Urteil des OLG Köln vom 09.11.1999

OLG Köln: halle, widerklage, firma, pachtvertrag, sicherheitsleistung, aufrechnung, baukosten, prozesskosten, kaufvertrag, stadt

Oberlandesgericht Köln, 24 U 77/98
Datum:
09.11.1999
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
24. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
24 U 77/98
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 22 O 121/97
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.5.1998 verkündete Urteil
der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 22 0 121/97 - teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst : 1. a. Die Beklagte zu 1.) wird
verurteilt, an den Kläger die Räumlichkeiten der Freizeitsportanlage des
Objektes in der S.Straße 5, .... K., bestehend aus den Räumlichkeiten im
Erdgeschoss, 8 Squash-Hallen, 8 Badmintonplätzen, 1 Shop, 1
Gastronomie mit Kühlraum, 1 Küche und Technik, sowie den
Räumlichkeiten im 1. Obergeschoss, bestehend aus Umkleiden, Sauna,
Ruheraum, WC's, 2 Büros, 1 Gymnas-tikraum und Technik, sowie die
zum Objekt gehören-den Parkplatzflächen und sämtliches zu der
verpachteten Freizeitsportanlage gehörende Inventar (50 Stühle -
Gastronomie -, 20 Tische - Gastronomie -, 20 Barhocker - Gastronomie -
, 3 Stehtische - Gastronomie - , Kommunikationsanlage - Gastronomie - ,
Mikrofon und Lautsprecher, Bänke Umkleideraum - fest installiert -, 188
Garderobenschränke, 50 Wertfächer, 254 Perlon-Armbänder für
Schlüsselbox, Theke, Schanksäule, komplette Schankanlage,
Würfeleisbereiter, 6 Stück Unterschränke, 1 Stück Dampf-bad komplett
und 1 Stück Trockensauna komplett) herauszugeben. b. Die Beklagte zu
1.) wird uneingeschränkt, der Beklagte zu 2.) Zug um Zug gegen
Freistellung von der Restforderung der Fa. B. nach Maßgabe der
Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM,
Freistellung gegenüber der Fa. L. GmbH in Höhe von 9.429,73 DM
gemäß der Schlussrechnung der Fa. L. vom 4.9.1996, Nr. 99413,
Freistellung von der Forderung der G. gemäß Rechnung vom
13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM, Freistellung von
der Rechnung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09
DM und Frei-stellung von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt)
gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von 32.364,- DM, Freistellung
von den Verbindlichkeiten auf dem Baukonto Nr. 107 123 05 bei der
Stadtsparkasse K. in Höhe von 60.460,94 DM nebst 15,5 % Zinsen ab
dem 8.9.1997, Freistellung von dem Anspruch der Fa. S. GmbH gemäß
Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts K. vom 27.05.1997 - 22
O 279/96 - in Höhe von 5.138,50 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem
21.1.1997, verurteilt, an den Klä-ger als Gesamtschuldner 70.933,45 DM
nebst 6,75 % Zinsen aus 40.548,81 DM ab dem 1.6.1997 und aus
70.933,45 DM seit dem 1.7.1997 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage
abgewiesen. 2. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, a. den
Beklagten zu 2.) von der Restforderung der Fa. B. nach Maßgabe der
Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM
freizustellen; b. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. L. GmbH
in Höhe von 9.429,73 DM gemäß deren Schlussrechnung vom 4.9.1996
Nr. 99413 freizustellen; c. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der G.
gemäß Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90
DM freizustellen; d. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. M.,
Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM freizustellen; e. den
Beklagten zu 2.) von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt)
gemäß Bescheid vom 23.11. 1995 in Höhe von 32.364,- DM
freizustellen. 3. Auf die Widerklage wird festgestellt, a. dass die
Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der
Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins für
den Zeitraum November/Dezember 1996 in Höhe von 36.900,- DM je
Monat um 10.725,- DM (Freizeitbereich 9.000,- DM und Gastronomie
1.725,- DM) und ab dem 1.1.1997 den vereinbarten Pachtzins in Höhe
von 46.900,- DM um 13.725,- DM (Freitzeitbereich 12.000,- DM,
Gastronomiebereich 1.725,- DM) im Monat zu mindern; b. dass der
Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) von etwaigen
Schadensersatzansprüchen der M. GmbH & Co KG im Zusammenhang
mit der Errichtung des Objektes S.Straße freizustellen. 4. Auf die
Widerklage wird der Kläger ferner verurteilt, a. den Beklagten zu 2.) von
den Verbindlichkeiten aus dem Baukonto Nr. 107 123 05 bei der
Stadtsparkasse K. in Höhe von 60.460,94 DM nebst 15,5 % Zinsen ab
dem 8.9.1997 freizustellen; b. den Beklagten zu 2.) von der Forde-rung
der Fa. S. GmbH gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts
K. vom 27.05.1997 - 22 0 279/96 - in Höhe von 5.138,50 DM zuzüglich 4
% Zinsen ab dem 21.1.1997 freizustellen. Im Übrigen wird die
Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird
zurückgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz werden wie folgt ver-teilt:
Die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 30,4 %, die Beklagten als
Gesamtschuldner zu 8,4 %, die Beklagten zu 1.) allein zu 19,3 % und der
Beklagte zu 2.) allein zu 41,9 %. Von den außergerichtlichen Kosten des
Klägers tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 8,4 %, die Beklagte
zu 1.) allein zu 20,4 % und der Beklagte zu 2.) allein 40,8 %. Von den
außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 2.) werden der
Beklagten zu 1.) 10 % und dem Beklagten zu 2.) 90 % auferlegt. Der
Kläger trägt von den außergerichtlichen Kos-ten der Beklagten zu 1.)
18,5 % und von dem außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.)
31,2 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. Die Kosten
des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten
tragen der Kläger zu 29,9 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 17,4
%, die Beklagten zu 1.) allein zu 18,5 % und der Beklagte zu 2.) allein zu
34,2 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die
Beklagten als Gesamtschuldner 12,2 %, die Beklagte zu 1.) allein zu
22,5 % und der Beklagte zu 2.) allein 35,4 %. Die außergerichtlichen
Kosten der Widerbeklagten zu 2.) werden der Beklagten zu 1.) zu 10 %
und dem Beklagten zu 2.) zu 90 % auferlegt. Der Kläger trägt von den
außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1.) 15 %, und von dem
außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.) 32,4 %. Im Übrigen
findet eine Kostenerstattung nicht statt. Das Urteil ist vorläufig
vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung des Klä-gers aus
dem Zahlungstitel und der Kostenfestsetung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 137.000,- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger darf die
Vollstreckung des Beklagten zu 2.) aus dem Freistellungstitel durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 344.000,- DM abwenden, falls nicht der
Beklagte zu 2.) zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die
Vollstreckung der Beklagten zu 1.) kann der Kläger durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 6.500,- DM abwenden, wenn nicht die
Beklagte zu 1.) zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die
Vollstreckung der Widerbeklagten zu 2.) kön-nen der Beklagte zu 2.)
durch Sicherheitsleistung von 8.000,- DM und die Beklagte zu 1.) durch
eine solche von 1.000,- DM abwenden, falls nicht die Widerbeklagte zu
2.) vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet. Der
Beklagten zu 1.) wird ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des
Klägers gestattet, die Zwangsvollstreckung aus dem Räumungstitel
durch eine monatlich zu leistende Sicherheit von 30.000,- DM, erstmals
für den Monat November 1999, zahlbar jeweils zum Monatsende,
abzuwenden. Die Sicherheiten können auch durch
selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaften einer
deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlich-rechtlichen
Sparkasse erbracht werden.
T a t b e s t a n d
1
Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 1.) die Räumung einer Freizeitsportanlage
(Squash- und Badmintonhalle), nachdem er die Kündigung eines zwischen ihnen
bestehenden Pachtvertrags erklärt hat. Außerdem macht er Ansprüche auf
Pachtzinsen geltend, wobei sich die Klage auch gegen den Beklagten zu 2.) richtet,
der sich in dem Pachtvertrag für die Verbindlichkeiten des Pächters mitverpflichtet hat.
Die Beklagte zu 1.) ihrerseits macht geltend, die Pacht sei mündlich niedriger
vereinbart als im schriftlichen Pachtvertrag ausgewiesen; außerdem stünden ihr
Minderungsansprüche und ein Anspruch auf Rückzahlung einer daraus resultierenden
Überzahlung zu. Darüber hinaus beruft sich der Beklagte zu 2.) auf mehrere
Freistellungsansprüche, die daraus resultieren sollen, dass er zeitgleich mit dem
Abschluß des Pachtvertrages das Objekt an den Kläger verkauft und sich dieser in
dem Kaufvertrag zur Befreiung des Beklagten zu 2.) von bestimmten Verbindlichkeiten
verpflichtet hat. Schließlich haben die Beklagten den Kaufvertrag und den
Pachtvertrag mehrfach wegen arglistiger Täuschung angefochten.
2
3
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
4
Der Kläger war seit 1987 Erbbauberechtigter des im Grundbuch von K.-R., Amtsgericht
K., Blatt 1364, verzeichneten ErbB.echts an den Flurstücken 1732 bis 1735 der Flur
53, Gemarkung K., deren Eigentümer die Stadt K. ist. Wegen der Einzelheiten des
Grundbuchinhalts wird auf die Anlage B II 3 Bezug genommen (nachfolgend erfolgt die
Bezugnahme nur noch unter Nennung der Anlagenbezeichnung). Mit notariellem
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Vertrag vom 14.9.1993 (B II 4) verkaufte der Kläger das ErbB.echt für 2 Mio. DM an den
Beklagten zu 2.). Auf dem Grundstück befand sich eine Lagerhalle, wobei die Stadt K.
1985 die Erlaubnis zur Nutzung als Squash-Halle erteilt hatte.
In der Nacht vom 21.02. auf den 22.02.1994 brannte die Squash-Halle bis auf die
Grundmauern nieder. Der Beklagte zu 2.) entschloss sich, die Freizeitanlage wieder
aufzubauen. Nachdem eine Finanzierung in Höhe von 3,5 Mio. DM für die
Neuerrichtung sichergestellt war, wurden die Arbeiten aufgenommen. Die
Rohbauarbeiten wurden von der Widerbeklagten zu 2.) durchgeführt, die Finanzierung
erfolgte aus Leistungen der Feuerversicherung und durch die Stadtsparkasse K., bei
der der Beklagte zu 2.) ein "Baukonto" unterhielt.
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In einem notariell beurkundeten Vertrag vom 24.11.1994 (B II 5) einigten sich der
Kläger und der Beklagte zu 2.) darauf, dass der noch offene Restkaufpreis aus dem
Kaufvertrag vom 14.9.1993 in Höhe von 300.000,- DM bis zum 30.9.2005 gestundet
und sodann durch eine Lebensversicherung, die der Beklagte zu 2.) auf 12 Jahre
abgeschlossen hatte, getilgt werden sollte. In einer weiteren Vereinbarung vom
25.8.1995 (B II 6) wurde hinsichtlich der in § 16 des Kaufvertrages niedergelegten
Rückkaufverpflichtung der Rückkaufpreis von 1,7 Mio. DM auf 1,8 Mio. DM erhöht. In
der Ziffer 16 des Kaufvertrages vom 14.9.1993 hatte der Kläger sich gegenüber der
Stadtsparkasse K. verpflichtet, auf deren erstes Anfordern das Objekt zurück zu
erwerben, falls der Beklagte zu 2.) seinen Verpflichtungen aus einer Kreditaufnahme in
Höhe von 1,7 Mio. DM nicht nachkomme.
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Gegen Ende des Jahres 1995 stellte sich heraus, dass die dem Beklagten zu 2.) zur
Verfügung stehenden Finanzierungsmittel von 3,5 Mio. DM nicht ausreichten, um die
aufgelaufenen und noch zu erwartenden Kosten des Bauvorhabens zu bezahlen.
Zwischen den Parteien besteht insoweit Streit, welche Kosten ursprünglich kalkuliert
worden sind und ob die Überschreitung des Kostenrahmens auf den Sonderwünschen
des Beklagten zu 2.) - so der Kläger - oder auf einer gezielten Strategie des alle Fäden
in der Hand haltenden Klägers - so der Beklagte zu 2.) - beruhte.
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Da die Finanzmittel des Beklagten zu 2.) nicht zur Fertigstellung des Objektes
ausreichten, einigten sich die Parteien darauf, dass dem Kläger das Objekt S.Straße -
einschließlich der Erbbauberechtigung - zurück übertragen werden sollte. Der Kläger
und der Beklagte zu 2.) schlossen dazu vor dem Notar Dr. E. in K. (Urk.-Nr. E 2644 für
1995) am 18.12.1995 einen notariellen Vertrag ab (B II 7). Als Kaufpreis wurden 3,5
Mio. DM vereinbart, wobei in Ziffer 17 des Vertrages dem Beklagten zu 2.) eine
Rückkaufmöglichkeit zum Kaufpreis von 4,5 Mio. DM eingeräumt wurde. Der Kaufpreis
von 3,5 Mio. DM sollte dazu dienen, mehrere Darlehen des Beklagten zu 2.)
abzulösen. Außerdem sollte der Kläger Verbindlichkeiten des Beklagten zu 2.)
übernehmen; die dafür maßgebliche Regelung in Ziffer 3e) des Vertrages, über deren
Auslegung die Parteien streiten, lautet:
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"Der Käufer übernimmt alle noch ausstehenden und zukünftig ausstehenden
Bauhandwerkerrechnungen und stellt den Verkäufer von allen Verbindlichkeiten, die mit
dem Bau zusammenhängen, frei".
10
Ebenfalls am 18.12.1995 schloss der Kläger mit der Beklagten zu 1.) einen
Pachtvertrag über das Objekt S.Straße ab (B II 8). Nach § 1 des Pachtvertrages
gehören zum Pachtobjekt auch Parkflächen, eine Gastronomie mit Kühlraum und eine
11
Küche. Als monatliche Pacht, die jeweils zum Ende eines Monats fällig wird, bestimmt
§ 3 des Vertrages 30.000,- DM für den Spielbereich und 6.000,- DM zuzüglich MwSt.
für die Gastronomie (insgesamt also 36.900,- DM). Der Pachtzins für den Spielbereich
erhöhte sich nach § 3 des Vertrages ab 1997 auf 40.000,- DM/Monat, wobei zwischen
den Parteien streitig ist, ob hinsichtlich der Pacht mündlich etwas anderes vereinbart
wurde. Nach § 10 Ziffer 6 des Vertrages sind Aufrechnungs- und
Zurückbehaltungsrechte gegenüber Ansprüchen aus dem Vertrag in jedem Fall
ausgeschlossen. § 10 Ziffer 8 des Vertrages bestimmt, dass Änderungen des
Vertrages sowie Nebenreden der Schriftform bedürfen. Alle Verpflichtungen aus dem
Pachtverhältnis übernahm auch der Beklagte zu 2.) persönlich.
Nach der Übernahme der Freizeithalle stellten die Beklagten fest, dass die im
Obergeschoss befindliche Finnische Sauna und die Dampfsauna undicht waren. Auf
den darunter liegenden Squash-Plätzen Nr. 1 und Nr. 5 kam es deswegen zu
Nässeschäden. Daher musste die Dampfsauna seit November 1996 außer Betrieb
gestellt werden, während die Finnische Sauna nur noch eingeschränkt betrieben
werden kann. Auch das Hallendach ist undicht, was zu zusätzlichen
Feuchtigkeitsschäden im Bereich des darunter liegenden Aerobic- und
Badmintonbereichs führt.
12
In der Zeit von Januar bis Oktober 1996 zahlte die Beklagte zu 1.) den im Vertrag
festgelegten Pachtzins jeweils nur "unter Vorbehalt". Ab November 1996 wurden keine
Zahlungen mehr geleistet, so dass der Kläger den Pachtvertrag mit Schreiben vom
14.1.1997 (K 2, Bl. 13 d. GA.) wegen Zahlungsverzuges fristlos kündigte.
13
Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger von den Beklagten die Zahlung der
rückständigen Pacht (2 x 36.900,- DM und 2 x 46.900,- DM) bis einschließlich Februar
1997 sowie Herausgabe der Freizeitanlage nebst Inventar nach Maßgabe der mit
Schriftsatz vom 22.8.1997 eingereichten Inventarliste (Bl. 130 d. GA.) mit Ausnahme
der im Termin vom 11.12.1997 genannten Gegenstände verlangt. Dabei hat er nicht
bestritten, dass der Tisch und die acht Stühle im Besprechungsraum des Büros II im
Eigentum des Beklagten zu 2.) stehen.
14
Der Kläger hat beantragt,
15
16
1.
17
18
die Beklagte zu 1.) zu verurteilen, an ihn die Räumlichkeiten der Freizeitsportanlage
des Objekts in der S.Straße 5, .... K., bestehend aus den Räumlichkeiten im
Erdgeschoss, 8 Squash-Hallen, 8 Badmintonplätzen, 1 Shop, 1 Gastronomie mit
Kühlraum, 1 Küche und Technik sowie den Räumlichkeiten im 1. OG, bestehend aus
Umkleiden, Sauna, Ruheraum, WC's, 2 Büros, 1 Gymnastikraum und Technik sowie
den zum Objekt gehörenden Parkplatzflächen und sämtlichem zu der verpachteten
Freizeitsportanlage gehörenden Inventar (50 Stühle - Gastronomie -, 20 Tische -
Gastronomie -, 20 Barhocker - Gastronomie -, 3 Stehtische - Gastronomie - 3
Stehtische - Gastronomie -, 1 Tisch - Besprechungsraum Büro II -, 8 Stühle -
Besprechungsraum Büro II -, Kommunikationsanlage - Gastronomie -, Mikrofon und
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Lautsprecher, Bänke Umkleideräume - fest installiert -, 188 Garderobenschränke, 50
Wertfächer, 254 Perlon-Armbänder für Schlüsselbox, Theke, Schanksäule, komplette
Schankanlage, Würfeleisbereiter, 6 Stück Unterschränke, 1 Stück Dampfbad komplett
und 1 Stück Trockensauna komplett) herauszugeben;
20
2.
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22
die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 167.600,- DM nebst 9,75 %
Zinsen aus 36.900,- DM seit 1.12.1996, aus 73.800,- DM seit dem 1.1.1997 bis
31.1.1997, aus 120.700,- DM seit dem 1.2.1997 bis zum 28.2.1997 und aus 167.600,-
DM seit dem 1.3.1997 zu zahlen.
23
Die Beklagten haben beantragt,
24
25
die Klage abzuweisen.
26
Widerklagend haben sie beantragt,
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28
I.1.
29
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte zu 1.) 79.950,- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit
dem 8.9. 1997 zu zahlen;
30
31
I.2a.)
32
33
festzustellen, dass der zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1.) und 2.)
bezüglich der Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., ab dem 1.1.1997 vereinbarte und
geschuldete Pachtzins monatlich 25.900,- DM (Freizeitbereich 19.000,- DM,
Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich 15 % MwSt.) und nicht monatlich 46.900,-
DM beträgt, bis in der Freizeitanlage durch Überdachung und Ausbau des Bereichs
über den Badminton-Plätzen ein zusätzlicher Gymnastikraum mit ca. 250 qm, ein
Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein sogenannter Gerätebereich mit ca. 400 qm und
ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm errichtet ist und den Beklagten zur Nutzung
zur Verfügung steht;
34
35
I.2b.)
36
37
hilfsweise, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ab dem 1.1.1997 jeweils zum
Ablauf eines Jahres den Beklagten zu 1.) und 2.) den Differenzbetrag zwischen der
vertraglich vereinbarten Pacht in Höhe von 46.900,- DM je Monat und der tatsächlich
vereinbarten Pacht in Höhe von monatlich 25.900,- DM (Freizeitbereich 19.000,- DM,
Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich MwSt.) je Monat zu erstatten, solange
nicht durch Überdachung und Ausbau des Bereichs über den Badminton-Plätzen
zusätzlich geschaffen wurden und den Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehen:
ein Gymnastikraum mit ca. 250 qm, ein Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein
Gerätebereich mit ca. 400 qm sowie ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm;
38
39
I.3a.)
40
41
festzustellen, dass die Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der
Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins in Höhe von
25.900,- DM (Freizeitbereich 19.000,- DM, Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich
MwSt.) um 10.875,- DM im Monat zu mindern (Freizeitbereich 5.700,- DM,
Gastronomiebereich 4.500,- DM zuzüglich MwSt. 675,- DM);
42
43
I.3b.)
44
45
hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich
der Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins für den
Zeitraum November/Dezember 1996 in Höhe von 36.900,- DM je Monat um 14.175,-
DM je Monat (Freizeitbereich 9.000,- DM, Gastronomiebereich 4.500,- DM zuzüglich
anteiliger MwSt. 675,- DM) und ab dem 1.1.1997 je Monat um 17.175,- DM zu
mindern (Freizeitbereich 12.000,- DM, Gastronomiebereich 4.500,- DM zuzüglich
anteiliger MwSt. 675,- DM);
46
47
II.1a.)
48
49
hilfsweise den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 61.760,45 DM
zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 8.9.1997 zu zahlen;
50
51
II.1b.)
52
53
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von den Kosten des
Verfahrens S. Deutschland GmbH gegen den Beklagten zu 2.) - LG K. 22 0 279/96 -
in Höhe von 5.138,50 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 21.1.1997 sowie von
Gerichtskosten in Höhe von 357,50 DM freizustellen;
54
55
II.2.
56
57
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 15.101,27 DM
zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 8.9.1997 zu zahlen;
58
59
II.3.
60
61
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 7.259,01 DM zuzüglich
4 % Zinsen ab dem 8.9.1997 zu zahlen;
62
63
II.4a.)
64
65
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 80.645,79 DM zu
zahlen;
66
67
II.4b.)
68
69
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 15,5 % Zinsen
aus 60.460,96 DM ab dem 1.12.1995 zu zahlen;
70
71
II.5.
72
73
nicht hilfsweise, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.)
nach Durchführung der Arbeiten von den Forderungen der Fa. B. gemäß
74
Auftragsbestätigung vom 19.6. 1995 (Auftragsvolumen 160.484,- DM) und der Fa. s.
Sportbödensysteme GmbH gemäß Auftragsbestätigung vom 19.6.1995
(Auftragsvolumen 51.750,- DM) und der Fa. H. Lichttechnik gemäß
Auftragsbestätigung AU/9505/303/3145 vom 9.5.1995 (Auftragsvolumen 57.400,- DM
zuzüglich MwSt.) freizustellen;
75
II.6.
76
77
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Restforderung der
Fa. B. gemäß Maßgabe der Rechnung vom
78
79
22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM freizustellen;
80
81
II.7.
82
83
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung
des Ingenieurs Sch. gemäß Rechnung vom 4.5.1996 in Höhe von 7.000,- DM
zuzüglich Mehrwertsteuer freizustellen;
84
85
II.8.
86
87
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung
der Fa. I. gemäß Rechnung vom 16.12.1996 Nr. I 96-035 in Höhe von 8.932,- DM
freizustellen;
88
89
II.9a.)
90
91
hilfsweise, festzustellen, dass Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den
Beklagten für das Objekt S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997 in Höhe
von 21.356,38 DM durch Aufrechnung erloschen sind;
92
93
II.9b.)
94
95
äußerst hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 21.356,38 DM
zuzüglich 4 % Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen;
96
97
II.9c.)
98
99
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) gegenüber der Fa. L.
GmbH in Höhe von 9.429,73 DM gemäß näherer Maßgabe der Schlussrechnung der
Fa. L. vom 4.9.1996 Nr. 99413 freizustellen;
100
101
II.10.
