Baukörper zum Teil im
Landschaftsschutzgebiet liegt. Davon ist auch der Regierungspräsident in seinem
Schreiben vom 29.6.1983 (Bl. 7O f. in 2 K 1198/84 VG Köln) zu Recht ausgegangen.
Nach den Feststellungen des VG Köln im Verfahren 2 L 9O7/84 lag der Baukörper
ausweislich der Baunterlagen ca. 13,5 m innerhalb der Grenze des
Landschaftsschutzgebiets (S. 3 des Beschlusses vom 5.9.1984, Bl. 129 der
beigezogenen Akte 15 O 635/83 LG Köln).
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Die planungsrechtliche Unzulässigkeit des dem Vor-bescheid zugrundeliegenden
Vorhabens folgt ferner aus dem Ausmaß der vorgesehenen und geplanten baulichen
Nutzung, die außer jedem Verhältnis zum Charakter der Nachbarbebauung
gestanden hätte, die noch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile im
Sinne des § 34 BBauG lag. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
vom 22.6.199O (NVwZ 1991, 64 ff.) entschieden, daß in der Überschreitung des in
der Nachbarschaft verwirklichten Maßes der baulichen Nutzung durch ein Vorhaben
im Außenbereich regelmäßig keine Beeinträchtigung öffentlicher Belange im Sinne
von § 35 Abs. 2, 3 BauGB liegt. Zum einen ging es dort aber nur um den Ausbau
eines ohnehin im Außenbe-reich gelegenen Gewerbebetriebs. Zum anderen hat das
Bundesverwaltungsgericht bei erheblich größeren Unterschieden im Maß der
Bebauung, als sie in dem ihm zur Beurteilung vorliegenden Fall vorlagen, eine
Beeinträchtigung öffentlicher Belange für mög-lich gehalten. Hier sollte nach dem
dem Vorbescheid zugrundeliegenden Plan ein in der Mitte durch einen nur 5 m
breiten Durchlaß getrennter massiver Baukörper errichtet werden, und zwar nicht "auf
der grünen Wiese", sondern in der Nähe einer dem In-nenbereich zugehörigen
Bebauung völlig anderen Cha-rakters.
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108
Schließlich folgt die planungsrechtliche Unzu-lässigkeit auch aus den Gründen des
Urteils des OVG Münster vom 28.3.1985, denen sich der Senat anschließt. Das OVG
hat S. 12, 13 des Urteils ausgeführt, angesichts der im 1983 genehmigten
Bauvorhaben vorgesehenen 36 Wohneinheiten seien auf der Zuwegung (Flurstück
1O48) so erhebliche Ver-kehrsvorgänge zu erwarten, daß dadurch die Wohnruhe auf
dem Grundstück des damaligen Klägers erheblich gestört werde. Das ist ohne
weiteres auf das dem Vorbescheid zugrundeliegende Vorhaben übertragbar. Ob bei
einer GFZ von O,6, d.h. einer Wohnfläche von knapp 3OOO qm, mit der Erstellung
von 36 Wohn-einheiten zu rechnen war, ist nicht entscheidend. Jedenfalls waren bei
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einer solch großen Fläche so viele Bewohner zu erwarten, daß die Anlieger des
Erschließungswegs erhebliche, im Vergleich zu ihrer bis dahin ruhigen Wohnlage
unzumutbare Verkehrsbe-einträchtigungen hätten ertragen müssen. Belanglos ist,
daß die 1983 erteilte Genehmigung sich auch auf eine Tiefgarage erstreckte - anders
als der Vorbescheid vom 2O.7.1982 -. Die Störung der Wohn-ruhe wäre nicht von der
Tiefgarage als solcher aus-gegangen, sondern von dem über den Erschließungsweg
zu- und abfließenden Kraftfahrzeugverkehr.
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110
An der planungsrechtlichen Unzulässigkeit haben auch weder der
Regierungspräsident noch das VG Köln noch das OVG Münster (die beiden letzteren
ausdrücklich allerdings nur zur Baugenehmigung vom 1O.1O.1983, da sie über den
Vorbescheid nicht zu befinden hatten) Zweifel gehabt. Im Prozeß 2 K 1198/84 VG
Köln ist die Nachbarklage in erster Instanz nicht etwa deshalb abgewiesen worden,
weil das VG Köln das genehmigte Vorhaben für zulässig hielt (das Gegenteil ergibt
sich aus dem Beschluß vom 5.9.1984 im Verfahren 2 L 9O7/84, Bl. 127 ff. der
beigezogenen Akte 15 O 635/83 LG Köln), sondern weil das VG Köln die Verletzung
einer nachbarschützenden Norm nicht feststellen zu können glaubte. Die Beklagte ist
offenbar nur deshalb zu einer gegenteiligen Beurteilung gelangt, weil sie irrig davon
ausging, die Baufläche gehöre nicht zum Außenbereich im Sinne des § 35 BBauG,
sondern zu dem im Zusammenhang bebauten Ortsteil im Sinne des § 34 BBauG
(siehe Schreiben vom 27.9.1982, Bl. 1O7 im Anlagenband I; Bekundung des Zeugen
Rechtsanwalt Le. am 16.1O.1984 im Verfahren 15 O 635/83 LG Köln, dort Bl. 147).
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4.)
113
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114
Die Kausalität der Pflichtverletzung wird weder dadurch in Frage gestellt, daß die KG
keine Verlän-gerung des Vorbescheids - die wegen dessen Rechts-widrigkeit im
übrigen unzulässig gewesen wäre - erwirkt hat, noch dadurch, daß sie den
Vorbescheid nicht innerhalb der Bindungsfrist von einem Jahr ausgenutzt hat.
Ebensowenig fehlt es am Ursachen-zusammenhang deshalb, weil nicht die Beklagte
die später beantragte Genehmigung verweigert hat, die-ses Vorhaben vielmehr am
Widerspruch eines Nachbarn gescheitert ist. Die KG befand sich spätestens nach
Rechtskraft des Urteils des OVG Münster vom 28.3.1985 genau in der Lage, in der
sie sich bei rechtmäßigem Handeln - Ablehnung des Vorbescheids-antrages - nicht
befunden hätte und die sie durch den Vorbescheidsantrag gerade vermeiden wollte:
Sie hatte zu einem Preis von 2,6 Mio. DM ein Grundstück erworben, das sie aus
planungsrechtlichen Gründen allenfalls in sehr eingeschränktem Maße bebauen
konnte.
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116
Aufgrund der Bekundung des Zeugen L. im Termin vom 5.3.1992 (S. 2 ff. des
Sitzungsprotokolls, Bl. 517 ff. GA) hat der Senat keinen Zweifel daran, daß der Zeuge
namens der KG den Kaufvertrag gewandelt hät-te, wenn die Beklagte nicht mit dem
Vorbescheid ei-ne GFZ von O,6 bestätigt hätte. Der Senat verkennt dabei nicht das
117
persönliche Interesse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits. Er ist ersichtlich
des-sen Initiator und derjenige, dem ein Prozeßerfolg wirtschaftlich zugute kommt.
Die Wandlung im Fall der Versagung des Vorbescheids lag aber nach Lage der
Dinge so nahe, daß trotz dieses persönlichen Interesses die Bekundung des Zeugen
glaubhaft ist.