102
103
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung
der G. gemäß Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM
freizustellen;
104
105
II.11a.)
106
107
hilfsweise, festzustellen, dass Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den
Beklagten aus dem Pachtverhältnis S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997
einschließlich in Höhe von 115.000,- DM aufgrund der durch den Beklagten zu 2.)
erklärten Aufrechnung erloschen sind;
108
109
II.11b.)
110
111
äußerst hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 115.000,- DM
zuzüglich 4 % Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen;
112
113
II.11c.)
114
115
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung
des Unternehmensberaters J. gemäß Rechnung vom 11.1.1997 in Höhe von
488.750,- DM freizustellen;
116
117
II.12a.)
118
119
hilfsweise, festzustellen, dass Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den
Beklagten aus dem Pachtverhältnis S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997
in Höhe von 6.731,64 DM aufgrund der durch den Beklagten zu 2.) erklärten
Aufrechnung erloschen sind;
120
121
II.12b.)
122
123
äußerst hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 6.731,64 DM
zuzüglich 4 % Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen;
124
125
II.13.
126
127
nicht hilfsweise, festzustellen, dass der Kläger und die Widerbeklagte zu 2.)
verpflichtet sind, die Beklagten von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Fa. M.
GmbH & Co KG im Zusammenhang mit der Errichtung des Objekts S.Straße
freizustellen;
128
129
II.14.
130
131
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Rechnung
der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM vom 17.11.1996
einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung gemäß Aufforderungsschreiben des
Rechtsanwalts M. freizustellen;
132
133
II.15.
134
135
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung
der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von
32.364,- DM freizustellen;
136
137
III. im Wege der Stufenklage
138
139
1a.)
140
141
die Widerbeklagte zu 2.), vertreten durch den Widerbeklagten zu 1.), zu verurteilen,
den Beklagten zu 2.) betreffend das Bauvorhaben S.Straße (Angebot vom
1.2.1995/Auftragserteilung vom 3.3.1995) eine prüfbare Schlussrechnung zu erteilen;
142
143
1b.)
144
145
hilfsweise, die Widerbeklagte zu 2.), vertreten durch den Widerbeklagten zu 1.), zu
verurteilen, dem Beklagten zu 2.) einen Kostenvorschuss in Höhe von 20.000,- DM
zu zahlen;
146
147
2.
148
149
die Widerbeklagte zu 2.) zu verurteilen, der Beklagten zu 1.) eine etwaige
Überzahlung zu erstatten.
150
Der Kläger hat den Hilfsantrag gemäß Ziffer II.6., den Hauptantrag gemäß Ziffer II.10
und den Antrag gemäß Ziffer II.15. anerkannt; im Übrigen haben er und die
Widerbeklagte zu 2.) beantragt,
151
die Widerklage abzuweisen.
152
Die Beklagten haben zur Pachthöhe behauptet, es sei zwischen den Parteien des
Pachtvertrages ein anderer als der im schriftlichen Vertrag festgelegte Pachtzins
vereinbart worden. Die Parteien seien wenige Tage vor der Unterzeichnung des
Pachtvertrages übereingekommen, dass für den Spielbereich eine Pacht von 19.000,-
DM und für die Gastronomie eine solche in Höhe von 6.900,- DM (inklusive MwSt.)
153
gezahlt werden sollte. Dies habe so lange gelten sollen, bis in der Halle durch
Überdachung und Ausbau des Bereichs über den Badminton-Plätzen ein zusätzlicher
Gymnastikraum mit ca. 250 qm, ein Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein sogenannter
Gerätebereich mit ca. 400 qm und ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm errichtet
worden sei. Der Kläger habe sich verpflichtet, die Differenz zur "offiziellen" Pacht an
die Beklagte zu 1.) zurückzuzahlen, wobei er sich allerdings hieran von Anfang an
nicht gehalten habe. Mit ihren Widerklageanträgen zu I.2a), 2b) haben die Beklagten
die Feststellung der von ihnen vorgetragenen mündlichen Vereinbarungen begehrt.
Zur Kündigung des Pachtvertrages haben die Beklagten die Ansicht vertreten, dass
diese nicht berechtigt sei, weil kein Zahlungsrückstand bestehe. Da die Beklagte zu 1.)
von Januar bis Oktober 1996 mehr Pacht bezahlt habe, als mündlich vereinbart,
ergebe sich wegen dieser Überzahlung ein aufrechenbarer Gegenanspruch. Dieser
Anspruch erhöhe sich noch wegen der Minderungsrechte hinsichtlich der unstreitigen
Feuchtigkeitsmängel. Darüber hinaus stünde der Beklagten zu 1.) ein Minderungsrecht
wegen der fehlenden Genehmigung der Küche zu. Dazu behauptet sie, der Kläger
habe sich verpflichtet, für die Benutzbarkeit der Küche zu sorgen. Mit den
Widerklageanträgen zu I.3a), 3b) haben die Beklagten dabei die Auffassung vertreten,
dass für die Feuchtigkeitsmängel im Spielbereich eine Minderung von 30 % und von
75 % für den Gastronomiebereich gerechtfertigt sei. Darüber hinaus haben sie die
Ansicht vertreten, dass es von Januar bis Oktober 1996 aufgrund der
Rückflussvereinbarung und den Minderungsansprüchen zu einer Überzahlung an den
Kläger gekommen sei, so dass sie mit dem Widerklageantrag zu I.1. die Verurteilung
des Klägers zur Rückzahlung von 79.950,- DM beantragt haben.
154
Mit der Widerklage haben die Beklagten ferner Gegenforderungen geltend gemacht,
die nach ihrer Auffassung die eingeforderte Pacht um ein Mehrfaches übersteigen. Sie
legen die Ziffer 3e) des notariellen Kaufvertrages dahingehend aus, dass der Kläger
verpflichtet sei, alle im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und danach bestehenden
Verbindlichkeiten gegen den Beklagten zu 2.) im Zusammenhang mit dem Neubau
des Freizeithalle zu tragen. Mit den daraus resultierenden Forderungen gegen den
Kläger haben sie primär die Aufrechnung gegen die Pachtforderungen erklärt, wobei
sie der Auffassung sind, dass das im Pachtvertrag vereinbarte Aufrechnungsverbot
gegen das AGB-Gesetz verstoße, jedenfalls aber nach § 242 BGB unwirksam sei. Der
Kläger seinerseits hat die Auffassung vertreten, er habe nach der zitierten Klausel nur
die Kosten für Bauleistungen zu tragen, die bis zum Abschluss des notariellen
Vertrages noch nicht in Rechnung gestellt worden seien. Dagegen hätten sämtliche
Bauleistungen, die in Form von Abschlagszahlungen oder Schlussrechnungen vor
dem 18.12. 1995 fakturiert waren, zu Lasten des Beklagten zu 2.) gehen sollen.
155
Unstreitig wurden von dem Baukonto des Beklagten zu 2.) bis zum 14.12.1995
B.echnungen von insgesamt 3.162.630,87 DM bezahlt (Aufstellung B VI 2). Der Kläger
seinerseits zahlte bis zum 18.12.1995 insgesamt 353.169,27 DM für das Bauvorhaben
(Aufstellung B VI 3). Darüber hinaus bezahlte er ab dem 18.12.1995 Rechnungen von
verschiedenen Firmen, die bereits vor dem 18.12.1995 fakturiert waren. Diese
Zahlungen in Höhe von mindestens 718.223,04 DM, die im Widerspruch zu seiner
Auslegung der Vertragsklausel stehen, hat der Kläger damit erklärt, er sei dazu
gezwungen gewesen, um eine Stilllegung des Baus zu verhindern.
156
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 2.) müsse ihm diese
Zahlungen erstatten, da sie im Widerspruch stünden zu der gebotenen Auslegung der
157
Klausel in Ziffer 3 e). Mit diesen Rückforderungsansprüchen hat er daher - hilfsweise -
die Aufrechnung erklärt gegenüber den Gegenforderungen des Beklagten zu 2).
Insoweit handelt es sich um die Rechnungen folgender Firmen: Firma C. vom
25.11.1995 (40.250,- DM), Firma H. vom 23.10.1995 (1.257,28 DM), Firma R. Design
(Rechnungen vom 20.10., 5.12., 12.12. und 14.12.1995, insgesamt 10.807,15 DM),
Firma Ma. vom 7.11.1995 (18.400,- DM), Firma T. (1.298,24 DM) - diese Rechnungen
sind in der Anlage B VI 3 enthalten -, Firma B. (zwei Rechnungen vom 29.11.1995 mit
einem Gesamtbetrag von 229.171,14 DM und eine Rechnung vom 19.12.1995 in Höhe
von 5.215,25 DM), Firma L. und D. vom 15.11.1995 (20.607,43 DM) - in der Anlage B
VI 4 enthalten - , Firma H. vom 24.11.1995 (33.118,85 DM), Firma W. Alarm vom
21.11.1995 (8.552,87 DM) und Architekt E. vom 20.12.1995 (20.000,- DM).
Zu den Gegenforderungen des Beklagten zu 2.), die auch Gegenstand der Widerklage
zu II. sind, haben die Beklagten folgenden Sachverhalt vorgetragen:
158
II.1.a), b) Fa. S. Deutschland GmbH
159
160
161
Die Firma S. GmbH hatte den Auftrag, 188 Stahlgarderobenschränke zu einem Preis
von 53.925,80 DM aufzustellen. Die unter dem 17.11.1995 erteilte Rechnung (B IV 5)
wurde auf Wunsch des Beklagten zu 2.) und in Abstimmung mit der Mitarbeiterin des
Klägers, Frau R., auf den Kläger umgeschrieben (B IV 8, 9). Die Beklagten
behaupten, Frau R. habe ihm gegenüber die Bezahlung zugesagt. Am 22.7.1996
schrieb der Kläger - insoweit unstreitig - an die Fa. S., dass er ihr einen Scheck über
die Rechnungssumme übermittle, "damit keine weiteren Kosten entstehen" (B IV 12).
Da trotzdem keine Zahlung erfolgte, verklagte die Fa. S. den Beklagten zu 2.), der
durch das Landgericht K. (22 0 279/96) zur Zahlung von 53.925,80 DM nebst 4 %
Zinsen seit dem 15.3.1996 verurteilt wurde.
162
163
Der Beklagte zu 2.) hält den Kläger hinsichtlich der von ihm bezahlten Hauptsumme
nebst Zinsen und seinen eigenen Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 61.760,45
DM für erstattungspflichtig (vgl. S. 48 der Klageerwiderung, Bl. 85 d. GA.). Er hat
insoweit primär gegen die Klageforderung aufgerechnet, hilfsweise Widerklage
erhoben (II 1.a) und hinsichtlich der Forderung der Fa. S. auf Erstattung ihrer
Anwaltskosten in Höhe von 5.138,50 DM (B IV 17) und von Gerichtskosten in Höhe
von 357,50 DM Freistellung verlangt (II 1.b.).
164
II.2. Innenarchitektin L.
165
166
Die Dipl.-Ing. M. L. war bis zum Oktober 1994 im Auftrag des Beklagten zu 2.) für das
Bauvorhaben tätig, wofür sie am 8.8.1994 brutto 8.666,55 DM in Rechnung stellte.
Durch Urteil des Amtsgerichts K. wurde der Beklagte zu 2.) zur Zahlung von 8.050,55
DM nebst 12,5 % Zinsen verurteilt. Die von dem Beklagten zu 2.) bezahlte
Gesamtforderung einschließlich Zinsen und Kosten beträgt 15.101,27 DM (B IV 28).
167
Der Beklagte zu 2.) hält den Kläger für erstattungspflichtig und hat insoweit primär die
Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt, hilfsweise hat er Widerklage
erhoben (II.2.).
II.3. Fa. s. Sportbödensysteme GmbH, Prozesskosten
168
169
Die Fa. s. GmbH erteilte am 13.12.1995 ihre Schlussrechnung, die einen offenen
Betrag in Höhe von 68.871,76 DM auswies (B IV 33). Am 2.2.1996 sagte der Kläger
dem Zeugen J. zu, diesen Restbetrag in drei Raten zu zahlen. Mit Schreiben vom
15.3.1996 (B IV 39) erklärte der Kläger gegenüber der Fa. s. GmbH, dass er die an
ihn ausgestellte Rechnung bezahlen werde, sobald die Stadt K. als
Erbbauberechtigte den Kaufvertrag vom 18.12.1995 genehmigt habe. Da keine
Zahlung erfolgte, erwirkte die Fa. s. GmbH im Wege einer einstweiligen Verfügung
die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Außerdem leitete sie ein
Mahnverfahren beim Amtsgericht Osnabrück gegen den Beklagten zu 2.) über den
Forderungsrest von 68.871,67 DM ein. Mitte August 1996 zahlte der Kläger. Der
Beklagte zu 2.), der für Prozess- und Anwaltskosten 7.259,01 DM gezahlt hatte (vgl.
die Aufstellung auf Seite 56 der Klageerwiderung, Bl. 53 d. GA.), hat primär die
Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt, hilfsweise hat er den
Widerklageantrag zu II.3. gestellt.
170
II.4. a, b (Fa. s. - Freistellung Baukonto; Zinsen)
171
172
Die Fa. s. GmbH hatte dem Beklagten zu 2.) am 25.11.1995 eine zweite Teilrechnung
über 80.645,79 DM erteilt, die zunächst nicht bezahlt werden konnte, weil das
Baukonto nur noch ein Guthaben von 20.184,83 DM aufwies. Aus diesem Anlass
fand bei der Stadtsparkasse K. am 30.11.1995 ein Gespräch zwischen dem Kläger,
dem Beklagten zu 2.) und dem Kreditsachbearbeiter K. statt. Nachdem der Kläger auf
der Rechnung vermerkt hatte: "Abdeckung ggf. zu Lasten H.P. Kr." (B IV 51), wurde
die Rechnung bezahlt, wobei ein Sollsaldo von 60.460,96 DM entstand, der mit 15,5
% verzinst wurde. Der Beklagte zu 2.) behauptet, der Kläger habe sich ihm
gegenüber verpflichtet, ihn von der zweiten Teilrechnung freizustellen. Nach seiner
Meinung muss der Kläger ihm deshalb auch den Zinsschaden ersetzen. Gegenüber
der Klageforderung hat er die Aufrechnung mit einem Anspruch über 80.645,79 DM
erklärt; hilfsweise begehrt er mit der Widerklage Zahlung (II.4.a). Den Zinsschaden
macht er mit dem Antrag zu II.4.b. geltend.
173
II.5. Aufträge zur Erweiterung des Squash-Courts
174
175
Von den acht Squash-Plätzen wurden drei multifunktionell eingerichtet, d.h. die
Courtwände lassen sich verschieben, so dass andere Sportarten (z.B. Hallenfußball)
in der vergrößerten Halle betrieben werden können. Der Beklagte zu 2.) plante,
weitere Squash-Plätze zu solchen multifuktionellen Plätzen umzugestalten, wenn
eine von dem Wirtschaftsberater J. für die bisherige Einrichtung erstellte
Umsatzprognose zutreffen sollte. Demgemäß wurden die entsprechenden Aufträge
176
an die Firmen B. (Schiebewände), s. (Sportböden) und H. Lichttechnik GmbH
vergeben, jedoch unter die Bedingung gestellt, dass die Umsatzprognose eintrete.
Das Auftragsvolumen beträgt bei der Fa. B. 160.484,- DM, bei der Fa. s. 51.750,- DM
und bei der Fa. H. GmbH 57.400,- DM. Mit dem Widerklageantrag zu II.5. hat der
Beklagte zu 2.) geltend gemacht, dass der Kläger ihn von diesen Kosten freizustellen
habe, wobei er behauptet hat, dass die Umsatzprognose, von der die
Auftragserteilung abhängig gemacht worden sei, sich bewahrheitet habe.
177
II.6. (Fa. B.)
178
179
Die Fa. B. war mit der Lieferung und Montage der Squash-Halle zu einem Festpreis
von 1,2 Mio. DM beauftragt. Nach ihrer Schlussrechnung vom 22.11.1996 war noch
ein Betrag von 252.383,60 DM offen (B IV 56). In dieser Höhe hat der Beklagte zu 2.)
ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung geltend gemacht und
hilfsweise den Klageantrag zu II.6. gestellt. Den Hilfswiderklageantrag hat der Kläger
mit Schriftsatz vom 9.10.1997 anerkannt.
180
II.7. (Ingenieur Sch.)
181
182
Der mit der Planung der Installationen beauftragte Dipl.-Ing. Sch. machte in seiner
Schlussrechnung vom 4.5.1996 noch eine Restforderung von 7.000,- DM (netto)
geltend (B IV 61). Mit seinem Widerklageantrag zu II.7. hat der Beklagte zu 2.) die
Freistellung von dieser Verbindlichkeit verlangt. Der Kläger hat sich demgegenüber
auf Erfüllung berufen, wobei er ein Schreiben von Herrn Sch. vorgelegt hat, in dem es
heißt, dass "alle Forderungen in Bezug auf Kosten für Planungsarbeiten der
Haustechnik" in dem Bauvorhaben S.Straße "ausgeglichen sind". Der Beklagte zu 2.)
hat dies bestritten.
183
II.8. (Fa. I.)
184
185
Zur Eröffnung der Squash-Halle waren die Bodenbelagsarbeiten noch nicht fertig
gestellt. Der Beklagte zu 2.) beauftragte daher die Fa. I. Teppich- und Tapetenmarkt
mit der Verlegung von 280 qm Teppichbodenfliesen, für die ihm am 16.12.1996 brutto
8.932,- DM in Rechnung gestellt wurden. Insoweit hat er sich auf ein
Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung berufen und den
Widerklageantrag zu II.8 auf Freistellung gestellt.
186
II.9a), b), c) (Fa. L.)
187
188
Die Fa. L. GmbH war mit der Durchführung der Elektroinstallationsarbeiten in der
Squash-Halle beauftragt. Nach zwei A-konto-Zahlungen zahlte der Beklagte zu 2.)
189
am 4.10.1995 weitere 21.356,38 DM, wobei er behauptet hat, es habe sich um ein
Büroversehen gehandelt, da man ein Aufmass als Abschlagsforderung gewertet
habe. Dieser Betrag sei mit den weiteren, vom Kläger geleisteten Zahlungen von der
Fa. L. in ihrer Schlussrechnung verrechnet worden. Der Beklagte zu 2.) hat die
Auffassung vertreten, der Kläger müsse ihm die irrtümliche Zahlung vom 4.10.1995
nach Bereicherungsrecht erstatten. Er hat daher mit dieser Forderung gegenüber der
Klageforderung die Aufrechnung erklärt und den Anspruch hilfsweise mit dem
Widerklageantrag zu II.9a) und II.9b.) geltend gemacht.
190
In ihrer Schlussrechnung vom 4.9.1996 forderte die Fa. L. einen Restbetrag von
9.429,73 DM. Der Beklagte zu 2.) hat insoweit mit dem Widerklageantrag zu II.9c.)
Freistellung verlangt; der Kläger hat dagegen behauptet, die Schlussrechnung sei
bezahlt.
191
II.10. (G.)
192
193
Wegen einer Stromrechnung der G. K. vom 13.12.1996 in Höhe von 1.644,90 DM hat
der Beklagte zu 2.) mit dem Widerklageantrag zu II.10. Freistellung verlangt; der
Kläger hat diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 9.10.1997 anerkannt hat.
194
II.11. a), b) (J.)
195
196
Der Beklagte zu 2.) wurde bei dem Wiederaufbau der Freizeithalle von dem Zeugen
J. beraten, der als Unternehmensberater spezialisiert ist auf Standortanalysen und
Wirtschaftlichkeitsberechnungen von Sport- und Freizeitanlagen. Über seine
Tätigkeiten wurde ein Vertrag abgeschlossen (B IV 68); in seiner Schlussrechnung (B
IV 69) forderte J. 557.750,- DM von dem Beklagten zu 2.). Dieser behauptet, dass der
Zeuge J. im weiten Umfang auch architektonische Leistungen erbracht habe, weil der
von dem Kläger vorgeschlagene Architekt M. keine Erfahrungen mit der Planung
solcher Anlagen gehabt habe. Der Beklagte zu 2.) hat in Höhe von 115.000,- DM
gegen die Pachtforderungen für März bis August 1997 aufgerechnet und hilfsweise
Widerklage auf Zahlung erhoben (II.11.b). Hinsichtlich des noch offenen Honorarteils
(488.750,- DM) hat er den Kläger auf Freistellung verklagt (II.11.c).
197
II.12. a), b) (Fa. Hö.)
198
199
Die Firma Getränkeschankanlagen Hö. installierte in der Freizeitanlage eine
Thekenanlage, für die sie mit Rechnung vom 24.11.1995 insgesamt 33.118,85 DM
verlangte. Der Beklagte zu 2.) reichte die Rechnung an den Kläger weiter, der aber
keine Regulierung vornahm. Daraufhin leitete die Fa. Hö. ein gerichtliches
Mahnverfahren ein. Nachdem der Beklagte u 2.) seinen Freistellungsanspruch an die
Fa. Hö. teilweise abgetreten hatte, zahlte der Kläger im Oktober 1996 die Rechnung.
Mit den von der Fa. Hö. abgerechneten Prozesskosten und Zinsen in Höhe von
200
6.731,64 DM (B IV 78) hat der Beklagte zu 2.) die Aufrechnung erklärt, hilfsweise hat
er die Widerklageanträge zu II.12a) und b) gestellt.
II.13 (Ansprüche der M. GmbH & Co. KG)
201
202
Die Firma M. GmbH & Co. KG betreibt auf einem gepachteten Grundstück in
unmittelbarer Nachbarschaft der Squash-Halle ein Im- und Exportunternehmen für
Südfrüchte. Sie macht geltend, im Rahmen der Abbruch- und Neubauarbeiten an der
Halle sei ihr Betriebsgebäude beschädigt worden. Zur Klärung dieser Frage hat sie
ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht K. - 22 OH 14/96 - gegen
die Beklagte zu 1.) und den Architekten Lutwin M. eingeleitet. Der daraufhin
beauftragte Sachverständige Rittmeier stellte in seinem Gutachten fest, dass die
festgestellten Schäden durch den Bau der Squash-Halle verursacht wurden. Die Fa.
M. verlangt von der Beklagten zu 1.) einen Kostenvorschuss zur Beseitigung der
Schäden in Höhe von 50.000,- DM. Mit dem Widerklageantrag zu II.13. haben die
Beklagten einen entsprechenden Freistellungsanspruch gegen den Kläger und die
Widerbeklagte zu 2.) geltend gemacht, wobei sie behauptet haben, diese habe im
Rahmen der Neuerrichtung der Freizeitsportanlage die Erd- und Fundamentarbeiten
durchgeführt und sei daher für die Schäden verantwortlich.
203
II.14. Fa. M.
204
205
Die Fa. M. musste eine Tür zum Aerobicraum nachschleifen, wofür sie am
17.11.1996 insgesamt 404,09 DM berechnete (B IV 82). Der Beklagte zu 2.) hat mit
dem Widerklageantrag zu II.14 die Freistellung von dieser Verbindlichkeit verlangt,
wobei er geltend gemacht hat, die Arbeiten seien erforderlich geworden, weil das
Gewerk des TrockenB.s sich gesetzt habe. In einem Mahnschreiben des
Rechtsanwalts M. wurden dem Beklagten zu 2.) darüber hinaus Anwaltskosten von
66,13 DM in Rechnung gestellt, von denen er ebenfalls Freistellung verlangt hat.