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118
Die Fälligkeit des Kaufpreises war im Vertrag vom 4.6.1982 zwar nicht abhängig
gemacht von der Ertei-lung eines Bauvorbescheids. Der Kaufpreis sollte aber gemäß
II 2 des Vertrages erst innerhalb von vier Wochen nach Eigentumsumschreibung an
den Notar gezahlt werden. Dieser Zeitraum reichte aus, um eine Entscheidung der
Beklagten über die planungs-rechtliche Zulässigkeit eines Bauvorhabens und das
Maß der baulichen Nutzung herbeizuführen. Daß dies für die KG von wesentlicher
Bedeutung war, ergibt sich schon daraus, daß sie ein Wohnungsbauunterneh-men
betrieb. Sie wollte den Grundbesitz mit Gewinn vermarkten. Das Maß der baulichen
Nutzbarkeit war dabei von entscheidender Bedeutung. Dessen erhebli-che Relevanz
kommt auch darin zum Ausdruck, daß sie sich im Vertrag vom 4.6.1982 nicht nur eine
GRZ von O,3, sondern auch und vor allem ein GFZ von O,6 hat zusichern lassen. Die
Rentabilität des Erwerbs hing dabei in erster Linie von der GFZ ab, da letztlich diese
die zulässige Wohnfläche bestimmte. Von daher ist es verständlich und kein ins
Gewicht fallendes Indiz gegen die Annahme, daß die KG im Falle der Versagung des
Vorbescheids den Kaufvertrag gewandelt hätte, daß sie schon vor Erlaß des Vorbe-
scheids wußte, daß die Beklagte nicht bereit war, eine GRZ von O,3 zu akzeptieren,
sie dies allein aber nicht zum Anlaß für eine Wandlung genommen hat. Offenbar
schon zur Zeit der Antragstellung war ihr bekannt, daß eine GRZ von O,3 nicht
erreichbar sein würde. Das ergibt sich aus der Berechnung der GRZ mit O,24 auf
dem dem Vorbescheid zugrun-deliegenden Plan (Bl. 4O5 im Anlagenband III). Im
Prozeß 15 O 635/83 LG Köln hat die KG die Verkäufer wegen der geringeren GRZ
als O,3 auf Minderung in Anspruch genommen. Daß sie sich auf diese - statt auf
Wandlung - auch dann beschränkt hätte, wenn der Vorbescheid versagt worden
wäre, sie deshalb nicht auf der Grundlage einer GFZ O,6 hätte disponieren können,
ergibt sich daraus nicht. Das Urteil des OVG Münster vom 28.3.1985, aufgrund
dessen die KG zumindest erhebliche Zweifel an der Erreichbarkeit einer GFZ O,6
haben mußte, ist erst lange nach Rechtshängigkeit des Minderungsanspruchs
ergangen, nämlich während des damaligen Berufungsverfahrens.
119
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Für die Wesentlichkeit der formellen Bestätigung einer GFZ 0,6 spricht ferner, daß
der Ankauf der Grundstücke von der ...bank kreditiert werden soll-te. Das ergibt sich
nicht nur aus der Bekundung des Zeugen L., sondern auch aus den mit Schriftsatz
vom 30. Dezember 1991 überreichten Anlagen. Die Kreditsumme sollte sich auf über
3.000.000,-- DM belaufen. Es drängt sich geradezu auf, daß die Bank dazu nur bereit
war, wenn die bauliche Ausnutzung in dem Umfang gesichert war, der der Planung
der KG zugrundelag. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang der Vermerk des
Banksachbear-beiters auf dem Schreiben der KG vom 27. Juli 1982 "reicht aus".
Diesem Schreiben war der Vor-bescheid vom 20. Juli 1982 nebst Bauzeichnung bei-
gefügt. Gerade hierauf bezog sich ersichtlich der Vermerk.
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122
Dafür, daß die KG im Falle der Versagung des Vor-bescheids den Kaufvertrag
gewandelt hätte, spricht unterstützend - ohne daß es letztlich hierauf an-kommt - auch
die Bekundung des Zeugen Rechtsanwalt Le., seines Erachtens spreche von der
Mentalität des Herrn L. her, den er seit vielen Jahren in Baurechtsfragen berate, alles
dafür, daß dieser versucht hätte, sich vom Grundstückskaufvertrag zu lösen, wenn der
Antrag auf Erteilung eines Vorbe-scheids abgelehnt worden wäre (Seite 2 des Proto-
kolls vom 5. März 1992, Bl. 517 GA).
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124
Der Senat hat auch keinen Zweifel daran, daß der Kaufpreis erst nach Erteilung des
Vorbescheids gezahlt worden ist. Das hat der Zeuge L. bekundet (Seite 3 des
Protokolls vom 5. März 1992, Bl. 518 GA). Dafür spricht ferner, daß die KG nach Ertei-
lung des Vorbescheids mit Schreiben vom 27. Juli 1982 unter Beifügung des
Vorbescheids bei der Bank um Auszahlung des Darlehens auf das Anderkonto des
Urkundsnotars gebeten hat. Schließlich war im Prozeß 15 O 635/83 LG Köln
zwischen den dortigen Parteien - KG und Verkäufer - unstreitig, daß der Kaufpreis am
19. August 1982 gezahlt worden ist. Die damaligen Parteien hatten keinen
vernünftigen Grund, ein falsches Zahlungsdatum anzugeben.
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126
Unzutreffend ist die von der Beklagten vertretene Ansicht, die KG hätte sich auch bei
Ablehnung des Vorbescheidsantrags vom Kaufvertrag nicht lösen können. Die
Verkäufer hatten GRZ 0,3 und GFZ 0,6 zugesichert im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB.
Weder das eine noch das andere war erreichbar. Wie oben unter 3. ausgeführt, war
und ist eine GFZ 0,6 auf dem im Außenbereich gelegenen Grundstück nicht zu
verwirklichen. Dies hätte die KG durch eine ablehnende Entscheidung der Beklagten
über ihren Vorbescheidsantrag ohne weiteres belegen können. Im übrigen kommt es
für die Wandlungsberechtigung dar-auf letztlich noch nicht einmal an, weil unstreitig
jedenfalls eine GRZ 0,3 nicht zu erreichen war. Jedenfalls darauf hätte die KG die
Wandlung stützen können, wenn die Verkäufer eingewendet hätten, aus der
Ablehnung des Vorbescheidsantrags ergebe sich nicht, daß GFZ 0,6 auch nicht
durch eine andere Art der Planung erreichbar sei. Zwar wollte sich die KG wegen der
unter 0,3 liegenden GRZ ersichtlich nicht vom Vertrag lösen, angesichts der
Zusicherung der Verkäufer hätte sie darauf aber ohne weiteres die Wandlung stützen
können, wenn sie wegen Versagung des Vorbescheids davon ausging, daß auch
eine GFZ 0,6 nicht zu verwirklichen sei, die Verkäufer dies aber bestritten hätten. Im
Prozeß 15 O 635/83 LG Köln, der im wesentlichen um die GRZ geführt worden ist, ist
die KG - abgesehen von der Verjäh-rungseinrede - nur deshalb erfolglos geblieben,
weil der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln Seite 10, 11 seines Urteils vom
18. Dezember 1985 (Bl. 349, 350 der genannten Akte) angenommen hat, mit Zahlung
des Kaufpreises am 19. August 1982 in Kenntnis der Nicht- Erreichbarkeit von GRZ
0,3 sei Verwirkung eingetreten. Im Falle der Ablehnung des Vorbescheidsantrags
hätte die KG jedoch nicht gezahlt, der Einwand der Verwirkung wäre deshalb nicht
begründet gewesen.
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128
Es unterliegt auch keinem Zweifel, daß die KG im Falle der Versagung des
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Vorbescheids innerhalb der kaufrechtlichen Gewährleistungsfrist gewandelt hätte.
Erst infolge des Urteils des OVG Münster vom 28. März 1985 erlangte sie Kenntnis
davon, daß der Grundbesitz in geringerem Umfang baulich ausnutzbar war, als das
dem Vorbescheid entsprach. Zu diesem Zeitpunkt waren Gewährleistungsansprüche
gegen die Verkäufer nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg durch-zusetzen.