206
II.15. Stadt K., Bauaufsichtsamt
207
208
Mit seinem Widerklageantrag zu II.15. hat der Beklagte zu 2.) vom Kläger die
Freistellung von einem Bescheid der Stadt K. vom 23.11.1995 verlangt, in dem für die
Baugenehmigung Verwaltungsgebühren in Höhe von 32.364,- DM festgesetzt
wurden (B IV 83).
209
III. Drittwiderklage gegen die Widerbeklagte zu 2.)
210
211
Der Beklagte zu 2.) hatte die Widerbeklagte zu 2.) mit der Durchführung der Erd- und
Betonarbeiten zur Errichtung der Squash-Halle beauftragt. Mit der Drittwiderklage hat
er - im Wege der Stufenklage - eine ordnungsgemäße Abrechnung dieser Arbeiten
verlangt. Dabei hat er die Auffassung vertreten, dass aufgrund der bisher geleisteten
212
Abschlagszahlungen eine Überzahlung eingetreten sei.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12.5. 1998 hat der Beklagte zu 2.)
gegenüber dem Kläger den Kaufvertrag des Notars Dr. E. vom 18.12.1995 wegen
arglistiger Täuschung angefochten. In demselben Schreiben haben die Beklagten
auch die Anfechtung des Pachtvertrages vom 12.12.1995 erklärt. Als Grund für die
Anfechtung des notariellen Vertrages hat der Beklagte zu 2.) angegeben, dass er
aufgrund der Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht K.
erfahren habe, dass der Kläger schon beim Abschluss dieses Vertrages nicht
vorgehabt habe, diesen so zu erfüllen wie vereinbart. Wenn ihm bekannt gewesen
wäre, dass der Kläger Rechnungen aus der Zeit vor dem 18. 12.1995 und z.B. die
Kosten des Herrn J. nicht habe übernehmen wollen, dann hätte er den Vertrag nicht
abgeschlossen. Zur Begründung der Anfechtung des Pachtvertrages wegen arglistiger
Täuschung haben die Beklagten u.a. ausgeführt, dass sie in dem jetzigen Prozess
erfahren hätten, dass der Kläger von Anfang nicht vorgehabt habe, den
Ausbauzustand im Bereich der Badminton-Plätze so herzustellen, wie dies mündlich
besprochen worden sei. Wegen der Einzelheiten dieser Anfechtungserklärungen wird
auf das Schreiben vom 12. 5.1998, Bl. 376 ff. d. GA., Bezug genommen.
213
Mit Urteil vom 19.5.1998 hat das Landgericht der Räumungsklage stattgegeben und
die Beklagten teilweise zur Zahlung der rückständigen Pacht verurteilt. Außerdem hat
die Kammer der Widerklage teilweise entsprochen. Dabei hat das Landgericht wie
folgt tenoriert:
214
1. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, an den Kläger die Räumlichkeiten der
Freizeitsportanlage des Objektes in der S.Straße 5, .... K., bestehend aus den
Räumlichkeiten im Erdgeschoss, 8 Squash-Hallen, 8 Badmintonplätzen, 1 Shop, 1
Gastronomie mit Kühlraum, 1 Küche und Technik, sowie den Räumlichkeiten im 1.
Obergeschoss, bestehend aus Umkleiden, Sauna, Ruheraum, WC's, 2 Büros, 1
Gymnastikraum und Technik sowie die zum Objekt gehörenden Parkplatzflächen
und sämtliches zu der verpachteten Freizeitsportanlage gehörende Inventar (50
Stühle - Gastronomie -, 20 Tische - Gastronomie -, 20 Barhocker - Gastronomie -, 3
Stehtische - Gastronomie - , Kommunikationsanlage - Gastronomie - , Mikrofon
und Lautsprecher, Bänke Umkleideräume - fest installiert -, 188
Garderobenschränke -, 50 Wertfächer, 254 Perlon-Armbänder für Schlüsselbox,
Theke, Schanksäule, komplette Schankanlage, Würfeleisbereiter, 6 Stück
Unterschränke, 1 Stück Dampfbad komplett und 1 Stück Trockensauna komplett)
herauszugeben.
215
1. Die Beklagte zu 1.) wird uneingeschränkt, der Beklagte zu 2.) Zug um Zug gegen
Freistellung von der Restforderung der Fa. B. nach Maßgabe der Rechnung vom
22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM, Freistellung gegenüber der
Fa. L. GmbH in Höhe von 9.429,73 DM gemäß der Schlussrechnung der Fa. L.
vom 4.9.1996, Nr. 99413, Freistellung von der Forderung der GWE gemäß
Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM, Freistellung
von der Rechnung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM
216
und Freistellung von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß
Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von 32.364,- DM, verurteilt, an den Kläger
70.933,45 DM nebst 9,75 % Zinsen aus 33.833,55 DM seit dem 1.2.1997 bis zum
28.2.1997 und aus 70.933,45 DM seit dem 1.3.1997 zu zahlen.
1. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
217
218
Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht den Kläger verurteilt:
219
1. den Beklagten zu 2.) von der Restforderung der Fa. B. nach Maßgabe der
Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM freizustellen;
220
1. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. L. GmbH in Höhe von 9.429,73
DM gemäß deren Schlussrechnung vom 4.9.1996 Nr. 99413 freizustellen;
221
1. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der G. gemäß Rechnung vom 13.12.1996
Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM freizustellen;
222
1. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in
Höhe von 404,09 DM freizustellen;
223
1. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß
Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von 32.364,- DM freizustellen.
224
225
Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass
226
1. die Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der Freizeitsportanlage
S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins in Höhe von 46.900,- DM
227
(Freitzeitbereich 40.000,- DM, Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich MwSt.)
für die Zeit vom 1.3.1997 bis 22.5.1997 um 8.000,- DM im Monat (für den
Freizeitbereich) zu mindern.
1. der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) von etwaigen
Schadensersatzansprüchen der M. GmbH & Co KG im Zusammenhang mit der
Errichtung des Objektes S.Straße freizustellen.
228
229
230
Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der
landgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 19.5.
1998 (Bl. 385 ff. d. GA.) Bezug genommen.
231
Die Beklagten haben gegen das ihnen am 27.5.1998 zugestellte Urteil mit einem am
8.6.1998 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufung ist mit
Schriftsatz vom 23.6. 1998, eingegangen am selben Tage, begründet worden.
232
In der Berufungsbegründung vertreten die Beklagten die Auffassung, eine wirksame
Kündigung liege schon deswegen nicht vor, weil der Pachtvertrag und der notarielle
Übertragungsvertrag wirksam angefochten worden seien. Der Kläger betreibe eine
vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, indem er seine Freistellungsverpflichtung
gegenüber dem Beklagten zu 2.) nicht erfülle, gleichzeitig aber wegen angeblichen
Pachtrückstandes gegenüber der Beklagten zu 1.) den Pachtvertrag kündige. Der
Kläger habe von Anfang an vorgehabt, die Beklagten zu schädigen. Ihm sei klar
gewesen, dass die Beklagte zu 1.) in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde,
wenn er gegenüber dem Beklagten zu 2.) die Freistellungsverpflichtung nicht erfülle.
Der Beklagte zu 2.) habe im Falle der Inanspruchnahme durch beteiligte Handwerker
und Unternehmen nur die Möglichkeit gehabt, diese aus den Einkünften der Beklagten
zu 1.) zu befriedigen. Der Kläger habe es daher in der Hand gehabt, entweder die
Beklagte zu 1.) oder deren Alleingesellschafter, den Beklagten zu 2.), wirtschaftlich
"verhungern" zu lassen. Das dem Beklagten zu 2.) zustehende Zurückbehaltungsrecht
müsse auch zugunsten der Beklagten zu 1.) wirken; dies ergebe sich aus § 425 Abs. 1
BGB, zumindest aber aus dem Verbot einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.
233
Über die Anfechtungserklärungen hinaus machen die Beklagten mit der Berufung
geltend, dass der Kläger sie auch sonst arglistig getäuscht habe. Dazu tragen sie vor:
In der Bauphase habe der Kläger eine Art "Kosten-Kontroll-Funktion" ausgeübt. Er
habe aufgrund der ihm eingeräumten Vertrauensstellung sich und seine Firma vom
Baukonto bedient, ohne bislang jemals korrekt Rechenschaft abzulegen. Man könne
"daran fühlen", dass er die Kosten anderer Objekte, seien es nun die des erst zu einem
Bruchteil vermarkteten Golfplatzes in F., seien es irgendwelche anderen Objekte,
teilweise zu Lasten des Baukontos des Beklagten zu 2.) ausgeglichen habe. Der
Kläger habe ursprünglich angegeben, er werde die Halle für 2,8 Mio. DM fertigstellen,
er habe schließlich eine eigene Firma und könne billiger bauen. Die Widerbeklagte zu
234
2.), deren Geschäftsführer der Kläger sei, weigere sich jetzt aus durchsichtigen
Gründen abzurechnen. Der Kläger habe seine Position, die ihm ein ungehindertes
"Schalten und Walten" für den vertrauensseligen Beklagten zu 2.) ermöglicht habe,
ausgenutzt, sich die Freizeitanlage anzueignen; durch massloses Überziehen des ihm
bekannten Finanzierungsrahmens habe er den Beklagten zu 2.) in eine solche
wirtschaftliche Notlage gebracht, dass er habe verkaufen müssen.
Im Übrigen vertieft die Berufung den Sachvortrag der Beklagten zu den
Einzelpositionen ihrer Widerklage; insoweit wird auf die Berufungsbegründung vom
23.6.1998 (Bl. 637 ff. d. GA.) Bezug genommen.
235
Schließlich haben die Beklagten mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom
3.12.1998 die beiden Verträge vom 18.12.1995 erneut wegen arglistiger Täuschung
angefochten (Bl. 860 d. GA.), wobei sie behaupten, es sei unter der Regie des Klägers
zu umfangreichen Doppel- und Falschabrechnungen während der Bauphase
gekommen. Dazu tragen sie im Wesentlichen vor: Gegenüber dem Angebot der
Widerbeklagten zu 2.) vom 1.2.1995 über 268.299,60 DM seien tatsächlich - auf
Veranlassung des Klägers - insgesamt 549.667,01 DM vom Baukonto an die
Widerbeklagte zu 2.) gezahlt worden, obwohl die Halle genauso errichtet worden sei
wie ursprünglich geplant. In der Schlussrechnung der mit dem Kläger eng
verbundenen Fa. B. vom 22. 11.1996 sei das Mauerwerk für zwei Giebelwände
abgerechnet worden, obwohl diese Arbeiten nicht durchgeführt worden seien. Die von
dem Kläger direkt beauftragte Fa. Stuck-Ma. habe einen Teil der unter Pos. 3. der im
Angebot der Fa. B. angebotenen Innenwände erstellt und nochmals vom Beklagten zu
2.) bezahlt bekommen. Schließlich sei die Giebelwand in der 9. Abschlagsrechnung
der Widerbeklagten zu 2.) abgerechnet worden. In der Auftragsbestätigung der Fa. B.
vom 30.8.1994 seien unter der Pos. 9. Kunststofffenster in einer Höhe von 6 m
angeboten worden, tatsächlich seien aber nur solche von ca. 1,20 m eingebaut
worden.
236
Zuletzt haben die Beklagten mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom
21.9.1999 die Anfechtung der beiden Verträge vom 18.12.1995 erklärt, wobei sie
vortragen, der Kläger habe sie mit der falschen Begründung zum Abschluss des
notariellen Übertragungsvertrages und des Pachtvertrages bestimmt, dass aufgrund
einer nachträglichen Erweiterung des Bauvorhabens Mehrkosten entstanden seien,
während er mit Schriftsatz vom 9.9.1999 erstmals eingeräumt habe, dass die Halle so
gebaut worden sei wie von Anfang an geplant; lediglich die Baugenehmigung sei in
zwei Stufen beantragt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser
Anfechtungserklärungen wird auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der
Beklagten vom 21.9.1999, Bl. 1310 ff. d. GA. Bezug genommen.
237
Die Beklagten beantragen,
238
239
240
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt nach den
erstinstanzlichen Schlussanträgen beider Beklagter gegen den Kläger und die
Widerbeklagte zur Klage und Widerklage zu erkennen;
241
242
243
hilfsweise,
244
245
246
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des zu Grunde liegenden
Verfahrens die Sache an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung zurückzuverweisen.
247
Darüber hinaus beantragen sie,
248
249
250
bei einem eventuell zu Lasten der Beklagten ergehenden Urteil, insbesondere
Räumungsurteil, die Abwendung der Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung,
hilfsweise durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung
des Gläubigers zu gestatten.
251
Der Kläger und die Widerbeklagte zu 1.) beantragen,
252
253
254
die Berufung zurückzuweisen.
255
Der Kläger hält die von den Beklagten erklärten Anfechtungen für nicht begründet. Er
trägt vor: Wenn die Parteien unterschiedlicher Auffassung über die Auslegung der
Freistellungsvereinbarung seien, dann begründe dies keinen Anfechtungstatbestand.
Trotz seiner gegenteiligen Auffassung sei er aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen
gewesen, Rechnungen aus der Zeit vor dem 18. 12.1995 zu begleichen, nachdem der
Versuch gescheitert sei, Zahlungen über das Baukonto zu erreichen. Die Vorwürfe
einer Veruntreuung des Baukontos seien haltlos. Eine "Kostenkontrollfunktion" habe er
nicht ausgeübt; er habe nicht einmal eine Kontovollmacht gehabt. Er habe auch nie
behauptet, die Halle für 2,8 Mio. DM zur Verfügung stellen zu können. Die
Kostensteigerung sei dadurch verursacht, dass der Beklagte zu 2.) 50 % der Halle,
nämlich die Fläche im Bereich der Squash-Plätze habe tiefer legen wollen, um nach
oben hin Platz zu gewinnen. Mit dem angeblich zugesagten Ausbau oberhalb der
Badmintonplätze habe dies nichts zu tun. Dies sei weder abgesprochen gewesen
noch habe es die angebliche Rückflussvereinbarung gegeben.
256
Es sei unsinnig, wenn behauptet werde, er wolle die Beklagten in den Ruin treiben.
Seine eigenen Verluste seien derart hoch, dass dies schon deswegen abwegig sei.
Vom 1.11.1996 bis zum 30.6.1998 seien Pachtrückstände von 918.000,- DM
257
aufgelaufen. Hinzu kämen Fertigstellungskosten von bislang ca. 1,6 Mio. DM, die er
aufgrund der umstrittenen Klausel übernommen habe. Der Beklagte zu 2.) wolle den
Prozess nur verzögern, um sich an der einbehaltenen Pacht zu bereichern; er habe
keine Absicht, die Verträge vom 18.12.1995 rückgängig zu machen, weil er dafür keine
Finanzierung bekomme.
Der Kläger hat mit Schreiben an die Beklagte zu 1.) vom 8.9.1998 erneut die fristlose
Kündigung des Pachtvertrages ausgesprochen, wobei er zur Begründung ausgeführt
hat, dass die Beklagten selbst bei einer Minderung von 20 % mit 720.000,- DM in
Rückstand geraten seien (Bl. 776 d. GA.). Darüber hinaus hat er in der
Berufungserwiderung erklärt, dass er hilfsweise seinen Zahlungsanspruch auch auf
die nicht gezahlten Pachtzinsraten für den Zeitraum März 1997 bis September 1998
stützen wolle.
258
Der Kläger vertieft darüber hinaus seinen Sachvortrag zu den Einzelpositionen der
Widerklage; insoweit wird auf die Berufungserwiderung vom 15.9.1998 Bezug
genommen (Bl. 737 ff. d. GA.).
259
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 15.12.1998 (Bl.
897 ff. d. GA.), vom 18.2.1999 (Bl. 944 ff. d. GA.) und vom 12.5.1999 (Bl. 981 d. GA.)
durch Vernehmung der Zeugen Dr. E., Re., K., M., R., Höper, E., J., S. und P. M..
Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom
22.6.1999 (Bl. 1044 - 1060) und vom 5. 8.1999 (Bl. 1172 - 1198 d. GA.) verwiesen. Die
Richter P., B. und D. sind schriftlich befragt worden; ihre Antworten befinden sich in
den Schreiben vom 27.5.1999 (Bl. 989 ff. d. GA.), vom 7.6.1999 (Bl. 995 d. GA.) und
vom 9.6.1999 (Bl. 1004 d. GA.).
260
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den
Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
261
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
262
Die formell unbedenklich zulässige Berufung führt in der Sache zur teilweisen
Abänderung des angefochtenen Urteiles.
263
Die Herausgabeklage des Klägers gegen die Beklagte zu 1.) ist begründet. Der Kläger
hat den Pachtvertrag mit Schreiben vom 8.9.1998 wirksam gekündigt, so dass die
Beklagte zu 1.) nach §§ 581 Abs. 1, 556 Abs. 1 BGB zur Räumung des Pachtobjektes
verpflichtet ist. Darüber hinaus steht dem Kläger aufgrund des Pachtvertrages eine
Pachtforderung in Höhe von mindestens 70.933,45 DM gegen die Beklagten als
Gesamtschuldner zu, beim Beklagten zu 2.) jedoch nur Zug um Zug gegen Erfüllung
mehrerer Freistellungsansprüche. Über die von dem Landgericht zuerkannten
Gegenansprüche hinaus ist der Kläger verpflichtet, dem Beklagten zu 2.) die Kosten für
188 Stahlschränke der Fa. S. Deutschland GmbH in Höhe von insgesamt 61.760,45
DM einschließlich der Prozesskosten zu ersetzen (Widerklage zu II.1.a), b)). Aufgrund
der primär erklärten Aufrechnung führt dies aber zusammen mit den gegenüber dem
landgerichtlichen Urteil höher zu bemessenden Minderungsansprüchen nur dazu,
dass sich der Zinsanspruch des Klägers aus der Hauptforderung zu Gunsten der
Beklagten verändert. Außerdem hat der Beklagte zu 2.) einen Anspruch auf
Freistellung von den Verbindlichkeiten auf dem Baukonto der Stadtsparkasse K.,
soweit sie durch eine Zahlung an die Fa. s.. GmbH verursacht worden sind. Hierbei
264
geht es um einen Betrag von 60.460,94 DM nebst Zinsen, der im Wege der Widerklage
zu einer entsprechenden Verurteilung des Klägers führt. Darüber hinaus kann der
Beklagte zu 2.) die Freistellung von den Prozesskosten verlangen, die ihm durch die
Inanspruchnahme durch die Fa. S. GmbH entstanden sind (5.138,50 DM). Im Übrigen
bleibt die Widerklage ohne Erfolg.
Im Einzelnen gilt folgendes:
265
I.
266
Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von rückständiger Pacht in Höhe von
70.933,45 DM, so dass die Berufung gegen die Verurteilung durch das Landgericht (im
Urteilstenor unter 1b) bis auf eine Korrektur bei den Zinsen ohne Erfolg bleibt.
267
Die von den Beklagten erklärten Anfechtungen des notariellen Kaufvertrages und des
Pachtvertrages sind unwirksam. Soweit die Beklagte zu 1.) zur Minderung der Pacht
berechtigt ist, führt dies zwar zu einer Unterschreitung des vom Landgericht
ausgeurteilten Betrages. Dennoch ist es nicht erforderlich, den Zahlungstitel zu
reduzieren, da sich über den ursprünglich eingeklagten Zeitraum hinaus das Pachtsoll
weiter erhöht hat. Der Kläger hat sich zur Begründung seiner Zahlungsklage hilfsweise
auf die nach Februar 1996 eingetretenen Pachtrückstände berufen, so dass sich der
Streitgegenstand entsprechend erweitert hat.
268
1. Die Beklagten sind gegenüber dem Kläger verpflichtet, die bis zum
Kündigungszeitpunkt (8.9.1998) aufgelaufenen Pachtrückstände zu zahlen. Die von
ihnen mit Schreiben vom 12.5.1998 und mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten
vom 3.12.1998 bzw. 21.9.1999 erklärten Anfechtungen des Kaufvertrages und des
Pachtvertrages wegen arglistiger Täuschung stehen dem nicht entgegen. Die geltend
gemachten Anfechtungstatbestände sind teilweise nicht schlüssig dargelegt, teilweise
nicht bewiesen.
269
a. Es kann dahinstehen, ob die Gründe, die in dem Schreiben vom 12.5.1998
aufgeführt worden sind, eine Anfechtung des notariellen Kaufvertrages nach § 123
BGB rechtfertigen könnten. Der Beklagte zu 2.) wirft dem Kläger die Täuschung über
eine innere Tatsache vor. Er soll, obwohl er die Freistellungsregelung in Ziffer 3e)
genauso verstanden habe wie der Beklagte zu 2.), von Anfang an nicht vorgehabt
haben, sich vertragsgerecht zu verhalten. Ob eine solche Täuschung über die fehlende
Erfüllungsbereitschaft einen Anfechtungsgrund nach § 123 BGB schafft oder lediglich
die Möglichkeit zur Klage auf Einhaltung der Vereinbarungen besteht, ist fraglich (für
eine Anfechtbarkeit Staudinger-Dilcher, 12. Bearb. 1980, Rdn. 5 zu § 123 BGB;
Palandt-Heinrichs, 58. Aufl. 1999, Rdn. 3 zu § 123 BGB). Für den Standpunkt der
Beklagten spricht darüber hinaus der Leitsatz einer Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 28.10.1955 (LM Nr. 12 zu § 123 BGB). Letztlich braucht diese
Rechtsfrage nicht beantwortet zu werden, da schon nicht feststeht, dass der Kläger von
Anfang an nicht erfüllungsbereit war.
270
Soweit die Beklagten behauptet haben, der Kläger habe in der mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht K. am 21.2.1998 ausdrücklich erklärt, er habe von
Anfang an nicht vorgehabt, die Freistellungsvereinbarung zu erfüllen, haben sie den
dafür erforderlichen Beweis nicht erbracht. Nach dem Ergebnis der vom Senat
durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger sich nicht in dieser Weise
271
geäußert hat. Die vom Senat dazu eingeholten schriftlichen Aussagen der beteiligten
Richter P., B. und D. haben diese Behauptung nicht bestätigt. Die Richter P. und B.
haben es ausgeschlossen, dass sich der Kläger in diesem Sinne geäußert habe. Der
Richter D. hat in seiner Aussage, die in der mündlichen Verhandlung vom 5.10.1999
verlesen wurde, angegeben, dass er sich an eine solche Erklärung des Klägers nicht
erinnern könne. Letztlich war auch die Aussage des Zeugen Re., der die Beklagten in
der ersten Instanz vertreten hat, nicht ergiebig. Denn der Zeuge hat in seiner Aussage
erklärt, dass der Kläger sich in dieser Weise nicht geäussert habe. Richtig sei zwar,
dass der Kläger in der Verhandlung die Auffassung vertreten habe, dass er
Rechnungen, die vor dem 18.12.1995 fakturiert waren, nicht bezahlen müsse. Ein
Geständnis des Klägers, von Anfang an nicht erfüllungsbereit gewesen zu sein, hat der
Zeuge dagegen nicht bestätigt. Die Vernehmung des gegenbeweislich benannten
Zeugen Rechtsanwalt Bu., der die Klägerseite vertreten hatte, war bei diesem
negativen Beweisergebnis nicht mehr erforderlich.