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5.)
131
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132
Die KG trifft kein Mitverschulden.
133
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134
Von der Fehlerhaftigkeit des Vorbescheids hat sie keine Kenntnis gehabt. Sie hätte
diese auch nicht haben müssen. Es entspricht ständiger Rechtspre-chung, daß der
Staatsbürger auf Belehrungen und Erklärungen eines Beamten ihm gegenüber
grundsätz-lich vertrauen darf; in der Regel gereicht es ihm deshalb nicht zum
Verschulden, wenn er nicht klüger ist als der Beamte (BGH NJW 1991, 1168, 1170
m.w.N.). Es bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte, hier von dieser Regel
eine Ausnahme zu ma-chen. Es mag sein, daß die KG angesichts der Größe ihres
Bauvorhabens mit Nachbarwidersprüchen rechnen mußte und - so die Behauptung
der Beklagten-- auch wußte, daß die Verkäufer mit dem früheren Eigen-tümer
vereinbart hatten, daß der Grundbesitz mit höchstens 8 Einfamilienhäusern mit
Einliegerwohnun-gen bebaut werden sollte. Diese Verpflichtung hat-te sie aber nicht
übernommen. Nachbarwidersprüche gegen größere Bauvorhaben sind nicht
ungewöhnlich; daß mit ihnen zu rechnen ist, begründet für sich allein nicht den
Mitverschuldenseinwand. Aus der Sicht der KG erschien die Entscheidung der
Beklag-ten damals auch nicht unvertretbar. Das Bauvorhaben lag praktisch auf der
Grenze zwischen Innen- und Außenbereich im Sinne der §§ 34, 35 BBauG. Wenn die
Beklagte von § 34 BBauG ausging - was sich später als falsch herausstellte -, so war
das aus der da-maligen Sicht der KG nicht erkennbar falsch. Es ist auch nicht
ersichtlich, daß der KG die genaue Gren-ze des Landschaftsschutzgebiets bekannt
war.
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136
Ein Mitverschulden der KG deshalb, weil sie auf die Ausnutzung der im Jahre 1983
erteilten Bauge-nehmigung verzichtet hat und - so die Meinung der Beklagten -
deshalb die Beschwerde gegen die Nicht-zulassung der Revision gegen das Urteil
des OVG Münster vom 28. März 1985 erfolglos geblieben ist, scheidet aus. Die KG
war überhaupt nicht verpflich-tet, Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen. Auf die
Richtigkeit der Entscheidung des OVG Münster durfte sie vertrauen. Davon
abgesehen hätte die Beschwerde auch aus sachlichen Gründen keinen Erfolg
gehabt. Der Senat hält die vom OVG Münster getroffene Ent-scheidung für richtig.
137
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138
Ein Mitverschulden ist auch nicht deshalb zu beja-hen, weil die KG weder rechtzeitig
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die Verlängerung der Wirkungsdauer des Vorbescheids beantragt noch innerhalb der
einjährigen Bindungsfrist mit dem Bauvorhaben begonnen hat (siehe hierzu auch
BGH NJW 1988, 2884, 2886). Einem Verlängerungsantrag hätte schon deshalb nicht
entsprochen werden können, weil der Vorbescheid, wie oben unter 3.) ausgeführt,
rechtswidrig war. Innerhalb eines Jahres brauchte die KG das Bauvorhaben nicht zu
beginnen, weil sie während dieses Zeitraums keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit
des Vorbescheids haben mußte.
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140
6.)
141
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142
Der Schaden beläuft sich unabhängig von den Ausfüh-rungen des Landgerichts und
denen des Sachverstän-digen J. schon aus folgendem Grund auf mindestens
500.000,-- DM:
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144
Im Falle der Ablehnung des Vorbescheidsantrags hätte die KG den Kaufvertrag
gewandelt und den Kaufpreis - zu Recht - nicht gezahlt. Ihr Schaden belief sich
deshalb ursprünglich auf die volle Kaufpreissumme von 2,6 Mio. DM. Die Beklagte
war in dieser Höhe zum Ersatz verpflichtet, konnte aller-dings Zug um Zug gegen
Zahlung die Übereignung des Grundbesitzes verlangen. Zur Übereignung ist die KG
nicht mehr in der Lage, nachdem die Grundstücke im Jahre 1989 zwangsversteigert
worden sind. An ihre Stelle tritt der Versteigerungserlös in Höhe von 1,3 Mio. DM. Die
Zwangsversteigerung steht in inne-rem Zusammenhang mit der den Schadensersatz
begrün-denden Pflichtverletzung. Es liegt auf der Hand, daß in Anbetracht der Höhe
des Kaufpreises, der zudem kreditiert werden mußte, die KG in erhebliche
wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten mußte, wenn sie das Bauvorhaben nicht wie
geplant durchführen konnte. Ersichtlich diese Schwierigkeiten haben zur
Zwangsversteigerung geführt. Sie wurde u.a. von der kreditierenden Bank betrieben,
und zwar wegen eines Betrages von 3,5 Mio. DM nebst 20 % Zinsen seit dem 25.
August 1982. Angemeldet hat sie im Verstei-gerungsverfahren dementsprechend
einen Betrag von mehr als 4,5 Mio. DM (Bl. 201 der Zwangsversteige-rungsakte 92 K
402/86 Amtsgericht Köln). Die Scha-densberechnung unter Berücksichtigung des
Verstei-gerungsverfahrens hält sich unter diesen Umständen im Rahmen des § 40
OBG.
145
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146
Unerheblich ist, daß die Klägerin - Mutter des Zeugen und persönlich haftenden
Gesellschafters der KG L. - Ersteherin war. Auch wenn hinter ihr prak-tisch der Zeuge
stehen dürfte, so kann rechtlich doch nicht von einer Identität der KG als früherer
Eigentümerin und der Klägerin oder dem Zeugen ausgegangen werden. Es ist daher
unerheblich, daß die Klägerin in eigener Person zur Übereignung der Grundstücke
an die Beklagte in der Lage war und evtl. auch jetzt noch ist.
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148
Davon abgesehen geht der Senat davon aus, daß der tatsächliche Wert der
Grundstücke im Jahre 1982 jedenfalls nicht höher als 2,1 Mio. DM war, also
mindestens 500.000,-- DM hinter dem Kaufpreis zu-rückblieb. Die Wertermittlung des
Sachverständigen J. Seite 20 seines Gutachtens vom 12. Dezember 1989 (Bl. 224
GA) mit knapp 2,9 Mio DM beruht auf der Grundlage einer offenen
Einfamilienhausbebauung mit einer GFZ von 0,6, bezogen allerdings nur auf das
Flurstück 1045. Es ist nicht ersichtlich, daß die-ser Grad baulicher Nutzung erreichbar
war. Die Be-klagte legt nicht konkret dar, daß sie - nach Klä-rung der
planungsrechtlichen Fragen durch das Ur-teil des OVG Münster vom 28.03.1985 - zur
Erteilung einer Baugenehmigung zu einem Vorhaben entsprechen-den Umfangs
bereit war. Den Wert in 1989, ausgehend von einer Aufteilung in 6
Einfamlienhausgrundstük-ke, hat der Sachverständige J. Seite 17, 24 des ge-nannten
Gutachtens (Bl. 221, 228 GA) auf etwas über 1,5 Mio. DM angesetzt. Ein deutlich
höherer Wert für 1982 kann nicht angenommen werden, da sich in der Zwischenzeit
an den planungsrechtlichen Grund-lagen nichts geändert hat. Im
Zwangsversteigerungs-verfahren ist der Sachverständige E. nach Rückspra-che bei
der Beklagten über die Bebaubarkeit des Grundbesitzes von einem Wert von 1,95
Mio DM, bezo-gen auf 1987, ausgegangen (Gutachten vom 23. Juli 1987, Bl. 60 ff. in
92 K 402/86 Amtsgericht Köln). Schließlich ergibt sich aus dem eigenen Sachvor-trag
der Beklagten, daß ein Verkehrswert von über 2,1 Mio. DM in 1982 nicht
angenommen werden kann. Seite 7 ihres Schriftsatzes vom 16. Mai 1989 (Bl. 183
GA) hat sie vorgetragen:
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Die KG habe selbst unter Berücksichtigung einer GFZ 0,6 den Grundbesitz völlig
überteuert erworben. Per 1987 könne bei einer GFZ 0,6 allenfalls ein Wert von 2,5
Mio. DM angesetzt werden. Für den Er-werbszeitpunkt 1982 habe der realistische
Marktwert noch erheblich darunter gelegen.