Der Senat ist auch nicht gehalten, die schriftlich befragten Zeugen P., B. und D.
persönlich anzuhören. Die Beklagten haben dies zwar angeregt, jedoch nicht förmlich
beantragt. Für die Anhörung besteht kein Anlass, da alle Zeugen zu der Beweisfrage
übereinstimmend ausgesagt haben, die richterlichen Aussagen also in
Übereinstimmung stehen mit den Bekundungen des Prozessbevollmächtigten der
Beklagte in der ersten Instanz (Rechtsanwalt Re.). Dies gilt auch für die Aussage des
Richters B., der entgegen der Auffassung der Beklagten ihren Standpunkt nicht
bestätigt hat, wie sich aus dem Inhalt seines Schreibens eindeutig ergibt.
272
Der Schluss auf die innere Tatsache (fehlende Erfüllungsbereitschaft bei
Vertragsabschluss) ist im vorliegenden Fall auch nicht aufgrund eines
Indizienbeweises möglich.
273
Die Beklagten wollen diesen Beweis durch einen doppelten Gedankenschluss
erbringen. Sie wollen den Nachweis führen, dass der Kläger bei Vertragsschluss der
Auffassung war, dass das Rechnungsdatum für die Verbindlichkeiten nicht maßgeblich
war, und sie wollen sodann aus seinem späteren Verhalten den Schluss ziehen, dass
der Kläger damals nicht erfüllungsbereit war. Diese Argumentationskette ist aber nicht
zwingend.
274
Richtig ist allerdings, dass der Kläger im vorliegenden Prozess den Standpunkt vertritt,
dass der Zeitpunkt der Rechnungstellung für den Umfang seiner
Freistellungsverpflichtung von entscheidender Bedeutung sei. Zutreffend ist auch,
dass das Bestreiten des Klägers insofern widersprüchlich ist, als er selbst in einem
beträchtlichen Umfang Rechnungen, die vor dem 18.12.1995 fakturiert waren, bezahlt
hat (insgesamt: 718.223,04 DM). Auf diesen Widerspruch hat schon das Landgericht
bei der Auslegung der Klausel zu Recht hingewiesen. Zwingend folgt daraus aber
noch nicht, dass der Kläger demgemäss auch die Klausel so wie der Beklagte zu 2.)
verstanden hat. Es kann für ihn gewichtige Gründe gegeben haben, diese
Rechnungen über das - aus seiner Sicht - geschuldete Soll hinaus zu erfüllen. Selbst
wenn die Gläubiger nicht damit gedroht haben sollten, die Inbetriebnahme der Halle zu
verhindern, können sonstige Gründe dafür maßgeblich gewesen sein (z.B. die
Aufrechterhaltung von Geschäftskontakten). Sehr viel näher als die Sachdarstellung
der Beklagten liegt es, dass der Kläger sich über die exakte Bedeutung der vom
Beklagten zu 2.) vorformulierten Klausel keine weiteren Gedanken gemacht und er
einen für ihn günstigen Standpunkt erst eingenommen hat, als die Höhe der zu
275
übernehmenden Verbindlichkeiten immer mehr anstieg.
Letztlich kann aber auch dies offen bleiben. Denn das Verhalten des Klägers zeigt
gerade nicht die fehlende Erfüllungsbereitschaft zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses, da er solche Rechnungen entgegen dem jetzt vertretenen
Rechtsstandpunkt in einer beträchtlichen Größenordnung erfüllt hat (nach einer
Aufstellung in dem landgerichtlichen Urteil - Seite 56 d. UA. - in Höhe von 718.223,04
DM). Es lässt sich folglich nicht feststellen, dass der Kläger bei
Vertragsunterzeichnung die Absicht hatte, Rechnungen, die vor dem 18.12.1995
fakturiert waren, nicht zu begleichen.
276
An diesem Beweisergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass der Richter B. in
seiner schriftlichen Aussage mitgeteilt hat, der Kläger habe eingeräumt, er habe
bewusst eine öffentlich-rechtliche Forderung nicht bezahlt in der Hoffnung, dass die
Beklagte zu 1.) dann zur Räumung der Halle gezwungen würde. Selbst wenn es sich
dabei um die Gebühren für die Baugenehmigung gehandelt habe sollte und selbst
wenn dem Kläger der Gebührenbescheid persönlich am 20.12.1995 übergeben
worden sein sollte (mit Anschreiben vom 19.12.1995, Bl. 1238 d. GA.), beweist dies
nicht, dass dieses Räumungsziel schon bei Vertragsunterzeichnung vorhanden war.
Die Beklagten behaupten selbst nicht, dass der Gebührenbescheid vor der notariellen
Vereinbarung (18.12.1995) an den Kläger übergeben wurde. Auch aus der Aussage
des Zeugen B. ergibt sich nicht, dass der Kläger eine Zwangsräumung schon bei
Vertragsunterzeichnung für möglich und wünschenswert hielt. Vielmehr ergibt sich aus
seiner Aussage das Gegenteil. Der Zeuge hat bekundet, der Kläger habe in der
mündlichen Verhandlung keine Andeutung gemacht, wonach er von Anfang an
vorhatte, sich nicht an die Freistellungsvereinbarung zu halten. Als Indiz für eine
Räumungsstrategie schon bei Vertragsunterzeichnung führen die Beklagten lediglich
an, dass der Kläger den Gebührenbescheid seit Dezember 1995 nicht bezahlt habe,
obwohl das Verhältnis der Parteien bis zum Oktober 1996 ungetrübt gewesen sei. Aus
der blossen Untätigkeit ergibt sich aber kein zwingendes Indiz für die Feststellung,
dass der Kläger die Hoffnung auf eine Zwangsräumung schon von Anfang an hatte.
Die anfängliche Nichtbezahlung des Gebührenbescheids kann auch darauf beruhen,
dass ihm nicht unbegrenzt finanzielle Mittel zur Verfügung standen, zumal er in einem
beträchtlichen Umfang Verbindlichkeiten erfüllt hat. Sehr viel näher liegt es im Übrigen,
dass der Kläger diesen Entschluss, die staatlichen Gebühren gezielt nicht zu
bezahlen, erst fasste, nachdem sich zwischen den Parteien durch die Verweigerung
der Pachtzahlung ein Konflikt abzeichnete. (Auch der Zeuge B. hat sich in diesem
Sinne geäußert). Die Schlussfolgerung der Beklagten aus der Untätigkeit des Klägers
im Jahre 1996 ist daher nicht zwingend.
277
b. Soweit die Anfechtung mit einer Täuschung über die fehlende Bereitschaft des
Klägers, die angeblich mündlich übernommene Ausbauverpflichtung über dem
Badmintonbereich zu erfüllen, begründet wird, kann offen bleiben, ob eine solche
Verpflichtung tatsächlich bestand. Denn eine wirksame Anfechtung scheitert schon an
der Jahresfrist des § 124 BGB. Nach § 124 Abs. 1 S. 1 BGB beginnt die Frist mit der
Kenntnis von der Täuschung. Unterstellt man den diesbezüglichen Sachvortrag des
Beklagten zu 2.) als richtig, dann wusste er seit Mitte 1996, dass der Kläger die
angeblich vereinbarte Rückflussvereinbarung nicht erfüllen wollte. Damit ergab sich
auch zwingend, dass der Kläger nicht bereit war, im Badmintonbereich ein
zusätzliches Geschoss einzubauen. Dies soll ja der Anlass gewesen sein, ab
November 1996 keine Pacht mehr an den Kläger zu zahlen. Die erst am 12.5.1998
278
erklärte Anfechtung war daher selbst dann verfristet, wenn die Jahresfrist erst Ende
1996 begann.
c. Soweit der Beklagte zu 2.) den Kaufvertrag vom 18. 12.1995 wegen einer angeblich
bewussten Kostenüberschreitung anfechten will, ist schon ein Anfechtungs-tatbestand
nicht schlüssig dargelegt.
279
Es ist bereits fraglich, ob dem Kläger insoweit ein eigenständiger Vorwurf gemacht
werden soll, da dieser Gesichtspunkt im Beklagtenvortrag mit dem Vorwurf der
angeblich fehlenden Erfüllungsbereitschaft verknüpft ist. Letztlich kann dies aber offen
bleiben.
280
Soweit der Beklagte zu 2.) dem Kläger Vorwürfe macht wegen angeblicher
Kostenüberschreitungen, fehlerhafter Bauabrechnungen, unterlassener
Schlussabrechnungen, Vermischung mit Kosten für andere Baustellen usw., sind
diese für eine Anfechtung des Kaufvertrages schon deswegen nicht von Bedeutung,
weil sie andere Vertragsverhältnisse der Parteien betreffen. Der Beklagte zu 2.) legt
demgemäß auch nicht dar, dass diese Vertragsverhältnisse Thema der am 18.12.1995
geführten Verkaufsverhandlungen waren. Konkret wird nichts dazu vorgetragen,
welche der vom Kläger während der Verhandlungen über die Übertragung des
Erbrechts gemachten Erklärungen irreführend war. Eine Täuschungshandlung ist
daher selbst dann nicht ersichtlich, wenn der Sachvortrag der Beklagten zu den
Baukosten zutreffen sollte.
281
Es sind auch keine Anhaltspunkte für eine Täuschung durch Unterlassen erkennbar.
Richtig ist zwar, dass die erheblichen Kostenüberschreitungen Anlass dafür waren,
dass der Beklagte zu 2.) sich zum Verkauf der Freizeitanlage entschlossen hat. Ein
bewusstes Verschweigen durch den Kläger zum Zeitpunkt des
Vertragsunterzeichnung ist dadurch aber nicht belegt. Der Beklagte zu 2.) wusste zum
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von den Kostenüberschreitungen, er kannte die
Abweichungen von den Angebotspreisen und er wusste, dass die ursprünglichen
Baukostenschätzungen des Architekten M. nicht eingehalten waren. Denkbar ist daher
allenfalls, dass der Kläger darüber hätte aufklären müssen, dass die Abrechnungen
der Widerbeklagten zu 1.) nicht ordnungsgemäß seien. Der Beklagte zu 2.) behauptet
insoweit zwar, dass diese Rechnungen völlig überhöht waren. Ob dies der Fall war,
braucht aber nicht weiter geprüft zu werden. Denn ein Verschweigen hat sich nach der
Überzeugung des Senats auf die Willensbildung der Beklagten nicht ausgewirkt.
282
Selbst wenn man die Kostenüberschreitungen in diesem Bereich unberücksichtigt
lässt - statt des Angebotspreises von 268.299,60 DM wurden 549.667,01 DM an die
Widerbeklagte zu 2.) gezahlt - , war der Beklagte zu 2.) im Dezember 1995 ohne
weiteren Kredit nicht mehr in der Lage, die aufgelaufenen Verbindlichkeiten zu
erfüllen. Unstreitig hat der Kläger Verbindlichkeiten von über 1 Mio. DM erfüllt. Im
vorliegenden Rechtsstreit wird darüber hinaus über weitere Verbindlichkeiten in einer
vergleichbaren Größenordnung gestritten. Auch dann, wenn der Beklagte zu 2.) bei
einer Aufklärung durch den Kläger über die angeblichen Falschabrechnungen
Rückforderungsansprüche in einer Größenordnung von mehreren hunderttausend DM
hätte geltend machen können, hätte sich an seinem finanziellen Engpass nichts
geändert, so dass der Kaufvertrag auch in diesem Fall geschlossen worden wäre.
Auch an der Höhe des Kaufpreises hätte sich nichts geändert; lediglich der Umfang
der vom Kläger zu übernehmenden Verbindlichkeiten hätte sich reduziert. Es kann
283
auch ausgeschlossen werden, dass der Kläger den Kaufvertrag nicht abgeschlossen
hätte, denn er hatte sich dazu nach dem Kaufvertrag vom 14.19.1993 (B I 4) gegenüber
der Sparkasse K. für den Fall verpflichtet, dass der Beklagte zu 2.) in finanzielle
Schwierigkeiten geriet.
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte zu 2.) schließlich auf Unregelmässigkeiten im
Zusammenhang mit den Rechnungen der Fa. B.. Eine Verletzung der
Aufklärungspflichten durch den Kläger ist dadurch noch nicht schlüssig dargelegt.
Denn es ist nicht plausibel dargelegt, dass der Kläger von diesen angeblichen
Unregelmässigkeiten wusste. Selbst wenn er gegenüber der Sparkasse eine gewisse
Kostenkontrollfunktion ausgeübt hat, ist seine Kenntnis dadurch nicht belegt.
Rechnungsempfänger und Zahler war der Beklagte zu 2.); die Rechnungsprüfung
erfolgte durch den Architekten M., nicht durch den Kläger.
284
d. Auch die Anfechtung vom 21.9.1999 (Bl. 1310 ff.) erweist sich als unbegründet, da
darin eine Stellungnahme des Klägers zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme
unzutreffend gedeutet wird. Dieser hat in seinem Schriftsatz vom 9.8.1999 (dort Seite
5) nicht eingeräumt, dass der Ausbau oberhalb der Squash-Plätze von Anfang an
eingeplant gewesen sei; vielmehr wird lediglich gesagt, dass der Ausbau oberhalb der
Squash-Plätze nicht in zwei Stufen erfolgt sei. Dies schliesst es aber nicht aus, und
dies war durchgehend der Standpunkt des Klägers, dass die Erweiterung oberhalb der
Squash-Plätze erst in der Bauphase vom Beklagten zu 2.) gewünscht wurde und es
dadurch zu Mehrkosten gekommen ist. Eine Umplanung in der Bauphase führt noch
nicht zu einem zweistufigen Ausbau, was eine Unterbrechung der Bautätigkeit
voraussetzt, wie dies für den Bereich der Badmintonplätze streitig diskutiert wird. Nur
auf diesen Begriff der Zweistufigkeit beziehen sich die Ausführungen des Klägers in
dem vorgenannten Schriftsatz, wobei er auf die davor erfolgte Beweisaufnahme vom
5.8.1999 Bezug nimmt. Im übrigen ist auch hier nicht erkennbar, worüber der Beklagte
zu 2.) getäuscht worden sein sollte. Er war der Bauherr und kannte daher als
Auftraggeber alle Pläne. Wenn der Ausbau oberhalb der Squash-Plätze von Anfang an
geplant war, dann konnte der Kläger ihm die Kostensteigerungen nicht plausibel mit
einer diesbezüglichen Umplanung erklären. Der Beklagte zu 2.) versucht zwar bei
seinen Anfechtungserklärungen jeweils den Eindruck zu erwecken, er sei in
wirtschaftlichen Dingen unerfahren; davon kann aber nach dem gesamten Akteninhalt
nicht ausgegangen werden.
285
e. Soweit die Beklagten schließlich den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung gegen den Kläger erheben, führt auch dieser Gesichtspunkt nicht zu einer
Aufhebung der Pachtzahlungspflicht der Beklagten zu 1.).
286
Hinsichtlich der Gründe, die die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung rechtfertigen
sollen, führt die Berufung auf § 826 BGB schon deswegen zu keinem Erfolg, weil die
Rechtsfolgen aus dieser Vorschrift nicht weiter reichen können als die vom Senat
verneinte Anfechtung nach § 123 BGB.
287
Soweit die Beklagten eine sittenwidrige Schädigung darin sehen, dass der Kläger es
durch eine bewusste Kostenüberschreitung darauf abgesehen habe, sich in den Besitz
der Halle zu bringen, ist der Tatbestand des § 826 BGB nicht schlüssig dargelegt.
Dabei kann offen bleiben, in welchem Umfang es zu Kostenüberschreitungen
gekommen und wer dafür im Einzelnen verantwortlich ist. Einen Bezug zu dem hier in
Rede stehenden Kaufvertrag könnten diese Vorgänge nur haben, wenn der Kläger mit
288
den ihm unterstellten "Machenschaften" erreichen wollte, dass der Beklagte zu 2.) zum
Verkauf der Halle gezwungen wurde. Der Beklagte zu 2.) trägt dies zwar vor. Es ist
aber bereits zweifelhaft, ob es sich um eine substantiierte Behauptung handelt, denn
es wird wiederholt erklärt, "man könne daran fühlen", dass es so Gewesen sei. Die
subjektive Gewissheit des Beklagten zu 2.), wonach der Kläger die alleinige Ursache
für seine Misere gewesen sein soll, kann aber kein Maßstab für die Anwendung des §
826 BGB sein.
Objektive Anhaltspunkte, die den sicheren Schluss zulassen, dass der Kläger einen
solchen "Gesamtplan" verfolgt hat, sind nicht ersichtlich.
289
Mit einer solchen Strategie wären für den Kläger, dessen wirtschaftliche Belange durch
die Rückkaufverpflichtung gegenüber der Stadtsparkasse K. eng mit denen des
Beklagten zu 2.) verflochten waren, unvorhersehbare finanzielle Risiken verbunden
gewesen. Es ist nicht zu erkennen, warum der Kläger solche Risiken bewusst
eingehen sollte. Das ihm von den Beklagten unterstellte Motiv, wonach er unbedingt
das Eigentum an der Halle erlangen wollte, ist nicht plausibel. Unverständlich ist,
warum der Kläger überhaupt die Halle am 13.9.1993 an den Beklagten zu 2.) für 2 Mio.
DM verkauft hat, wenn er an diesem Objekt ein solch grosses Interesse gehabt haben
soll. Auch die Rückkaufvereinbarung in dem letzten Kaufvertrag vom 18.12. 1995 war
für den Beklagten zu 2.) günstig, da er die Halle für 4,5 Mio. DM zurück erwerben
konnte. Auf eine solche Regelung hat der Kläger sich eingelassen, obwohl er hierzu
angesichts der finanziellen Lage des Beklagten zu 2.) nicht gezwungen gewesen
wäre. Außerdem hat er dem Beklagten zu 2.) nochmals mit Schreiben vom 12.3. 1996
(Bl. 1273 ff.) die Rückabwicklung der Verträge vorgeschlagen. Schließlich hat er dem
Beklagten zu 2.) die Rückabwicklung der Vereinbarung vom 18.12.1995 im Wege
eines Vergleichs angeboten, wie dies vom Landgericht angeregt worden war. Mit einer
vorsätzlichen Schädigungsabsicht ist dieses Verhalten nicht vereinbar.
290
Schließlich ist auch die Behauptung des Beklagten zu 2.), der Kläger habe gezielt die
Kosten des Bauvorhabens in die Höhe getrieben, nicht geeignet, den Vorwurf einer
Gesamtstrategie zur Erlangung der Halle zu rechtfertigen. Soweit dazu auf
Unregelmässigkeiten in den Rechnungen der Widerbeklagten zu 1.) verwiesen wird,
ist dieser Umstand nicht geeignet, die enormen Kostensteigerungen zu erklären.
Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, warum der Kläger für diese
Kostensteigerungen alleine verantwortlich sein soll, obwohl der Beklagte zu 2.) der
Bauherr war, er also alleine über die Eingehung von Verbindlichkeiten zu entscheiden
hatte und auch alleine berechtigt war, über das Baukonto zu verfügen. Zudem hat der
Beklagte zu 2.) sich mit einem Kreis von Beratern umgeben (J., L. und E.), bei denen er
um Rat fragen konnte. Im Übrigen zeigt sein Verhalten gegenüber dem Zeugen J.,
dass er selbst ganz wesentlich zu den Kostensteigerungen beigetragen hat. So sind
die Aufwendungen für den Unternehmensberater J. in einer Größenordnung von
600.000,- DM weder in der Kostenkalkulation des Architekten M. noch in der
Schätzung des Architekten Pütz enthalten. Dabei behauptet der Beklagte zu 2.) selbst
nicht, dass die Beauftragung von Herrn J. durch den Kläger erfolgt sei. Auch die
Beauftragung der Firmen B., s. und H. zur Erweiterung der Squash-Halle um eine
weitere multifunktionelle Einheit (Auftragsvolumen: 269.634,- DM) erfolgte ohne
Mitwirkung des Klägers. Der Zeuge J. hat in seiner Aussage bestätigt, dass der Kläger
über diese Auftragserteilung nicht informiert war.
291
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten beträgt die monatliche Pacht des nicht
292
wirksam angefochtenen Pachtvertrages in 1996 brutto 36.900,- DM und ab 1997
insgesamt 46.900,- DM.
293
Die Höhe der Pachtforderungen des Klägers richten sich nach § 3 des Pachtvertrages.
Dort ist bestimmt, dass für den Spielbereich 30.000,- DM und für den
Gastronomiebereich 6.000,- DM mit MwSt. zu zahlen sind (insgesamt also 36.900,-
DM). Der Pachtzins für den Spielbereich erhöhte sich ab 1997 auf 40.000,- DM/Monat,
so dass die Pacht DM 46.900,- beträgt. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung am 8.9.1998
belief sich der vereinbarungsgemäß zu zahlende Pachtzins daher auf insgesamt
1.011.800,- DM (ohne Berücksichtigung von Minderungsrechten und Aufrechnungen).
294
Soweit die Beklagten behaupten, die Parteien seien entgegen dem Wortlaut von § 3
des Pachtvertrages vor Vertragsabschluss übereingekommen, dass für den
Spielbereich lediglich ein Pachtzins von 19.000,- DM gezahlt werden sollte, bis in der
Freizeitanlage durch Überdachung und Ausbau im Bereich über den Badminton-
Plätzen ein zusätzlicher Gymnastikraum mit ca. 250 qm, ein Gymnastikraum mit ca.
150 qm, ein sogenannter Gerätebereich mit ca. 400 qm und ein Lager-/Checkin-
Bereich mit ca. 25 qm errichtet worden seien und den Beklagten zur Nutzung zur
Verfügung stünden, ist diese Abrede nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der vom
Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht fest, dass eine solche Absprache
zwischen den Parteien getroffen wurde.
295
a. Gegen die behauptete Vereinbarung eines teilweisen Rückflusses der Pacht spricht
der Wortlaut des schriftlichen Pachtvertrages. Dabei kann offen bleiben, ob eine
mündliche Absprache deswegen nichtig wäre, weil der Vertrag in § 10 Ziffer 7 für
Änderungen des Pachtvertrages die Schriftform vorschreibt. Gegen diese vom
Landgericht vertretene und zwischen den Parteien umstrittene Rechtsansicht könnte
sprechen, dass nach dem Sachvortrag der Beklagten die mündliche Vereinbarung
gerade darauf abzielte, durch einen schriftlichen Vertrag die Sparkasse K. über die
tatsächlichen Absprachen zu täuschen. Aber auch wenn man dem Argument des
Landgerichts nicht folgt, ergibt sich zumindest aus dem Umstand, dass die Parteien
einen schriftlichen Vertrag geschlossen haben, der die Vermutung der Vollständigkeit
für sich hat, dass es Sache der Beklagten wäre, eine hiervon abweichende Einigung
zu beweisen. Dies ist ihnen jedoch mit den Zeugen J. sowie S. und P. M. nicht
gelungen. Diese drei Zeugen haben zwar den Sachvortrag der Beklagten bestätigt.
Der Beweiswert dieser Aussagen ist aber nicht so hoch einzuschätzen, dass dem
Beklagtenvortrag entgegen der schriftlichen Vereinbarung gefolgt werden könnte.
296
b. Der Zeuge J. hat in seiner Aussage erklärt, dass der Beklagte zu 2.) und der Kläger
sich in seinem Beisein etwa eine Woche vor dem Notartermin auf eine Pacht von ca.
21.000,- DM zuzüglich ca. 4.000,- bis 5.000,- DM für die Erbpacht geeinigt hätten.
Ende Dezember 1995 habe man sich hierüber nochmals verständigt, wobei der Kläger
zugesagt habe, die Einigung schriftlich zu fixieren.
297
Diese Aussage ist nicht hinreichend glaubhaft.
298
Es ist bereits zweifelhaft, dass die Parteien ohne weitere Diskussion dem Vorschlag
des Zeugen J. gefolgt sein sollen, wie dieser hat glauben machen wollen. Dagegen
spricht, dass seine Berechnungsgrundlagen - für den Kläger und den Beklagten zu 2.)
299
erkennbar - offensichtlich fehlerhaft waren. Dabei kann offen bleiben, ob die von dem
Zeugen geschilderte Methode zur Berechnung einer angemessenen Pacht (O,7 % von
der Bausumme) in der Freizeitbranche anerkannt ist. Selbst wenn die Parteien diesen
Ansatz akzeptiert hätten, war das Rechenwerk doch offensichtlich fehlerhaft, weil die
von dem Zeugen angesetzten Baukosten von 3,0 Mio. DM im Dezember 1995 nicht
mehr der Realität entsprachen. Es mag zwar zutreffen, wenn der Zeuge in diesem
Zusammenhang erklärt hat, ihm seien die tatsächlichen Baukosten nicht bekannt
gewesen. Zumindest den Parteien war aber klar, dass der Betrag von 3,0 Mio. DM weit
überschritten wurde (dies war ja Anlass für die Rückübertragung). Es ist auch
unwahrscheinlich, dass die Parteien sich in einer solchen Situation ohne weiteren
Kommentar auf eine solche Berechnung der Pacht geeinigt haben sollen ("innerhalb
von 15 Minuten", so der Zeuge J.), ohne weitere Aspekte der Pachtberechnung
überhaupt im Detail zu diskutieren (z.B. Zins- und Tilgungslasten). Auch eine
Quadratmetermiete hätte erörtert werden können, zumal das Wertgutachten der
Sparkasse K. aus 1994 auf dieser Basis zu einem monatlichen Ertragswert von
44.840,- DM und in einer Nachberechnung vom 15.1.1996 zu einem entsprechenden
Wert von 38.546,- DM gekommen ist (überreicht als Anlage 2 zum Schriftsatz der
Beklagten vom 26.2.1999). Auch wenn nicht feststeht, dass den Parteien diese
Gutachten bekannt waren, entspricht es doch einer weit verbreiteten Praxis bei der
Gewerbemiete, die Pacht anhand eines Quadratmeterpreises zu bestimmen.
Dementsprechend ist es nicht plausibel, dass der Zeuge J. mit seiner sehr simplen und
ungewöhnlichen Berechnungsmethode den Ausschlag gegeben haben soll.
Zweifel an der Darstellung des Zeugen J. über dieses angebliche Zusammentreffen
der Parteien eine Woche vor der Beurkundung des Kaufvertrages (18. 12.1995)
erweckt auch der Umstand, dass dieses Gespräch in dem Tätigkeitsbericht des
Zeugen vom 7.1. 1996 nicht enthalten ist (B IV 70). Dort sind zwar für Dezember 1995
mehrere Gesprächskontakte vermerkt, aber aus keinem Vermerk ergibt sich, dass der
Zeuge im Beisein der Parteien zu der Pachthöhe befragt worden ist. Der Zeuge hat
dazu zwar erklärt, er habe in dieser Aufstellung nicht alle Termine notiert. Dennoch
verwundert diese Lücke in seinem Arbeitsbericht, da ansonsten manche Details, die
eher Randprobleme betreffen, vermerkt sind, während der Zeuge andererseits in
seiner Aussage glauben machen wollte, dass bei der Bestimmung der Pachthöhe
seine besondere Sachkunde von beiden Parteien in Anspruch genommen worden sei.
300
Gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen J. spricht darüber hinaus, dass er über
die angebliche Verpflichtung des Klägers zum Ausbau des Badmintonbereichs nur in
theoretischer Form berichtet hat. Zwar hat er auf den Einwand des Klägers, bei der
vorhandenen Raumhöhe sei der Einzug einer zusätzlichen Decke nicht sinnvoll,
erklärt, dass dies nicht richtig sei; es ergebe sich lediglich keine optimale Höhe für die
darunter liegenden Badminton-Plätze. Dabei war aber erkennbar, dass der Zeuge
nicht auf irgendwelche Absprachen der Parteien zu diesem Ausbauproblem Bezug
nahm. Dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn hierzu im Dezember 1995 konkrete
Vereinbarungen getroffen worden wären.
301
Insoweit kann bei der Beweiswürdigung auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass
keine konkreten Baupläne zu diesem Ausbauvorhaben existieren. Wenn dazu von
Beklagtenseite vorgetragen wird, man habe diesen Ausbau zunächst aus der Planung
herausgenommen, weil man so eine schnelle Baugenehmigung erreichen wollte,
wobei aber erklärt worden sei, dafür eine Nachtragsgenehmigung zu bekommen sei
kein Problem (Seite 21 der Berufungsbegründung), dann ist das erkennbar
302
widersprüchlich. Wenn es keine Schwierigkeiten bereitete, eine nachträgliche
Baugenehmigung zu bekommen, dann hätte man auch gleich den gesamten Ausbau
planen können. Das ist aber offensichtlich nicht geschehen. Der Zeuge M., der als
Architekt für die Beschaffung der Baugenehmigung zuständig war, hat denn auch
bestätigt, dass ein zweistufiger Ausbau nicht geplant Gewesen sei. Auch der Zeuge E.,
der für die Planung des Innenausbaus zuständig war, hatte davon nichts gehört. Seiner
Aussage kommt auch deswegen besonderes Gewicht zu, weil er - anders als der
Zeuge M. - selbst nach dem Vortrag der Beklagten nicht dem "Lager" des Klägers
zugeordnet werden kann.
Nicht plausibel ist auch, wenn der Zeuge J. erklärt, er habe dem Beklagten zu 2.) im
Frühjahr 1996 geraten, nur unter Vorbehalt zu zahlen, da der Kläger sich nicht an
seine Ausbauvereinbarung gehalten habe. Dies ist nicht nachvollziehbar, da die
Beklagte zu 1.) von Anfang an nur unter Vorbehalt gezahlt hat. Zu einem sofortigen
Misstrauen bestand aber kein Anlass, da ja zunächst abgewartet werden musste, ob
der Kläger sich nicht faktisch an die angebliche Rückflussvereinbarung halten würde.
Die Zahlung unter "Vorbehalt" machte dagegen Sinn, wenn man sich von Anfang das
Recht zur Minderung wegen Mängel am Pachtobjekt erhalten wollte, wie dies von den
Beklagten in einem anderen Zusammenhang geltend gemacht wird.
303
Die durch solche Umstände begründeten Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage
des Zeugen J. werden noch dadurch verstärkt, dass dieser nach dem persönlichen
Eindruck nicht als hinreichend glaubwürdig angesehen werden kann. Dem Zeugen
mussten immer wieder Vorhalte gemacht werden; die Antworten kamen stockend und
zögerlich. Hinzu kommt, dass er kein neutraler Zeuge ist, da er bei einem günstigen
Ausgang des Berufungsverfahrens hoffen kann, dass seine Forderungen in Höhe von
488.750,00 DM ausgeglichen werden. Schliesslich ist auch bei der Würdigung seiner
Aussage zu berücksichtigen, dass er bei der eigentlichen Vertragsunterzeichnung
nicht zugegen war.
304
c. Eine solche Einschränkung des Beweiswertes wegen der fehlenden Nähe des
Zeugen zu der eigentlichen Vertragsunterzeichnung gilt auch für die Zeugin S. M., die
erst nach der Vertragsunterzeichnung am 18.12.1995 von der angeblichen
Rückflussvereinbarung erfahren haben will. Die Zeugin hat geschildert, dass sie Ende
1995 zufällig mitbekommen habe, wie der Kläger und der Beklagte zu 2.) sich über die
Rückflussvereinbarung unterhalten hätten; sie sei sehr empört gewesen, da der
Beklagte zu 2.) sie vorher darüber nicht informiert habe. Ihre Aussage war detailreich
und der persönliche Eindruck war positiv; dennoch hat sich der Senat nicht davon
überzeugen können, dass die erst sehr spät als Zeugin benannte Ehefrau des
Beklagten zu 2.) diesen Sachverhalt, der als Indiz für die Beantwortung der
Beweisfrage von Bedeutung ist, zutreffend geschildert hat.
305
Die Bedenken gegen den Wahrheitsgehalt ihrer Aussage ergeben sich aus einem
Schreiben vom 6.5.1996, das der Beklagte zu 2.) an den Kläger gerichtet und an
dessen Formulierung die Zeugin mitgewirkt hat. In diesem im persönlichen Ton
gehaltenen Brief heißt es auszugsweise:
306
"... Wie Du weißt, haben wir im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Pachtvertrages
vereinbart, daß sich die im Pachtvertrag festgelegte Summe aus 1. Zinsen... 2. dem
Erbbauzins und 3. der Gebäudeversicherung zusammensetzt. Bei der Unterzeichnung
des Pachtvertrages sind wir beide davon ausgegangen, daß der im Vertrag eingesetzte
307
Betrag in Höhe von DM 46.900,- ungefähr der Summe dieser drei Komponenten
entspricht.... "
308
In diesem Schreiben ist von einer Rückflussvereinbarung nicht die Rede. Im
Gegensatz zur Aussage des Zeugen J. ergibt sich darüber hinaus, dass das Pachtsoll
anhand der Finanzierungskosten ermittelt wurde und der Umsatz dafür nicht
maßgeblich war. Diese Schlussfolgerung wird noch dadurch verstärkt, dass der Kläger
in diesem Schreiben um eine Reduzierung der Pacht mit dem Argument gebeten wird,
dass seine Belastungen durch die übernommenen Kredite niedriger als erwartet
ausgefallen seien.
309
Die Zeugin S. M. hat dieses Schreiben zwar damit zu erklären versucht, dass man den
Kläger nicht habe verärgern wollen, sondern versucht habe, eine Änderung der
Pachthöhe mit anderen Argumenten zu erreichen. Dies ist aber nicht plausibel. Es
wäre durchaus möglich gewesen, den Kläger im höflichen Ton an die bisher nicht
eingehaltene Zusage zu erinnern. Eine Verärgerung war sowieso zu erwarten, da am
Ende des Schreibens eine reduzierte Pachtzahlung ab dem 30. 6.1996 angekündigt
wurde. In einer solchen Situation wäre es vielmehr sinnvoll gewesen, alle Argumente
anzuführen. Insoweit fällt auch auf, dass die Beklagten keine Schreiben vorlegen, mit
denen sie den Kläger an seine angeblich übernommene Rückflussvereinbarung
erinnert haben. Erst recht wurde der Kläger im Sommer 1996 nicht dazu aufgefordert,
nunmehr den angeblich vereinbarten Ausbau im Badmintonbereich vorzunehmen.
Unverständlich ist auch, warum die Rückflussvereinbarung nicht in der angeblich Ende
1995 geführten Unterredung im Büro der Beklagten zu 1.) schriftlich fixiert wurde. Dass
man zu diesem Zeitpunkt noch dem Kläger "völlig vertraut" haben will, ist nicht
nachvollziehbar, da die Zeugin S. M. geschildert hat, wie erbost sie über diese
Absprachen gewesen sei. Dass sie sich in einer solchen Situation mit der Erklärung
des Klägers, er wolle die Vereinbarung zu Hause auf seinem eigenen Briefpapier
fixieren, zufrieden geben haben will, erscheint nicht lebensnah, es sei denn, die
Erklärung des Klägers war sowieso nur unverbindlich gemeint.
310
311
d. Die Aussage der Zeugin P. M. war zur Beweisfrage nicht ergiebig. Die Zeugin war
bei Gesprächen der Parteien, bei denen es um die Höhe der Pacht ging, nicht
zugegen. Sie konnte lediglich berichten, was der Beklagte zu 2.) bzw. der Zeuge J. ihr
über die angeblich mit dem Kläger getroffenen Vereinbarungen gesagt haben. Insoweit
hat sie lediglich als Zeugin vom Hörensagen den Parteivortrag der Beklagten
wiederholt, ohne dass ihrer Aussage ein selbstständiger Beweiswert zukommt.
312
e. Auch bei einer zusammenfassenden Würdigung der Zeugenaussagen ist der Senat
nicht zu der Überzeugung gelangt, dass die beiden übereinstimmenden Aussagen der
Zeugen J. und S. M. der Wahrheit entsprechen. Zusätzlich zu den bereits aufgezeigten
Kritikpunkten spricht gegen die Richtigkeit ihrer Aussagen, dass der wirtschaftliche
Hintergrund ihrer Darstellung nicht plausibel ist.
313
Wenn es der Kläger nötig gehabt hätte, bei der Sparkasse eine höhere Pacht
"darzustellen", um dort kreditwürdig zu bleiben, dann ist völlig unklar, woher das Geld
für den Rückfluss der Pacht kommen sollte. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar,
314
wie der Kläger die mit dieser Vereinbarung einher gehende Verpflichtung zum Ausbau
der Badmintonhalle bezahlen sollte. Hierfür hätte ein Kreditbedarf von ca. 1 Mill. DM
bestanden, der nicht zu finanzieren war, da nach der Behauptung des Beklagten zu 2)
ein Überschuss aus der Pacht vom Kläger nicht erzielt werden sollte.
Die Zeugen J. und S. M. haben diesen Widerspruch zwar scheinbar dadurch
vermieden, dass sie erklärt haben, der Kläger habe die höhere Pacht von 46.000,- DM
auf dem Papier benötigt, um weitere Kredite für den versprochenen Ausbau oberhalb
des Badmintonbereichs zu erhalten. Dem steht aber die Aufstellung des Klägers
gegenüber, der substantiiert dargelegt hat, wie sich seine Belastungen als Pächter
zusammensetzen (Anlage zum Schriftsatz vom 25.6.1999, Bl. 1043 d. GA.). Dabei hat
er eine monatliche Belastung von ca. 41.000,- DM errechnet. Die Beklagten bestreiten
zwar die Richtigkeit dieser Aufstellung. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an.
Selbst nach der Aufstellung, die der Beklagte zu 2.) zusammen mit seiner Ehefrau, der
Zeugin S. M., in dem bereits erwähnten Schreiben vom 6.5.1996 erstellt hatte, lagen
die monatlichen Belastungen des Klägers bei 31.937,50 DM (Seite 2 des Schreibens,
Bl. 1035 d. GA.), obwohl dabei die Leistungen für die Lebensversicherung des
Beklagten zu 2.) und die Grundbesitzabgaben für das Pachtobjekt noch nicht
berücksichtigt sind. Bei einer angeblich mündlich vereinbarten Pacht von 25.900,- DM
führte das Pachtverhältnis daher für den Kläger zu einem monatlichen Minus von mehr
als 6.000,- DM, ohne dass ersichtlich wird, warum er sich hierauf eingelassen haben
soll.
315
Wenn der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in diesem Zusammenhang im letzten
Termin zur mündlichen Verhandlung diesen Widerspruch damit zu erklären versucht
hat, es sei dem Kläger möglicherweise nur darum gegangen, die Verluste aus der
Freizeitsportanlage der Beklagten steuerlich zu nutzen, ist auch dies nicht plausibel.
Bezeichnend ist allerdings, dass der Beklagte zu 2.) diese Überlegung sofort
aufgegriffen und behauptet hat, genau so sei es gewesen: der Kläger habe ihm vor der
Vertragsunterzeichnung erklärt, er brauche keine so hohe Pacht, da er die Verluste
steuerlich geltend machen könne. Diese Argumentation ist steuerrechtlich nicht
plausibel. Dabei verkennt der Senat nicht, dass Verluste aus der Verpachtung eines
Gewerbeobjektes mit positiven Einnahmen aus einem anderen Geschäftsbereich
steuermindernd verrechnet werden können. Im vorliegenden Fall wäre der Kläger aber
vom Finanzamt an der tatsächlich vereinbarten Pacht festgehalten worden (die ja auch
"offiziell" bezahlt wurde), so dass er keine Verluste aus dem hier in Rede stehende
Pachtobjekt erzielte. Dass der Kläger über entsprechende Kenntnisse im Steuerrecht
verfügt, liegt nahe. Die Argumentation mit den Steuervorteilen würde überhaupt nur
Sinn machen, wenn die Parteien offiziell eine niedrigere Pacht vereinbart hätte, als
tatsächlich gezahlt wurde. Das behauptet aber niemand; auch in den Zeugenaussagen
finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass solche Argumente zur Steuerersparnis im
Dezember 1995 eine Rolle gespielt haben könnten.
316
317
Schließlich wird durch die Zeugenaussagen auch nicht verständlich, warum die
Vertragsparteien die Pacht zeitlich gestaffelt haben. Eine Reduzierung der Pacht im
ersten Pachtjahr hat üblicherweise den Zweck, dem Pächter bei den
Startschwierigkeiten zu helfen. Wenn es aber eine Rückflussvereinbarung gab, nach
der die Beklagten durchgehend nur 25.900,- DM zahlen sollten, dann erübrigte sich
eine solche Regelung. Wie die handschriftlichen Eintragungen in dem Pachtvertrag
318
zeigen, ist die Ermäßigung erst in einem späten Stadium in die Vertragsverhandlungen
eingeführt worden. Warum sich die Parteien eine solche Mühe gemacht haben sollen,
wenn man einverständlich davon ausging, dass diese Regelung sowieso
bedeutungslos war, ist nicht ersichtlich. Dieser Widerspruch kann auch nicht damit
erklärt werden, dass die reduzierte Pacht gelten sollte, sobald der Kläger seiner
Ausbauverpflichtung nachgekommen wäre. Selbst wenn er im Sommer 1996 -
angeblich absprachegemäss - mit dem Ausbau begonnen hätte, wäre der
Erweiterungsbau mit Sicherheit nicht mehr im ersten Pachtjahr abgeschlossen worden.
Im Ergebnis hat das Landgericht daher zu Recht die mit der Widerklage erhobenen
Feststellungsanträge I.2a), 2b), 3a), mit denen die Beklagten ihre Darstellung der
mündlichen Vereinbarungen zur Pachthöhe festgestellt haben wollten, abgewiesen.
319
3. Der Kläger kann somit von den Beklagten die im Pachtvertrag vereinbarte Pacht
verlangen. Der Anspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 1.) als Pächterin und
gegen den Beklagten zu 2.), weil er im Pachtvertrag den Verpflichtungen der Pächterin
beigetreten ist. Diese Pachtforderungen reduzieren sich jedoch, weil die Beklagte zu
1.) wegen verschiedener Mängel am Pachtobjekt den Pachtzins gemindert hat, wobei
der wesentliche Teil der Minderung berechtigt ist. Darüber hinaus kann die Beklagte
zu 1.) auch mit einer Überzahlung aufrechnen, die sich aus diesen
Minderungsansprüchen ergibt. Schließlich haben auch einige der vom Beklagten zu
2.) geltend gemachten Gegenansprüche die Pachtforderungen des Klägers reduziert.
Die dazu vom Beklagten zu 2.) erklärten Aufrechnungen haben teilweise Erfolg.
320
a. Soweit die Beklagte zu 1.) die monatliche Pacht wegen der Undichtigkeit im Bereich
der Finnischen Sauna/Dampfsauna (die zu Feuchtigkeit auf den Squash-Plätzen führt)
und der Undichtigkeit im Dach (die die Feuchtigkeit im Aerobic- und Badminton-
Bereich verursacht) gemindert hat, war dies nach §§ 581 Abs. 2, 537 BGB berechtigt.
Dabei ist in voller Höhe von der geltend gemachten Gebrauchsminderung von 30 %
auszugehen; der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung eine Beeinträchtigung des
Pachtgebrauchs in dieser Höhe unstreitig gestellt. Die Einholung eines
Sachverständigengutachtens ist daher nicht erforderlich.
321
Diese Minderungsrechte sind auch nicht gemäß §§ 581 Abs. 2, 539 BGB
ausgeschlossen. Denn die Beklagte zu 1.) hat die Pachtzahlungen stets "unter
Vorbehalt" überwiesen und damit ihre Mängelansprüche gewahrt. Hierauf hat sie sich
unbeschadet des Umstandes, dass dies auch erfolgt sei, weil der Kläger sich nicht an
die Rückflussvereinbarung gehalten habe, stets berufen.
322
b. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Beklagte zu 1.) auch berechtigt,
wegen der im Gastronomiebereich fehlenden Küche den Pachtzins zu mindern.
Richtig ist allerdings, dass nicht geklärt ist, ob die Überlassung einer
bauordnungsrechtlich genehmigten Küche bei der Bemessung des Pachtzinses eine
Rolle gespielt hat. Der Kläger hat dies bestritten; den von ihm zu führenden Beweis hat
er aber nicht erbracht. Den Nachteil der Nichtbeweisbarkeit hat er zu tragen. Diese
Beweislastverteilung beruht darauf, dass der Inhalt des Pachtvertrages gegen den
Kläger spricht.
323
Im Pachtvertrag ist eine "Küche" in § 1 (Pachtobjekt) ausdrücklich aufgeführt. Der
Umstand, dass in § 3 (Pachtzins) eine Differenzierung nur zwischen Spielbetrieb und
Gastronomie vorgenommen worden ist, rechtfertigt nicht die Annahme, dass für die
324
Küche kein Pachtzins geschuldet und daher eine Minderung nicht möglich sei. Mit der
gleichen Begründung könnte man ansonsten auch bei Mängeln im Bereich der Büros
oder des Gymnastikraums eine Minderung für ausgeschlossen halten, da auch diese
Räume in der Pachtzinsregelung nicht ausdrücklich genannt worden sind. Begrifflich
gehört eine Küche zum Gastronomiebereich, so dass die urkundliche
Vollständigkeitsvermutung des Pachtvertrages dafür spricht, dass auch sie
mitvermietet und bei der Pachtzinsbemessung berücksichtigt worden ist.
Soweit der Kläger sich für seinen Sachvortrag, wonach die Küche bei der Festsetzung
des Pachtzinses keine Rolle gespielt habe, auf das Zeugnis des Architekten M.
berufen hat, war dessen Vernehmung durch den Senat nicht ergiebig. Der Zeuge
konnte zu den Absprachen der Parteien beim Abschluss des Pachtvertrages keine
Angaben machen, da er dabei nicht zugegen war.
325
Die fehlende bauordnungsrechtliche Genehmigung der Küche stellt einen Mangel der
Pachtsache dar. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Sachvortrag der
Beklagten zur fehlenden Baugenehmigung nicht unsubstantiiert; denn zwischen den
Parteien ist unstreitig, dass die Baubehörde die Küche bisher nicht genehmigt hat. Die
Beklagten müssen daher nicht näher darlegen, warum sie nicht genehmigt wird. Da
der Betrieb der Küche aus baupolizeilichen Gründen derzeit unzulässig ist, muss man
dies als ein bereits bei Vertragsschluss bestehendes öffentlich-rechtliches
Gebrauchshindernis der Pachtsache ansehen, so dass die garantiemäßigen Haftung
des Klägers für Anfangsmängel nach § 538 Abs. 1 Fall 1 BGB eingreift (vgl. BGH NJW
1980, 777). Im Vertrag ist auch nicht etwa den Beklagten die Verpflichtung zur
Beschaffung der Genehmigung auferlegt worden, so dass auch eine
Risikoverlagerung nicht anzunehmen ist.
326
Die fehlenden bauordnungsrechtliche Genehmigung der Küche rechtfertigt lediglich
eine Minderung um 25 % der Nettopacht für den Gastronomiebereich. Die von den
Beklagten geforderte Minderung um 75 % ist demgegenüber erheblich übersetzt. Eine
in dieser Höhe vorhandene Gebrauchsbeeinträchtigung ist nicht schlüssig dargelegt.