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Bei solchen Wertangaben bezüglich einer GFZ 0,6 kann nicht ernstlich zweifelhaft
sein, daß bei der tatsächlich geringeren baulichen Ausnutzbarkeit der Wert im
Erwerbszeitpunkt nicht über 2,1 Mio DM lag.
153
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7.)
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156
Die von der Beklagten in zweiter Instanz erklärte Hilfsaufrechnung mit
Kostenerstattungsansprüchen in Höhe von insgesamt 8.764,60 DM hat Erfolg.
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Der Senat läßt die Aufrechnung gemäß § 530 Abs. 2 ZPO als sachdienlich zu. Über
sie kann ohne Verzö-gerung des Rechtsstreits entschieden werden.
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160
Die Kostenerstattungsansprüche sind durch die mit Schriftsatz vom 24. Oktober 1991
vorgelegten Unter-lagen (Bl. 435 ff. GA) belegt. Sie sind nicht durch die
"Gegenaufrechnung" der Klägerin erloschen. De-ren Kostenerstattungsansprüche
sind weder unstrei-tig noch rechtskräftig festgesetzt. Die Aufrech-nung mit einem
prozessualen Kostenerstattungsan-spruch kann im Rechtsstreit nur dann
berücksichtigt werden, wenn dieser Anspruch auch seiner Höhe nach unumstritten
oder wenn er im Kostenfestsetzungsver-fahren rechtskräftig festgesetzt worden ist
(BGH LM Nr. 5 zu § 104 ZPO). Das folgt aus der Selbstän-digkeit des
Kostenfestsetzungsverfahrens. Über die Höhe prozessualer
Kostenerstattungsansprüche ist in diesem zu befinden und nicht im Erkenntnisverfah-
ren. Die Zulassung einer Aufrechnung mit weder rechtskräftig festgesetzten noch
unstreitigen Ko-stenerstattungsansprüchen würde dagegen zur Prüfung ihrer Höhe
im Erkenntnisverfahren nötigen.
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162
Für die von der Beklagten erklärte Aufrechnung greift diese Einschränkung nicht ein,
denn der ihr zugrundeliegende Kostenfestsetzungsbeschluß ist un-streitig
rechtskräftig. Infolge ihrer mithin wirk-samen Aufrechnungserklärung ist der
Ersatzanspruch deshalb in entsprechender Höhe gemäß § 389 BGB er-loschen.
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Die Klägerin hat die Aufrechnungserklärung nicht zum Anlaß genommen, ihre
Teilklage über 500.000,-- DM in Höhe der zur Aufrechnung gestell-ten Beträge zu
erhöhen.
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166
8.)
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168
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, Abs. 2 ZPO,
die über die vorläu-fige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein
Anlaß, zugunsten der Klägerin die Revision zuzulassen. Für die Beklagte ist das Ur-
teil ohnehin revisibel.
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170
Streitwert zweiter Instanz: 508.764,60 DM
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Die Beschwer der Beklagten beträgt 500.000,-- DM, die der Klägerin 8.764,60 DM.
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