Bei einer Squash-Halle wird der Umsatz im Gastronomiebereich im wesentlichen bei
den Getränken erzielt. Diese Verdienstchance wird durch die fehlende Küche nicht
berührt. Soweit es darüber hinaus zu den Konsumgewohnheiten von Squashspielern
gehört, Frühstück oder kleine Zwischengerichte einzunehmen, ist auch dies ohne eine
Küche gewährleistet. Der Einsatz von Mikrowellengeräten und eines kleinen
Pizzaofens ist unstreitig möglich. Unmöglich ist daher nur die Einrichtung eines
Restaurantbetriebes. Dies ist für eine Sportanlage aber eher untypisch. Hinzu kommt,
dass die Beklagte zu 1.) nach einer bauordnungsrechtlichen Genehmigung erst die
Infrastruktur für einen solchen Betrieb schaffen müsste (Kücheneinrichtung, geschultes
Personal, gewerberechtliche Konzession usw.). Eine mit den Getränken vergleichbare
Verdienstspanne ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten. Selbst bei einer
großzügigen Gewichtung aller Umstände zugunsten der Beklagten kann die
Minderung daher nicht höher als mit 25 % veranschlagt werden.
327
c. Eine Minderung für die angeblich nicht standsicheren Bistrotische wird von den
Beklagten im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht. Es ist daher von dem
Vortrag des Klägers auszugehen, wonach die Bistro-Tische vom Beklagten zu 2.)
ausgesucht worden sind, so dass er für etwaige Mängel dieser Tische selbst
verantwortlich ist.
328
d. Soweit die Beklagte zu 1.) die Pacht mindern möchte, weil der Kläger die von ihm
angeblich geschuldeten Ausbauten über den Badminton-Plätzen nicht vorgenommen
habe, war der Kläger dazu - wie bereits festgestellt - nicht verpflichtet.
329
e. Soweit die Beklagten geltend machen, die Freizeitanlage sei bauordnungsrechtlich
nicht abgenommen, weil die Brandschutzwand fehle bzw. sich nicht in einem
ordnungsgemäßen Zustand befinde, so dass es bisher nicht zu einer Schlussabnahme
durch die Stadt K. gekommen sei (Schriftsatz vom 22.7.1999, Bl. 1088 d. GA.), steht
ihnen ein Minderungsrecht nicht zu. Es kann daher offen bleiben, ob die Beklagten
sich auf einen solchen Mangel berufen können, der - wenn er vorhanden sein sollte -
zu einer Zeit entstanden ist, als der Beklagte zu 2.) noch Bauherr war.
330
Eine Minderung ist schon deswegen nicht gerechtfertigt, weil die Beklagten nicht
dargelegt haben, dass sie durch diesen Umstand in dem Gebrauch der Pachtsache
eingeschränkt sind. Dies ist aber Voraussetzung, um eine Minderung nach § 537 Abs.
1 BGB vornehmen zu können. Theoretisch ist es zwar denkbar, dass es zu einer
Nutzungsuntersagung durch die Stadt K. kommt, wenn sich die behaupteten Mängel
bezüglich der Brandschutzmauer als wahr herausstellen sollten. Ein solches Risiko
rechtfertigt aber noch nicht eine Minderung. Nach der Rechtsprechung ist dies erst
dann der Fall, wenn ernsthaft die Gefahr einer Gewerbeuntersagung besteht (OLG
Hamburg, NJW-RR 1996, 1356). Dafür ist aber nichts vorgetragen. Die Beklagten
behaupten lediglich, dass die Schlussabnahme bisher nicht von der Stadt K. erteilt sei.
331
Insgesamt erweist sich daher nur eine Minderung von 30 % hinsichtlich des
Spielbereichs und von 25 % bezüglich der Gastronomie als berechtigt. Der
Feststellungsantrag zu I.3b) ist daher für 1996 nur in Höhe von 10.725,- DM (30 % von
30.000,- DM und 25 % von 6.000,- DM zzgl. 15 % MwSt.) und für 1997 in Höhe von
13.725,- DM (30 % von 40.000,- DM und 25 % von 6.000,- DM + 15 % MwSt.)
berechtigt.
332
4. Die von den Beklagten mit der Widerklage unter II. geltend gemachten
Gegenansprüche sind nur zum Teil begründet. Über die vom Landgericht
zugesprochenen Ansprüche hinaus hat die Berufung nur in drei weiteren Positionen
Erfolg, ohne dass dadurch jedoch die Zahlungsklage und der Räumungsanspruch zu
Fall gebracht werden.
333
Entsprechend der Gliederung in dem landgerichtlichen Urteil ist dazu auszuführen:
334
II.1.a.), b.) Fa. S. Deutschland GmbH
335
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Beklagte zu 2.) einen Anspruch auf
Zahlung von 61.760,45 DM wegen der Lieferung von 188 Stahlgarderobenschränken
durch die Firma S. Deutschland GmbH. Der Beklagte zu 2.) hat diese Rechnung
bezahlt, so dass die von ihm erklärte Aufrechnung Erfolg hat.
336
Der Anspruch ergibt sich aus der Freistellungsvereinbarung, so dass es auf das
Beweisergebnis zur Vernehmung der Zeugin R. nicht entscheidend ankommt.
337
338
Der Anwendung der Ziffer 3e) des notariellen Vertrages steht nicht entgegen, dass
339
diese Vereinbarung vom 18.12.1995 datiert, während die Rechnung der Fa. S. vom
17.11.1995 stammt. Der Kläger hat zwar den Standpunkt vertreten, dass er nach
dieser Vereinbarung nur solche Verbindlichkeiten übernehmen sollte, die nach dem
18.12.1995 fakturiert wurden. Das Landgericht ist dieser Auffassung aber mit
überzeugenden Argumenten entgegengetreten. Entscheidend für die Auslegung von
Verträgen ist nicht allein der Wortlaut, sind vielmehr auch der Zweck der
Vereinbarung, die Äußerungen der Parteien bei den Vorverhandlungen und das
spätere Verhalten der Parteien. Insofern hat das Landgericht zu Recht
hervorgehoben, dass am 18.12.1995 das Baukonto des Beklagten zu 2.) keine
Deckung mehr aufwies, so dass er de facto zahlungsunfähig war und demnach ein
erhebliches Interesse an einer Einbeziehung auch der noch offenen Rechnungen in
die Freistellungsvereinbarung hatte. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes liegt
es auf der Hand, dass der Beklagte zu 2.), von dem die Formulierung von Ziffer 3 e.)
des Vertrages stammt, davon ausging, dass von der Freistellungsvereinbarung auch
die noch offenen Rechnungen erfasst sein sollten, der Schwerpunkt also auf dem
zweiten Halbsatz der Vereinbarung "... und stellt den Verkäufer von allen
Verbindlichkeiten, die den Bau betreffen, frei," liegen sollte. Dass dies der Kläger
ebenso gesehen hat, zeigt sein Verhalten nach Abschluss des notariellen Vertrages;
denn er hat nahezu alle in diesem Sinne "offen stehenden"
Bauhandwerkerrechnungen mittlerweile bezahlt. Dabei handelte es sich um einen
Betrag von 718.223,04 DM.
340
Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat gegenüber dieser vom
Landgericht überzeugend vorgenommenen Auslegung keine neuen Erkenntnisse
gebracht. Die Aussagen der Zeugen M., K. und Dr. E. waren hinsichtlich des
zeitlichen Geltungsbereiches der Freistellungsvereinbarung für den Standpunkt des
Klägers nicht ergiebig.
341
342
343
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Senat aber nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme der Auffassung, dass die Freistellungsklausel sich nicht allein auf
die reinen Baukosten bezieht. Richtig ist allerdings, dass es sich bei den
Garderobenschränken um Zubehör und damit um eine Ausstattungsmaßnahme
handelt. Bei einer engen Auslegung des Wortlauts der Freistellungsklausel werden
diese Kosten daher nicht erfasst. Eine solche restriktive Auslegung ist aber nicht
zwingend geboten. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit die Interessenlage der
Parteien. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei die Aussage des Zeugen K.,
der als Vertreter der Sparkasse bei den Vertragsverhandlungen zumindest im Vorfeld
mitgewirkt hat. Nach seiner Erinnerung sollte der Kläger alle Kosten übernehmen, die
zwingend zu tragen waren, um den Betrieb der Halle aufnehmen zu können. Dass
dazu auch die Installation der Garderobenschränke gehört, liegt auf der Hand. Der
Senat ordnet diese Aufwendungen daher den "Baukosten" zu. Dass dieses
Verständnis der Freistellungsvereinbarung richtig ist, zeigt sich auch daran, dass der
Kläger die Rechnung der Fa. S. mit einem Scheck bezahlen wollte, wozu es aus
ungeklärten Umständen letztlich nicht gekommen ist. Den "Baukosten" zuzuordnen
sind auch die Getränkeschankanlagen der Fa. Hö., die vom Kläger in 1996 bezahlt
344
worden sind. Da der Kläger das gesamte Zubehör herausverlangt, erscheint es auch
nicht unbillig, wenn er diese Ausstattungsstücke bezahlt. Etwas anderes würde nur
dann gelten, wenn diese Gegenstände bei der Kaufpreiskalkulation eine Rolle
gespielt haben; das kann aber nicht sicher festgestellt werden.
II.1.b) Fa. S. Deutschland GmbH, Prozesskosten
345
346
Der Kläger hat dem Beklagten zu 2.) die Prozesskosten zu ersetzen, die diesem
durch die Inanspruchnahme durch die Firma S. GmbH entstanden sind. Der
Anspruch ergibt sich aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB.
347
348
Der Kläger befand sich mit der Erfüllung seiner Freistellungsverpflichtung im Verzug,
nachdem der Beklagte zu 2.) ihn mit Schreiben vom 20.6.1996 auf die drohende
Inanspruchnahme durch die Fa. S. GmbH hingewiesen hatte (B IV 11).
349
350
Der Beklagte zu 2.) kann die vollständige Freistellung der gegen ihn festgesetzten
Prozesskosten der Fa. S. GmbH in Höhe von 5.138,50 DM verlangen. Unter dem
Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht kann der Gläubiger eines
Freistellungsanspruchs zwar möglicherweise gehalten sein, für den Schuldner in
Vorlage zu treten. Auch wird man von ihm verlangen können, dass er seinen
Freistellungsanspruch an den Dritten abtritt. Ob dies angesichts der eingeschränkten
finanziellen Leistungsfähigkeit des Beklagten zu 2.) auch im vorliegenden Fall gilt,
kann dahinstehen. Denn der Beklagte zu 2.) hatte hierzu keine Veranlassung, da der
Kläger mit Schreiben vom 22.7.1996 (B IV 12) mitgeteilt hatte, er habe der Fa. S.
einen Scheck geschickt. Ist aber die Erfüllung der Forderung zumindest denkbar,
kann es dem Inhaber des Freistellungsanspruchs nicht verwehrt sein, dass er der
gegen ihn erhobenen Forderung entgegentritt.
351
352
Soweit der Beklagte über die 5.138,50 DM hinaus die Freistellung von
Gerichtskosten in Höhe von 357,50 DM verlangt, ist dies nicht berechtigt, da dieser
Betrag ausweislich der Anlage zum Kostenfestsetzungsbeschluss (B IV 17) in den
festgesetzten 5.138,50 DM enthalten ist.
353
II.2. Innenarchitektin L.
354
355
Soweit das Landgericht unter Hinweis auf eine Rechnung der Architektin L. vom
8.8.1994 die Primäraufrechnung mit einer Forderung in Höhe von 8.666,55 DM als
rechtmäßig anerkannt hat, ist der Senat hieran gebunden, da der Kläger keine
Anschlussberufung eingelegt hat, obwohl der Beklagte zu 2.) ausweislich des Urteils
des Amtsgerichts K. nur zur Zahlung von 8.050,55 DM verurteilt worden ist (Anlage B
IV 26).
356
357
Eine Erstattung der dem Beklagten zu 2.) entstandenen Prozesskosten (6.434,- DM)
hat das Landgericht zu Recht abgelehnt. Eine unmittelbare Verpflichtung aus Ziffer 3
e.) des notariellen Vertrages vom 18.12.1995 besteht nicht, da es sich bei den
Anwalts- und Gerichtskosten nicht um "Baukosten" im weitesten Sinne handelt. Der
Anspruch kann auch nicht aus § 286 Abs. 1 BGB oder positiver Vertragsverletzung
hergeleitet werden. Diese Prozesskosten waren schon vor der
Freistellungsvereinbarung entstanden. Das amtsgerichtliche Urteil, das zu einer
Verurteilung des Beklagten zu 2.) in Höhe von 8.050,55 DM geführt hatte, datiert vom
15.8.1995. Damit waren die Prozesskosten allein vom Beklagten zu 2.) veranlasst,
der die Forderung der Frau L. bestritten hatte.
358
II.3. s. Sportbödensysteme GmbH - Prozesskosten
359
360
Der Beklagte zu 2.) hat keinen Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten, die ihm
durch die Inanspruchnahme durch die Fa. s. GmbH entstanden sind. Zwar hat der
Kläger die Hauptforderung erst am 15.8.1996 erfüllt (B IV 48). Dennoch hat er die
zwischenzeitlich entstandenen Prozesskosten für ein Mahnverfahren und eine von
der Fa. s. GmbH erwirkte Bauhandwerkersicherungshypothek nicht zu tragen. Denn
der Beklagte zu 2.) hat nicht dargelegt, wann und wie er den Kläger zur Erfüllung
dieser Rechnung gemahnt hat. Eine solche Inverzugsetzung ist aber erforderlich, um
einen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB zu begründen.
361
362
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass der Kläger mit Schreiben
an die Fa. s. GmbH vom 15.3.1996 die Bezahlung der Rechnung zugesagt hatte,
sobald die Stadt K. der Übertragung des Erbrechts zugestimmt habe (B IV 39). Eine
solche Zahlungsankündigung kann eine Mahnung durch den Freistellungsgläubiger
zwar entbehrlich machen. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte zu 2.) aber auf ein
Mahnschreiben der Fa. s. GmbH vom 25.4.1996, vertreten durch Rechtsanwalt
Taubenmann, die Fälligkeit der Forderung in Frage gestellt, indem er mit Schreiben
vom 30.4.1996 Mängelrügen vorbrachte und sich auf eine Absprache mit einem
Mitarbeiter der Fa. s. berief (B IV 35). Eine Verbindlichkeit, deren Fälligkeit nicht
feststeht, muss der Freistellungspflichtige aber nicht erfüllen. Infolgedessen hat der
Beklagte zu 2.) die von der Fa. s. beantragte Bauhandwerkersicherungshypothek und
die damit zusammenhängenden Prozesskosten selbst zu verantworten.
363
II.4a), b) Fa. s. - Freistellung Baukonto
364
365
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Beklagte zu 2.) einen Anspruch
auf Freistellung im Zusammenhang mit der Zahlung von 80.645,79 DM an die Fa. s.
GmbH. Dieser Anspruch ist jedoch nur in Höhe von 60.460,94 DM begründet.
366
367
Dabei kann dahinstehen, ob sich ein solcher Anspruch unmittelbar aus einer
Erklärung des Klägers vom 30.11.1995 ergibt, als er auf der zweiten Teilrechnung der
Fa. s. über 80.645,79 DM handschriftlich vermerkte: "zu Lasten Baukonto. Abdeckung
ggfs. zu Lasten H.P. Kr." (B IV 51). Ob dies eine Schuldübernahme zugunsten des
Beklagten zu 2.) oder eine bloße Sicherungsabrede gegenüber der Stadtsparkasse
K. begründen sollte, die zu diesem Zeitpunkt keine Zahlung von dem Baukonto des
Beklagten zu 2.) mehr durchführen wollte, weil für die Rechnung über 80.645,79 DM
keine ausreichende Deckung mehr vorhanden war, kann offen bleiben. Letztlich kann
diese Frage wohl auch nicht sicher beantwortet werden, denn der dazu gehörte
Zeuge K. hat erklärt, in so klaren juristischen Kategorien habe man damals nicht
gedacht.
368
369
Der Freistellungsanspruch des Beklagten zu 2.) ergibt sich aber aus der
Vereinbarung vom 18. 12.1995. Die Absprachen der Parteien am 30.11. 1995 waren
ein Vorgriff auf die zu diesem Zeitpunkt schon diskutierte Möglichkeit einer
Übernahme der Freizeitanlage durch den Kläger. Denn dies war der Anlass für die
Erörterung im Beisein des Zeugen K.. Demgemäß war Geschäftsgrundlage für den
Vertrag vom 18.12.1995, dass der Beklagte zu 2.) die bei der Stadtsparkasse K.
durch die Überweisung an die Fa. s.. entstandene Verbindlichkeit nicht mehr
ausgleichen musste, sondern diese vom Kläger entsprechend seiner
handschriftlichen Erklärung vom 30.11.1995 übernommen wurde.
370
371
Entgegen der Auffassung des Landgerichts lässt sich der auf dem Bankkonto durch
den Abfluss der 80.645,79 DM entstandene Sollsaldo von 60.460,94 DM auch unter
die Freistellungsvereinbarung fassen. Der Wortlaut der Klausel steht dem nicht
entgegen. Danach sollte der Kläger "alle Verbindlichkeiten übernehmen, die mit dem
Bau zusammenhängen". Um eine Verbindlichkeit handelt es sich auch bei dem
Sollsaldo auf dem Baukonto. Zwar sollten mit der Freistellungsvereinbarung keine
Kreditverbindlichkeiten übernommen werden (zu deren Ablösung sollte der Kaufpreis
dienen). Aber um ein solches Kreditkonto handelt es sich hier aber auch nicht. Das
Baukonto war bis zum 30.11.1995 auf Guthabenbasis geführt worden und erst nach
der Haftungszusage durch den Kläger war die Sparkasse bereit, dem Beklagten zu
2.) insoweit Kredit zu gewähren. Demgemäß muss die Zusage des Klägers vom
18.12.1995, die Verbindlichkeiten des Beklagten zu 2.) zu übernehmen, die im
Zusammenhang mit der Fertigstellung des Baus standen, auch auf dieses Baukonto
erstreckt werden. Denn die damit bezahlte Forderung der Fa. s.. war eindeutig den
Baukosten zuzurechnen und der Kläger hatte im Hinblick auf die geplante
Übernahme der Halle ein eigenes Interesse an der Bezahlung dieser Rechnung.
Andernfalls hätte er sich nicht am 30.11.1995 für die Bezahlung stark gemacht.
372
373
Der demnach begründete Freistellungsanspruch betrifft aber nicht die volle
Rechnungssumme von 80.645,79 DM. Bei einem Guthaben von 20.184,83 DM führte
die Überweisung von 80.645,79 DM zu einem Soll von 60.460,96 DM (Kontoauszug
Nr. 40 vom 30.11.1195 der Stadtsparkasse K.). Soweit der Beklagte zu 2.) noch
374
weitere Zahlungen von diesem Konto veranlasst hat, kann er dagegen keinen
Ausgleich verlangen. Zum einen sind diese Zahlungen nicht zum Gegenstand einer
Widerklage gemacht worden; ausserdem sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich,
dass auch diese Geschäftsvorfälle mit dem Kläger abgesprochen wurden.
375
Entgegen dem Widerklageantrag zu II.4a.) kann der Beklagte zu 2.) keine Zahlung an
sich verlangen. Denn er hat nicht dargelegt, dass er die Verbindlichkeit gegenüber
der Stadtsparkasse K. erfüllt hat. Der hier bejahte Anspruch geht lediglich auf
Freistellung von der Kreditverbindlichkeit bei der Stadtsparkasse K.. Dies führt aber
nicht zur Abweisung der Widerklage. Verlangt jemand Zahlung an sich und hat er
lediglich Anspruch auf Zahlung an einen Dritten, dann ist letzteres als Minus in
seinem Antrag enthalten (Zöller, 21. Aufl. 1999, Rdn. 4 zu § 308 ZPO unter Hinweis
auf OLG Frankfurt, FamRZ 90, 49). Dieser Auffassung des Senats haben die
Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich zugestimmt.
376
II.4b. Fa. s. Baukonto/Zinsen
377
378
Der Beklagte zu 2.) hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Freistellung von
Zinsen in Höhe von 15,5 %, soweit sie für einen Betrag von 60.460,96 DM auf seinem
Baukonto bei der Stadtsparkasse K. angefallen sind. Zahlung an sich selbst kann er
dagegen nicht verlangen. Der Zinsanspruch teilt insoweit das Schicksal des
Hauptanspruchs. Da der Beklagte zu 2.) hinsichtlich der 60.460,96 DM lediglich
Freistellung verlangen kann, gilt dies auch für die Nebenforderung.
379
380
Soweit der Beklagte zu 2.) eine Verzinsung ab dem 1.12.1995 verlangt, ist dies nicht
begründet.
381
382
Aus dem Kaufvertrag vom 18.12.1995 ergibt sich eine solche Verzinsungspflicht
nicht. Insbesondere ist dort nicht geregelt, dass die Freistellungsverpflichtung des
Klägers ohne weitere Voraussetzungen ab Vertragsbeginn zu verzinsen ist. Soweit
der Kläger sich gegenüber der Sparkasse zur Abdeckung des Baukontos verpflichtet
hat, führt auch dies weder für die Bank selbst noch für den Beklagten zu 2.) zu einem
Zinsanspruch.
383
384
In Betracht kommt zwar ein Anspruch aus Verzug (§§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB).
Die dafür maßgeblichen Tatsachen sind aber nicht schlüssig vorgetragen; denn der
Beklagte zu 2.) hat nicht dargelegt, dass er den Kläger vorprozessual aufgefordert
hat, den Sollsaldo auf dem Baukonto auszugleichen. Soweit die Stadtsparkasse K.
den Kläger gemahnt hat, kann sich der Beklagte zu 2.) hierauf nicht berufen; die
Verzugsfolgen der §§ 284, 286 BGB treten nur ein, wenn der Gläubiger persönlich
den Schuldner mahnt. Inhaber des Freistellungsanspruchs ist aber der Beklagte zu
385
2.), nicht die Stadtsparkasse K.. Zumindest ist vom Beklagten zu 2.) nichts dafür
vorgetragen, dass er seinen Anspruch an die finanzierende Bank abgetreten habe.
386
Die Verzinsungspflicht setzt daher erst ab Zustellung der Widerklage ein (8.9.1997),
da darin eine Mahnung im Sinne des § 284 Abs. 1 BGB zu sehen ist (auf § 291 BGB
kommt es insoweit nicht an). Dass der Beklagte zu 2.) Zahlung an sich verlangt hat,
steht der Inverzugsetzung nicht entgegen; entscheidend ist lediglich, dass der Kläger
an seine Leistungspflicht erinnert worden ist. Dass die Stadtsparkasse K. 1996
Überziehungszinsen von 15,5 % verlangte, steht aufgrund der Bankunterlagen fest.
387
II.5. Erweiterung des Squash-Courts
388
389
Das Landgericht hat den vom Beklagten zu 2.) geltend gemachten Anspruch auf
Freistellung von den Kosten einer Erweiterung bzw. Umwandlung des Squash-
Centers zu Recht abgewiesen.
390
391
Diese Forderungen fallen schon deswegen nicht unter die Freistellungsvereinbarung,
weil es sich insoweit nicht um Bauhandwerkerrechnungen bzw. Verbindlichkeiten zur
Fertigstellung der Halle handelt, sondern um Kosten der (nachträglichen)
Ausgestaltung der Squash-Plätze. Mit diesen Verbindlichkeiten musste der Kläger
nicht rechnen, als er sich zur Freistellung des Beklagten zu 2.) in dem Kaufvertrag
verpflichtete. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass er diese unter
einem Vorbehalt erteilten Aufträge nicht kannte. Die Überlegung, die Squash-Plätze
umzurüsten, waren lediglich von dem Beklagten zu 2.) und dem Zeugen J. angestellt
worden. Dass der Kläger hieran beteiligt gewesen wäre oder an einer solchen
Auftragsvergabe mitgewirkt hätte, steht dagegen nicht fest. Von ihm zu übernehmen
waren nur solche Baukosten, die erforderlich waren, um die Halle fertig zu stellen.
Dazu gehörten Aufwendungen zur Umrüstung der Squash-Plätze nicht, selbst wenn
sie eine Verbesserung darstellen würden. Der Beklagte zu 2.) wäre vielmehr nach §
242 BGB - auch im Hinblick auf die Höhe dieser Kosten - verpflichtet gewesen, die
Übernahme dieser Verbindlichkeiten zum Gegenstand einer ausdrücklichen
Absprache zu machen. Dies hat er unstreitig nicht getan. Auch der Zeuge J. hat
hierüber nicht mit dem Kläger gesprochen.
392
393
Auf die Beweisfrage, ob eine bestimmte Umsatzprognose erreicht worden ist, kommt
es unter diesen Umständen nicht mehr an.
394
II.6. Fa. B.
395
396
Der Kläger hat den von dem Beklagten zu 2.) geltend gemachten Anspruch auf
Freistellung von der Restforderung der Firma B. aus der Rechnung vom 22.11.1996
397
(Nr. 961647) in Höhe von 252.383,60 DM in der mündlichen Verhandlung vom
11.12.1997 anerkannt, so daß das Landgericht ihn zu Recht entsprechend seinem
Anerkenntnis verurteilt hat.
II.7. (Ingenieur Sch.)
398
399
Der Beklagte zu 2.) hat keinen Anspruch gegen den Kläger auf Freistellung von der
Verbindlichkeit gegenüber dem Dipl.-Jng. Sch. aus dessen Schlußrechnung vom
4.5.1996 in Höhe von 7.000,- DM zuzüglich MwSt. Dabei kann offen bleiben, ob
diese Verbindlichkeit unter die Freistellungsverpflichtung des Klägers fällt. Das
Landgericht hat zu Recht auf ein Schreiben des Dipl.-Jng. Sch. hingewiesen (Anlage
K 8), aus dem sich ergibt, dass dieser keine Ansprüche mehr geltend macht. Diesen
Ausführungen der Kammer schließt sich der Senat an. Der Beklagte zu 2.) hätte
substantiiert darlegen müssen, dass er trotz des erwähnten Schreibens doch noch
von Herrn Sch. in Anspruch genommen wird. Dazu hat er nichts vorgetragen.
400
II.8. (Fa. I.)
401
402
Der Beklagte zu 2.) hat keinen Anspruch gegen den Kläger auf Freistellung von der
Verbindlichkeit gegenüber der Firma I. in Höhe von 8.932,- DM. Zu Recht hat das
Landgericht darauf hingewiesen, dass es sich insoweit nicht um
Bauhandwerkerrechnungen oder Verbindlichkeiten, die mit dem Bau
zusammenhängen, handelt. Zwar waren die Arbeiten nach dem Vortrag des
Beklagten zu 2.) erforderlich, um die noch nicht fertig gestellten Gewerke zu
schützen. Anlass für die Schutzmaßnahmen durch die Firma I. waren jedoch
unstreitig die Eröffnungsfeiern für das Squash-Center, so dass die Kosten in einem
so engen Zusammenhang mit der Nutzung durch den Pächter stehen, dass nicht
mehr von "Baukosten" gesprochen werden kann.
403
404
Ein Freistellungsanspruch scheidet selbst dann aus, wenn man berücksichtigt, dass
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Kläger alle Kosten übernehmen sollte,
die erforderlich waren, um die Halle in Betrieb nehmen zu können. Denn auch dazu
gehören die Kosten der Fa. I. nicht. Die Auslegung von Teppichen hat es zwar
ermöglicht, die Halle zu einem früheren Zeitpunkt zu eröffnen. Dennoch sind die
Kosten aber erst zu einem Zeitpunkt angefallen, als das Pachtverhältnis schon
begonnen hatte. Demgemäß können sie auch nicht mehr unter die
Freistellungsvereinbarung fallen. Es ist vielmehr eine Frage der Auslegung des
Pachtvertrages, ob die eingeschränkte Nutzungsfähigkeit zu einem
Gewährleistungsanspruch gegenüber dem Verpächter führt. Dies ist indessen
angesichts der Besonderheiten des Pachtvertrages nicht der Fall. Die Eröffnung war
am 9.12.1999, wie die Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung
bestätigt haben. Da im Pachtvertrag ausdrücklich der Pachtbeginn auf den 1.12.1995
festgelegt wurde, für den Monat Dezember 1995 aber keine Pacht zu zahlen war,
können Einschränkungen der Gebrauchsfähigkeit nicht zu einem Zahlungsanspruch
der Beklagten zu 1.) als Pächterin führen.
405
406
Soweit der Beklagte zu 2.) schließlich geltend macht, die Kosten für die Fa. I. seien
nur angefallen, weil sich der Kläger seit vielen Monaten mit der Fertigstellung der
Halle in Verzug befunden habe, ist auch damit ein Anspruch aus Verzug nicht
schlüssig dargelegt. Es ist schon nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger die
Fertigstellung der Halle zu einem bestimmten Zeitpunkt schuldete. Diese Frage kann
aber letztlich offen bleiben, da etwaige Verpflichtungen des Klägers aus der
Bauphase durch den Abschluss des notariellen Vertrages überholt worden sind.
Vertragliche Ansprüche aus einer nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Halle könnten
sich daher nur aus dem Pachtvertrag vom 18.12.1995 ergeben. Das ist jedoch nicht
der Fall.
407
II.9a) b) (Fa. L.)
408
409
Zu Recht hat das Landgericht einen Bereicherungsanspruch des Beklagten zu 2.)
gegen den Kläger wegen einer angeblichen Überzahlung vom 4.10.1995 an die Fa.
L. verneint.
410
411
Das Landgericht hat zutreffend darauf hinG.iesen, dass schon der Sachverhalt nicht
nachvollziehbar dargelegt ist. Die Vorlage der Anlage B IV 65, in der die Firma L.
GmbH eine Zuvielzahlung in Höhe von 21.356,38 DM für den 4. 10.1995 bescheinigt,
ist im Hinblick auf die übrigen Unterlagen nicht plausibel. Richtig ist allerdings, dass
vom Baukonto bei der Sparkasse K. am 4.10.1995 die Summe von 21.256,38 DM
abgebucht wurde (Anlage B IV 2). Nicht nachvollzogen werden kann aber, dass es
sich hierbei um eine Überzahlung gehandelt hat. Zu Recht hat das Landgericht
bemängelt, dass das Verhältnis von Akonto-Anforderungen zu den geleisteten
Zahlungen nicht erläutert worden ist. Denn in der Schlussrechnung der Fa. L. vom
4.9.1996 (B IV 66) wird die angebliche Überzahlung von 21.356,38 DM nicht
ausgewiesen. Dieser Abrechnung kann lediglich entnommen werden, dass vom
Beklagten zu 2.) drei Zahlungen in Höhe von insgesamt 46.570,76 DM geleistet sein
sollen (10.000,- DM + 18.000,- DM + 18.570,76 DM). Weder diese Einzelbeträge
noch die Gesamtsumme stimmen aber mit den Abbuchungen auf dem Baukonto
überein; denn dort sind nach einer Aufstellung der Stadtsparkasse K. (B VI 2), die mit
den beigefügten Kontoauszügen übereinstimmt, Zahlungen an die Fa. L. von
insgesamt 53.556,38 DM ausG.iesen (am 14.9.1995: 11.500,- DM und am 4.10.1995:
42.056,38 DM). Ob und wie es zu einer Abstimmung dieser Zahlungen gekommen
ist, wird auch mit der Berufung nicht dargelegt. Es ist auch nicht plausibel, wenn der
Beklagte zu 2.) das Fehlen des Betrages von 21.356,38 DM in der Schlussrechnung
damit zu erklären versucht, der Nettobetrag von 18.000,- DM sei aufgeführt.
Zahlungen werden grundsätzlich brutto und nicht abzüglich der Umsatzsteuer
berücksichtigt. Auch die übrigen Zahlungen sind mit ihrem Bruttobetrag in der
Schlussrechnung vermerkt.
412
413
Letztlich ist es aber nicht erforderlich, diese Unstimmigkeiten weiter aufzuklären.
Denn dem Beklagten zu 2.) steht schon aus Rechtsgründen kein Anspruch aus
diesen Vorgängen gegen den Kläger zu. Um einen Freistellungsanspruch aus Ziffer
3 e) des notariellen Kaufvertrages geht es hier schon deswegen nicht, weil eine
Überzahlung korrigiert werden soll. Insoweit käme allenfalls ein
Bereicherungsanspruch in Betracht, dessen Voraussetzungen hier aber nicht
vorliegen. Durch die Zahlung am 4.10.1995 hat der Beklagte zu 2.) keine Schuld des
Klägers erfüllt; denn dieser hat sich erst am 18.12.1995 zur Freistellung des
Beklagten zu 2.) aus solchen Rechnungen verpflichtet. Denkbar wäre daher nur eine
Leistung des Beklagten zu 2.) an den Kläger zum Zeitpunkt der Schlussrechnung, als
die Fa. L. die angebliche Überzahlung mit dem Schlussrechnungsbetrag verrechnet
haben soll. Einem darauf gestützten Bereicherungsanspruch steht aber eine
Auslegung des Kaufvertrages vom 18.12.1995 entgegen, die sich an Sinn und Zweck
einer solchen Vereinbarung orientiert. Wenn der Kläger sich in der
Freistellungsvereinbarung verpflichtete, die noch ausstehenden
Handwerkerrechnungen auszugleichen, dann war Geschäftsgrundlage, dass die bis
dahin vom Beklagten zu 2.) geleisteten Zahlungen nicht mehr zu Lasten des Klägers
korrigiert wurden. Dies gilt jedenfalls für Abschlagszahlungen, die im Ergebnis nicht
dazu führten, dass der Schlussrechnungsbetrag überschritten wurde.
414
II. 9c) (Fa. L. - Schlussrechnung)
415
416
Soweit das Landgericht den Kläger im Rahmen der Widerklage verurteilt hat, den
Beklagten zu 2.) von der Verbindlichkeit aus der Schlussrechnung der Firma L. vom
4.9.1996 in Höhe von 9.429,71 DM einschließlich Mehrwertsteuer freizustellen, ist
hiergegen keine Anschlussberufung eingelegt worden, so dass diese Entscheidung
vom Senat nicht zu überprüfen ist.
417
II.10 (G.)
418
419
Der Kläger hat den von dem Beklagten zu 2.) geltend gemachten Anspruch auf
Freistellung von der Forderung der Gas- und Elektrizitätswerke gemäß Rechnung
vom 13.12.1996 (Nr. 08125718) in Höhe von 1.644,90 DM in der mündlichen
Verhandlung vom 11.12.1997 anerkannt, so dass das Landgericht ihn zu Recht
entsprechend seinem Anerkenntnis verurteilt hat.
420
II.11. a) b) (J.)
421
422
Der Beklagte zu 2.) hat keinen Anspruch gegen den Kläger auf Freistellung von
Verbindlichkeiten, die er gegenüber dem Unternehmensberater J. eingegangen ist.
Die von ihm erklärte Aufrechnung in Höhe von 115.000,- DM und der darüber hinaus
geltend gemachte Freistellungsanspruch in Höhe von 488.750,- DM sind nicht
begründet. Es kann daher offen bleiben, ob der Beklagte zu 2.) tatsächlich 115.000,-
DM gezahlt hat oder ob der gezahlte Betrag niedriger ist.
423
424
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Forderungen des
Unternehmensberaters J. nicht unter die Freistellungsvereinbarung in Ziffer 3 e) des
notariellen Vertrages fallen. Denn bei diesen Honorarrechnungen handelt es sich
nicht um Bauhandwerkerrechnungen oder um sonstige Leistungen, die unmittelbar
dem Bauvorhaben zugute gekommen sind.
425
426
Wie sich aus dem Beratervertrag zwischen dem Beklagten zu 2.) und dem Zeugen J.
ergibt (B IV 68), war der Unternehmensberater vorrangig beauftragt mit der Erstellung
einer Standortanalyse und einer Wirtschaftlichkeitsberechnung sowie der
Konfiguration und der wirtschaftlichen Betreuung des Objektes im ersten
Betriebsjahr. Nach dem üblichen Sprachgebrauch in der Baubranche handelt es sich
bei diesen Leistungen um den unterneh- merisch-wirtschaftlichen Bereich einer
Bauinvestition, nicht aber um Baukosten. Nach dem Wortlaut der notariellen
Vereinbarung vom 18.12.1995 war der Kläger nicht verpflichtet, solche Kosten der
wirtschaftlichen Baubetreuung zu übernehmen.
427
428
Aus den Tätigkeitsberichten, die Herr J. für den Beklagten zu 2.) erstellt hat (B IV 70),
ergibt sich zwar, dass er in einem gewissen Umfang auch bei der Bauüberwachung
und der Koordinierung von Baumaßnahmen mitgewirkt hat. Dennoch hat das
nunmehr geltend gemachte Honorar nur zu einem kleinen Teil diese Tätigkeit zum
Gegenstand. Dies ergibt sich schon daraus, dass nach dem Beratervertrag das
Honorar bis zu 50 % gekürzt werden konnte, wenn die von Herrn J. gegenüber dem
Beklagten prognostizierten Umsatzzahlen nicht erreicht wurden. Das beträchtliche
Honorar rechtfertigt sich daher im Wesentlichen durch eine solche Umsatzgarantie.
Den "Baukosten" kann eine solche Garantie, die die wirtschaftlichen Risiken für die
Zeit nach der Errichtung des Bauvorhabens absichern soll, nicht zugeordnet werden.
429
430
Zu Recht hat es das Landgericht auch abgelehnt, einen Teilbetrag aus den von dem
Zeugen J. abgerechneten Leistungen den Baukosten zuzuordnen. Zwar enthält seine
Auflistung einzelne Positionen, die als Tätigkeiten der "Bauüberwachung" bzw.
"Bauplanung" aufgefasst werden können und somit zu den Verbindlichkeiten aus
dem Bauvorhaben gehören könnten. Diese Tätigkeiten sind aber von der
Stundenzahl her nicht konkret zu Gewichten. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2.)
noch vier weitere Personen beschäftigt hat, die mit planerischen Aufgaben betraut
waren (E., Architekt M., Dipl.-Jng. Sch. und Dipl.-Jng. L.). Eine Abgrenzung der
planerischen Leistungen des Zeugen J. zu diesen teilweise konkurrierenden
Tätigkeiten ist ohne einen detaillierten Sachvortrag zu den Arbeitsleistungen der
vorgenannten Personen nicht möglich. Hinzu kommt, dass der Zeuge J. kein
Architekt ist. Selbst wenn er bei der Bauüberwachung eingeschaltet war, mussten
seine Vorschläge von anderen Personen weiter bearbeitet werden. Schließlich kann
bei einer Schätzung auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte zu 2.) die
erste Abschlagszahlung in Höhe von 46.000,- DM (inkl. MwSt.) schon vor dem
18.12.1995 beglichen hatte. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die
431
Tätigkeit des Zeugen J. für den Baubereich schon mit dieser Zahlung ausreichend
vergütet war, so dass die Freistellungsvereinbarung nicht mehr zum Zuge kam.
432
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass der Senat aufgrund der
Beweisaufnahme den sachlichen Anwendungsbereich der Freistellungsvereinbarung
weiter gefasst hat als das Landgericht. Wie bereits bei der Rechnung der Fa. S.
GmbH (II.1.) ausgeführt, sollte der Kläger alle Leistungen bezahlen, die erforderlich
waren, um die Aufnahme des Hallenbetriebs zu ermöglichen. Unter diesen weit
gefassten Begriff der Baukosten fallen die Leistungen des Herrn J. aber ebenfalls
nicht. Es ist nicht ersichtlich, welche der von ihm zu leistenden Tätigkeiten im
November/Dezember 1995 zwingend erforderlich waren, um den Betrieb der Halle
aufnehmen zu können.
433
434
Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang eine noch weiter gehende
Auslegung der Freistellungsvereinbarung befürworten, kann ihnen darin nicht gefolgt
werden. Bei einer Auslegung nach dem Wortlaut wäre es zwar denkbar, dass der
Kläger alle Verbindlichkeiten, die irgendwie mit dem Bauvorhaben in Verbindung
standen, übernehmen sollte. Dass dies aber nicht die übereinstimmende Auffassung
der Vertragsparteien war, ergibt sich schon daraus, dass der Kläger bei einer solch
weiten Auslegung auch alle Kreditverbindlichkeiten des Beklagten zu 2.) hätte
übernehmen müssen, was aber nicht gewollt war, weil dazu bei der Kaufpreiszahlung
besondere Regelungen getroffen worden sind. Außerdem spricht gegen diese
Überlegung, dass in der Freistellungsvereinbarung der Bezug zu den "Baukosten"
bzw. den "Bauhandwerkerrechnungen" hergestellt wird, so dass die Allgemeinkosten
nicht ohne weiteres hinzugerechnet werden können.
435
436
Hinzu kommt, dass bei einer Forderung in dieser Größenordnung der Beklagte zu 2.)
den Kläger hätte darauf hinweisen müssen, dass solche Verbindlichkeiten vorhanden
waren und zu übernehmen seien. Denn mit offenen Forderungen von einer halben
Million für die wirtschaftliche Baubetreuung musste der Kläger nicht rechnen. Eine
Forderungsaufstellung lag der Freistellungsvereinbarung nicht zugrunde. Zwar war
dem Kläger die Tätigkeit des Zeugen J. auf der Baustelle bekannt. Aber er musste
nicht damit rechnen, dass dieser nicht zeitnah vergütet worden war. Außerdem war
der Zeuge J. auch als Handelsvertreter für mehrere der am Bau beteiligten Firmen
eingeschaltet, so dass ohne einen klaren Hinweis die Kostenübernahme vom Kläger
nicht erwartet werden konnte. Dass die Forderungen von Herrn J. bei den
Übergabeverhandlungen nicht erwähnt wurden, steht nach der Aussage des Zeugen
K., der damals die Verhandlungen für die Stadtsparkasse K. geführt hat, fest. Der
Zeuge hat erklärt, dass er sich an einen solch hohen Betrag erinnern würde, wenn er
damals erwähnt worden wäre.
437
438
Soweit der Beklagte zu 2.) schließlich geltend macht, es sei ungerecht, wenn der
Kläger die Halle übernehme, ohne auch die Leistungen des Herrn J. als des
439
eigentlichen Ideengebers zu vergüten, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die
Umsatzgarantie wurde nicht gegenüber dem Kläger ausgesprochen, sondern
zugunsten des Beklagten zu 2.). Wenn sich die Prognose bewahrheitete, profitierten
die Beklagten davon; andernfalls stand dem Beklagten zu 2.), nicht dem Kläger, ein
Rückforderungsanspruch von bis zu 50 % zu.
II.12. a), b) (Fa. Hö.)
440
441
Ob ein Anspruch gegen den Kläger wegen der Prozesskosten in Höhe von 6.731,64
DM dem Grunde nach besteht, kann offen bleiben, da ein Schaden nicht schlüssig
dargelegt ist. Die Firma Hö. hatte gegenüber dem Beklagten zu 2.) durch Rechnung
vom 24.11.1995 für den Einbau der Thekenanlage 33.118,85 DM abgerechnet (B IV
71). Diese Verbindlichkeit hat der Kläger ausgeglichen. Soweit der Beklagte zu 2.) in
diesem Zusammenhang Prozesskosten ersetzt verlangt, ist dies nicht
nachvollziehbar, da er nach den von ihm vorgelegten Unterlagen noch einen
Überschuss erwirtschaftet hat. Nachdem er durch Rechtsanwalt O. aus Münster
namens der Firma Hö. zur Zahlung der Rechnungssumme aufgefordert worden war,
hat er die Abtretung seines Freistellungsanspruchs gegenüber dem Kläger von einer
Sicherheit (an anderer Stellung in dem Schriftverkehr auch als "Darlehen"
bezeichnet) der Firma Hö. in Höhe von 10.000,- DM abhängig gemacht. Die
entsprechende telefonische Absprache wurde von Rechtsanwalt O. mit Schreiben
vom 14.6.1996 bestätigt. Am 24.6.1996 wurde dann ein Scheck bei dem
Rechtsanwalt hinterlegt. Nachdem der Kläger die Rechnung bezahlt hatte, wurde von
Rechtsanwalt O. eine Abrechnung erteilt, wobei nach Abzug der hier eingeklagten
Kosten (Zinsen und Rechtsverfolgungskosten) von 6.731,64 DM ein Überschuss von
3.268,36 errechnet wurde, der absprachegemäß an den Beklagten ausgezahlt
werden sollte (Seite 2 des Schreibens vom 12.8.1996, B IV 78). Ob dies geschehen
ist, kann offen bleiben, da der Beklagte zu 2.) zumindest keinen Vermögensnachteil
erlitten hat.
442
443
Soweit der Beklagte zu 2.) im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt hat,
der Scheck über 10.000,- DM stamme von ihm und der Betrag sei von seinem Konto
abgebucht worden, war der Senat nicht gehalten, den dazu als Zeugen benannten
Rechtsanwalt O. zu vernehmen. Aus den Urkunden ergibt sich, dass der Scheck von
der Sparkasse Münster stammt (B IV 77) und auf das Konto der Firma Hö. mit der
Nummer der Firma bei der Sparkasse Münster 4300 6212 gezogen ist (Briefkopf, B IV
71 und untere Scheckzeile, B IV 77). Da die Beklagten die Echtheit und Richtigkeit
dieser von ihnen selbst eingereichten und zum Gegenstand ihres Sachvortrags
gemachten Urkunden nicht bestreiten, ist ihr Vorbringen widersprüchlich und damit
insoweit unbeachtlich.
444
II.13. (Ansprüche der M. GmbH & Co. KG)
445
446
Die Berufung bleibt auch insoweit ohne Erfolg.
447
448
a. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass der Kläger verpflichtet ist, den
Beklagten zu 2.) von etwaigen Verbindlichkeiten gegenüber der Fa. M. GmbH & Co.
KG wegen der behaupteten Schadensersatzansprüche freizustellen, hat der Kläger
dies nicht durch eine Anschlussberufung angegriffen, so dass dieser Teil des
landgerichtlichen Urteils vom Senat nicht zu überprüfen ist.
449
450
b. Soweit die Feststellung begehrt wird, dass der Kläger auch die Beklagte zu 1.) von
etwaigen Schadensersatzansprüchen freizustellen habe, hat das Landgericht die
Klage zu Recht abgewiesen. Entgegen der Annahme des Landgerichts ist die
Beklagte zu 1.) allerdings von der Firma M. auf Ersatz in Anspruch genommen
worden, wie die von den Beklagten vorgelegte Klageschrift (Bl. 674 ff. d. GA.) zeigt.
Mit dem Landgericht ist der Senat aber der Auffassung, dass ein
Freistellungsanspruch nicht schlüssig dargelegt ist. Auf die notarielle Vereinbarung
vom 18.12.1995 kann sich die Beklagte zu 1.) nicht berufen, da sie nicht
Vertragspartner ist. Als vertragliche Vereinbarung existiert lediglich der Pachtvertrag,
der insoweit aber ebenfalls keine Anspruchsgrundlage hergibt. Denn es handelt sich
nach der vorgelegten Klageschrift um Ansprüche aus der Bautätigkeit vor der
Pachtzeit. Sie stehen daher mit der Tätigkeit des Klägers als Verpächter und Inhaber
des Erbrechts nicht in Zusammenhang. Außerdem ist nicht ersichtlich, inwieweit der
Kläger persönlich für die Schäden verantwortlich sein soll. Damaliger Bauherr war
der Beklagte zu 2.). Mit der Durchführung der Bauarbeiten war die Widerbeklagte zu
2.) beauftragt, nicht der Kläger persönlich.
451
452
An dieser rechtlichen Beurteilung ändert sich auch nichts dadurch, dass die Firma M.
die Beklagte zu 1.) und den Architekten M. verklagt hat. Es mag zwar sein, dass die
Firma M. die Beklagte zu 1.) als Bauherrin ansieht. Im vorliegenden Rechtsstreit ist
aber unstreitig, dass der Beklagte zu 2.) die Bauarbeiten in Auftrag gegeben hatte
und nur er der Vertragspartner des Klägers aus dem notariellen Kaufvertrag vom
18.12.1995 ist. Ein Freistellungsanspruch der Beklagten zu 1.) ist daher nicht
ersichtlich.
453
454
c. Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht als unzulässig behandelt, soweit die
Beklagten gegenüber der Widerbeklagten zu 2.) festgestellt wissen wollen, dass
diese verpflichtet ist, sie von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Fa. M.
freizustellen. Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass die
Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Drittwiderklage nicht vorliegen, da der
Kläger und die Widerbeklagte zu 2.) nicht als Streitgenossen anzusehen sind.
Insoweit wird auf die landgerichtlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen
(Seite 69 d. UA.).
455
456
Im Übrigen ist nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsverhältnis sich eine Haftung der
457
Widerbeklagten zu 2.) gegenüber der Beklagten zu 1.) ergeben soll. Zwischen diesen
beiden Parteien bestehen keine vertraglichen Beziehungen. Da die Beklagte zu 1.)
während der Bauphase auch nicht Inhaberin des Erbrechts an dem Baugrundstück
war, kann die Widerbeklagte zu 2.) auch kein sonstiges Recht der Beklagten zu 1.)
verletzt haben. Die Darlegung eines solchen Rechtsverhältnisses ist aber
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO).
II.14. (Fa. M.)
458
459
Soweit das Landgericht den Kläger zur Freistellung des Beklagten zu 2.) von der
Verbindlichkeit gegenüber der Fa. M. aus der Rechnung vom 17. 11.1996 in Höhe
von 404,09 DM verurteilt hat, ist hierüber vom Senat nicht zu entscheiden, da der
Kläger keine Anschlussberufung eingelegt hat.
460
461
Einen Anspruch des Beklagten zu 2.) auf Ersatz der vom Prozessbevollmächtigten
der Firma M. (Rechtsanwalt M.) vorprozessual geltend gemachten Mahnkosten
(66,13 DM) hat das Landgericht zu Recht verneint. Dabei kann offen bleiben, ob der
Kläger von dem Beklagten zu 2.) vor der Entstehung der Mahnkosten rechtzeitig im
Hinblick auf die Freistellungsvereinbarung in Verzug gesetzt worden ist. Ein
Schadensersatzanspruch scheitert schon daran, dass der Beklagte zu 2.) aus
Gründen der Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) gehalten gewesen wäre,
diesen Bagatellbetrag unmittelbar nach der ersten Mahnung zu bezahlen. Dies gilt
umso mehr, als der Kläger nicht ohne nähere Erläuterungen erkennen konnte, dass
mit der Rechnung keine Gewährleistungsarbeiten der Fa. M. abgerechnet werden
sollten.
462
II.15. (Stadt K., Bauaufsichtsamt)
463
464
Der Kläger hat den von dem Beklagten zu 2.) geltend gemachten Anspruch auf
Freistellung von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom
23.11.1995 in Höhe von 32.364,00 DM in der mündlichen Verhandlung vom
11.12.1997 anerkannt, so dass ihn das Landgericht zu Recht entsprechend seinem
Anerkenntnis verurteilt hat.
465
5. Auch unter Berücksichtigung der den Beklagten zustehenden Gegenansprüche ist
die Zahlungsklage ist im Ergebnis voll begründet. Dabei ist die Forderungsberechnung
des Landgerichts im Hinblick auf die Feststellungen des Senats zu den zur
Aufrechnung gestellten Ansprüchen an einigen Stellen abzuändern.
466
a. Mit seiner Zahlungsklage hat der Kläger die Pacht für November und Dezember
1996 (jeweils 36.900,- DM) und für Januar und Februar 1997 (jeweils 46.900,- DM),
insgesamt also 167.000,- DM geltend gemacht.
467
Aufgrund der vom Kläger akzeptierten Minderung von 30 % für die
Feuchtigkeitsmängel im Spielbereich reduziert sich die monatliche Pacht für den
468
Spielbereich auf 21.000,- DM für November und Dezember 1996 und auf 28.000,- DM
für Januar und Februar 1997. Hinsichtlich der Minderung für die Gastronomie ist eine
Kürzung um 25 % berechtigt, so dass sich die Nettomiete auf 4.500,- DM reduziert
(zzgl. MwSt.: 5.175,- DM). Insgesamt errechnet sich daraus ein Pachtsoll von 2 x
26.175,- DM = 52.350,- DM und 2 x 33.175,- DM = 66.350,- DM, zusammen also DM
118.700,- DM.
b. Von diesem Betrag ist die Überzahlung für Januar bis Oktober 1996 abzuziehen: 10
x 10.725,- DM = 107.250,- DM. Der Auslegung des Landgerichts, dass die Beklagte zu
1.) diese Überzahlung zur Aufrechnung stellen will, sind die Beklagten in der Berufung
nicht entgegengetreten. Diesen Anspruch haben sie zwar mit dem Widerklageantrag
zu I.1. primär selbstständig geltend gemacht. Aus dem Vorbringen der Beklagten zu
1.), die meint, aufgrund der Überzahlung sei die Kündigung nicht gerechtfertigt, folgt
jedoch, dass sie die Überzahlungen auf die laufenden Pachtzinsforderungen
anrechnen will.
469
Die Pachtforderung des Klägers ist darüber hinaus um einen Betrag von 8.666,45 DM
für die Architektin L. zu kürzen, wie dies auch das Landgericht vorgenommen hat.
Ausserdem ist ein Betrag von 61.760,45 DM abzuziehen, da der Senat die
Gegenforderungen des Beklagten zu 2.) im Zusammenhang mit der Bezahlung der von
der Fa. S. gelieferten Garderobenschränke (II.1.) für berechtigt hält. Dies führt beim
Kläger zu einer Unterdeckung von 58.976,90 DM (118.700,- DM ./. 107.250,- DM ./.
8.666,45 DM ./. 61.760,45 DM), wobei die Aufrechnungen des Beklagten zu 2.) nach §
422 Abs. 1 S. 2 BGB auch zugunsten der Beklagten zu 1.) wirken.
470
Diese Aufrechnungen sind auch zulässig. Ihnen steht nicht das in § 10 Ziffer 6 des
Pachtvertrages enthaltene Aufrechnungsverbot entgegen. Denn es ist anerkannt, dass
selbst ein individuell vereinbartes Aufrechnungsverbot nach Treu und Glauben einer
Aufrechnung dann nicht entgegensteht, wenn die Gegenforderung anerkannt oder -
wie hier - entscheidungsreif ist (vgl. BGH WM 1975, 614, 616) Darüber hinaus ist das
Aufrechnungsverbot auch nach § 11 Nr. 3 AGBG unwirksam, weil es die Aufrechnung
mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen nicht offen hält. Dieser
Nichtigkeitsgrund gilt auch im Rahmen des § 9 AGBG ( BGH NJW 1984, 2404). Eine
geltungserhaltende Reduktion einer solchen Klausel ist nicht möglich (BGH ZIP 85, 38
ff; BGH NJW 1985, 319 ff ). Das AGB-Gesetz ist auch anwendbar. Der Kläger hat den
Vortrag der Beklagten, bei dem Pachtvertrag handele es sich um einseitig vom Kläger
vorgegebene und in einer Vielzahl von Fällen von ihm verwendeten
Vertragsbestimmungen, nicht bestritten. Für diesen Vortrag spricht im Übrigen auch
das äußere Erscheinungsbild des Vertrages, bei dem die Parteien einige der dort
vorgesehenen Regelungen nicht handschriftlich vervollständigt haben.
471
c. Auch wenn damit feststeht, dass die von den Beklagten erklärten Aufrechnungen
dazu geführt haben, dass die Pachtzinsforderungen des Klägers bis Februar 1996
vollständig erloschen sind, führt dies nicht zu einer Aufhebung des erstinstanzlichen
Zahlungstitels. Zwar bleiben die von dem Kläger erklärten Hilfsaufrechnungen ohne
Erfolg, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Denn für die Auslegung der
Freistellungsvereinbarung kommt es nicht auf das Rechnungsdatum an, so dass der
Kläger nicht die von ihm geleisteten Zahlungen von dem Beklagten zu 2.)
zurückfordern kann.
472
Die Zahlungsklage hat aber Erfolg, weil der Kläger den Streitgegenstand seiner
473
Zahlungsklage in zulässiger Weise über den ursprünglich eingeklagten
Pachtrückstand hinaus erweitert hat. Er hat dazu in der Berufungserwiderung erklärt,
dass er seine Zahlungsklage hilfsweise auf seine Pachtzinsansprüche für den
Zeitraum März 1997 bis September 1998 stützen will. Dies ist so zu verstehen, dass er
diese Pachtrückstände mit in den Prozess eingeführt wissen will, falls seine
Zahlungsklage mit den vorrangig eingeklagten Pachtmonaten in dem erstinstanzlich
zugesprochenen Umfang keinen Erfolg hätte.
Eine solche hilfsweise Klagebegründung ist auch in der Berufungsinstanz noch
zulässig. Dabei kann offen bleiben, ob es sich prozessual um eine Änderung des
Streitgegenstandes handelt, obwohl nur der Klagegrund, nicht aber der Klageantrag
geändert wird (vgl. dazu Zöller, a.a.O., Rdn. 7,8 zu § 263 ZPO). Auch wenn man davon
ausgeht, dass es sich um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO handelt, führt
dies nicht zu deren Unzulässigkeit. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten
dieser Erweiterung zustimmen. Denn eine solche Änderung ist nach Auffassung des
Senats sachdienlich. Der vom Kläger zusätzlich geltend gemachte Zahlungsrückstand
ist unstreitig. Die Einbeziehung dieser Hilfsbegründung führt daher zur endgültigen
Erledigung des Rechtsstreites. Darüber hinaus haben die Beklagten diese
Pachtrückstände von Anfang an ebenfalls in ihr Verteidigungsvorbringen mit
einbezogen; denn sie haben u.a. die Aufrechnung mit ihrem vermeintlichen Anspruch
auf Erstattung der an den Zeugen J. gezahlten 115.000,- DM gegen die
Pachtforderungen für März bis August 1997 erklärt.
474
d. Demgemäß sind zugunsten des Klägers die offenen Pachtforderungen ab März
1997 heranzuziehen, bis die vom Landgericht zugesprochene Summe von 70.933,45
DM erreicht ist. Der mit der Widerklage zu I.1. geltend gemachte Zahlungsanspruch in
Höhe von 79.900,- DM, der aus einer Überzahlung der Pacht von Januar 1996 bis
Oktober 1996 aufgrund der Rückflussvereinbarung und der Minderungsansprüche
resultieren sollte, erweist sich dagegen als unbegründet.
475
Da die bisherige Abrechnung zu einer Unterdeckung zu Lasten des Klägers in Höhe
von 58.976,90 DM geführt hat, sind insgesamt 129.910,35 DM (58.976,90 DM +
70.933,45 DM) mit der hilfsweise geltend gemachten Pacht aufzufüllen. Daher werden
die Mietrückstände für März 1997 (33.175,- DM), April 1997 (33.175,- DM), Mai 1997
(33.175,- DM) und Juni 1997 (30.385,35 DM) benötigt, um der Zahlungsklage zum
Erfolg zu verhelfen.
476
Demgemäß kann der Kläger Zinsen auch erst ab dem 1.6. 1997 für 40.548,81 DM
(70.933,45 DM ./. 30.385,35 DM) und ab dem 1.7.1997 für die volle Urteilssumme von
70.933,45 DM verlangen, so dass das erstinstanzliche Urteil entsprechend
abzuändern ist. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284, 288 BGB. Für die
Inverzugsetzung war eine Mahnung nicht erforderlich, da die Leistung kalendermäßig
bestimmt ist (§ 284 Abs. 2 S. 1 BGB). Im Pachtvertrag vom 18.12.1995 war
vorgesehen, dass die Pacht am Ende des jeweiligen Monats zu zahlen ist.
477
Der Kläger ist allerdings beweisfällig geblieben, soweit er einen Zinsschaden von 9,75
% geltend gemacht hat. Die Beklagten haben einen solchen Schaden in der
Berufungsinstanz bestritten. Die mit der Klageschrift angekündigte "Bankauskunft" zum
Nachweis einer entsprechenden Zinsbelastung ist aber nicht vorgelegt worden.
Dennoch war nicht lediglich der gesetzliche Zinssatz von 4 % zuzusprechen. Denn
das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen erweist sich zumindest insoweit als
478
unzulässig, als die Parteien in einem anderen Zusammenhang über den Umfang der
vom Kläger mit der Pacht abzudeckenden Zinslasten streiten. Dabei sind sie sich
einig, dass er Kredite von mehreren Millionen DM zu einem Zinssatz von 6,75 % bei
der Stadtsparkasse K. übernommen hat. Zumindest dieser Zinssatz ist daher
zuzusprechen. Dagegen kann ein Zinssatz von 7,00 %, wie er vom Kläger in seiner
Zusammenstellung vom 25.1.1999 für das Konto .......... aufgeführt ist (Bl. 1043 d. GA.),
nicht berücksichtigt werden, da der Beklagte zu 2.) die Richtigkeit dieser Darstellung
bestritten hat. Soweit die Parteien nach dem letzen Termin zur mündlichen
Verhandlung in - insoweit nicht nachgelassenen - Schriftsätzen zu diesem Konto
weiter vorgetragen haben, besteht kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung.
e. Dieser Zahlungsanspruch des Klägers richtet sich gegen die Beklagte zu 1.) als
Pächter und gegen den Beklagten zu 2.) als "Mitverpflichteten", worin ein Schuldbeitritt
zu sehen ist. Die beiden Beklagten haften als Gesamtschuldner.
479
Soweit das Landgericht dem Beklagten zu 2.) ein Zurückbehaltungsrecht wegen
mehrerer Gegenansprüche zuerkannt hat, führt dies nach §§ 273, 274 BGB zu einer
Verurteilung Zug um Zug gegen Erfüllung dieser Freistellungsansprüche durch den
Kläger. Zusätzlich zu den bereits vom Landgericht zuerkannten Gegenansprüchen war
der Umfang dieser in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellten Ansprüche zu erweitern,
da der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) auch von den Verbindlichkeiten auf
dem Baukonto bei der Stadtsparkasse K. freizustellen, soweit diese mit der Bezahlung
einer Rechnung der Fa. s. in Zusammenhang stehen (II.4.a.b.). Entsprechendes gilt für
die Befreiung von den Prozesskosten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss 22 O
279/96 LG K. (II.1.b). Der erst-instanzliche Zahlungstenor war daher vom Senat um
diese Positionen zu ergänzen.
480
Das Landgericht hat den Beklagten zu 2.) auch zu Recht dazu verurteilt,
Verzugszinsen zu zahlen. Auch insoweit gilt die gesamtschuldnerische Haftung des
Beklagten zu 2.). Ob es bei einem Mitverpflichteten in jedem Fall zur Inverzugsetzung
ausreicht, dass die Leistung des anderen Schuldners kalendermäßig bestimmt ist,
kann hier offen bleiben. Als Geschäftsführer der Beklagten zu 1.) war dem Beklagten
zu 2.) bekannt, dass diese keine Pacht mehr zahlte, so dass es einer besonderen
Mahnung bezüglich seiner Person nicht bedurfte.
481
An dem Verzug des Beklagten zu 2.) ändert sich auch nichts dadurch, dass ihm in
erheblichem Umfang Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB zustehen. Das
Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen eines
Zurückbehaltungsrechts noch nicht den Verzug ausschliesst (BGH WM 1971, 1020,
1021). Erforderlich ist vielmehr, dass der Schuldner vor Eintritt des Verzuges das
Zurückbehaltungsrecht geltend macht hat (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 12 zu § 284
BGB). Der Beklagte zu 2.) behauptet dies zwar unter Vorlage eines Schreibens vom
29.11.1996 (Bl. 1102 d. GA.). Dies reicht aber nicht aus. Abgesehen davon, dass als
Absender dieses Schreibens die Beklagte zu 1.) aufgeführt ist, steht nicht fest, dass
dieser Brief den Kläger auch erreicht hat. In seiner Parteivernehmung hat er den
Zugang des Schreibens verneint. Letztlich kommt es hierauf aber nicht einmal
entscheidend an, da in diesem Schreiben nur ganz allgemein auf die
Freistellungsvereinbarung Bezug genommen wird, ohne im Detail mitzuteilen,
hinsichtlich welcher Freistellungsansprüche ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt
werden soll. Ein solcher allgemeiner Vorbehalt reicht nicht aus, den Eintritt des
482
Verzuges auszuschliessen.
483
Auch die mit der Widerklage geltend gemachten Gegenansprüche haben den Verzug
nicht beeinflusst. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass bei einem einmal
eingetretenen Verzug die Berufung auf ein Zurückbehaltungrecht nicht ausreicht, um
den Verzug zu beenden (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 12 zu § 284 BGB).
Hinsichtlich der Zinsforderung ist der Verzug am 1.6. bzw. 1.7.1997 eingetreten (s.o.).
Die Widerklage wurde dagegen dem Kläger erst am 8.9.1997 zugestellt.
484
II.
485
Der Kläger kann von der Beklagten zu 1.) die Räumung des Pachtobjektes verlangen.
Der Räumungsanspruch ergibt sich aus §§ 581 Abs. 2, 556 Abs. 1 BGB. Danach hat
der Pächter nach Beendigung des Pachtverhältnisses die gepachtete Sache an den
Verpächter herauszugeben. Im vorliegenden Fall ist der Pachtvertrag vom 18.12.1995
durch eine außerordentliche Kündigung beendet worden. Der Kündigungsgrund ergibt
sich daraus, dass die Beklagte zu 1.) mit der Bezahlung der Pacht erheblich in
Rückstand geraten ist. Dabei kann offenbleiben, ob ein solcher Kündigungsgrund
schon bei der ersten Kündigung vom 14.1.1997 vorhanden war. Es kann auch
dahinstehen, ob in der Klageerhebung materiellrechtlich eine Kündigungserklärung zu
sehen ist, wie dies das Landgericht angenommen hat (vgl. dazu BGH ZMR 1997, 280).
Zu einer wirksamen Beendigung des Pachtvertrages ist es jedenfalls durch die vom
Kläger am 8. 9.1998 ausgesprochene Kündigung gekommen.
486
Die vom Kläger mit Schreiben vom 8.9.1998 erklärte Kündigung ist der Beklagten zu
1.) unbestritten zugegangen; dies ergibt sich im Übrigen auch aus dem vorgelegten
Rückschein (Bl. 778 d. GA.). Das Kündigungsrecht ergibt sich aus § 5 des
Pachtvertrages und aus § 554 Abs. 1 BGB; danach kann der Pächter fristlos kündigen,
wenn der Pächter mit mehr als zwei Monatsraten in Verzug ist. Dies war am 8.9.1998
der Fall.
487
1. Die Beklagte zu 1.) hatte am 8.9.1998 insgesamt 22 Monate lang keine Pacht
gezahlt. Ohne Berücksichtigung der Minderungsrechte und der zur Aufrechnung
gestellten Gegenforderungen betrug der Pachtrückstand daher zum Zeitpunkt der
Kündigung 1.011.800,- DM (2 x 36.900,- DM und 20 x 46.900.- DM).
488
Hiervon sind die berechtigten Minderungen abzuziehen, so dass ein Betrag von
715.850,00 DM übrig bleibt:
489
1.011.800,00 DM
490
491
30 % von 30.000,- DM = x 2 = - 18.000,00 DM
492
493
30 % von 40.000,- DM = x 20 = - 240.000,00 DM
494
495
25 % von 6.000,- DM + 15 % x 22 = - 37.950,00 DM
496
---------------
497
715.850,00 DM
498
=============
499
Außerdem ist die Überzahlung von Januar bis Oktober 1996 aufgrund der
vorbehaltenen Minderungsrechte abzuziehen:
500
715.850,00 DM
501
502
30 % von 30.000,- DM x 10 = - 90.000,00 DM
503
504
25 % von 6.000,- DM + 15 % x 10 = - 17.250,00 DM
505
---------------
506
608.600,00 DM
507
=============
508
Schließlich hat der Beklagte zu 2.) erfolgreich mit Gegenansprüchen aufgerechnet, so
dass sich letztlich ein Pachtsoll von 538.789,00 DM für den Zeitpunkt der Kündigung
errechnet:
509
510
608.600.00 DM
511
512
- 61.760,45 DM Fa. S. GmbH
513
514
- 8.050,55 DM Ing. L.
515
516
--------------
517
518
538.789,00 DM
519
520
==============
521
2. Mit der Zahlung dieses Betrages war die Beklagte zu 1.) zum Zeitpunkt der
Kündigung (8.9.1998) in Verzug.
522
a. Eine besondere Mahnung war für die Inverzugsezung nicht erforderlich, da die
Pachtzahlungen kalendermäßig bestimmt waren (§ 284 Abs. 1 S. 1 BGB). Nach § 3
des Pachtvertrages war die Pacht jeweils am Monatsende an den Kläger zu
überweisen.
523
b. Die dem Beklagten zu 2.) zustehenden Zurückbehaltungsrechte aus der
Freistellungsvereinbarung in dem notariellen Übertragungsvertrag vom 18.12.1995
haben den Verzug nicht beeinflusst.
524
Richtig ist allerdings, dass der Pächter nicht in Verzug gerät, wenn ihm entsprechende
Gegenrechte zustehen und er diese vor dem Eintritt des Verzuges gegenüber dem
Verpächter geltend macht. Dies kommt hier - anders als bei dem Zahlungsanspruch -
zumindest deswegen in Betracht, weil es hinsichtlich der Kündigung um den Verzug
mit Pachtraten geht, die nach der Erhebung der Widerklage fällig geworden sind.
Unerheblich ist auch, dass der Pachtvertrag die Geltendmachung von
Zurückbehaltungsrechten ausschließt; diese Regelung ist nach § 11 Nr. 2 b) AGBG
unwirksam. Ob dies auch im Rahmen des § 9 AGBG gilt, kann offen bleiben, da für die
Kaufmannseigenschaft des Klägers nichts dargetan ist.
525
Im vorliegenden Fall führen die Freistellungsansprüche aus der notariellen
Vereinbarung aber deswegen nicht zu einem Ausschluss des Verzuges, weil der
Beklagten zu 1.) kein eigenständiges Zurückbehaltungsrecht zusteht und sie sich auch
nicht auf die Rechte des Beklagten zu 2.) berufen kann.
526
Nach § 273 BGB kann ein Zurückbehaltungsrecht nur geltend machen, wer Inhaber
des Gegenanspruchs ist. Da die Beklagte zu 1.) nicht an dem Kaufvertrag vom 18.
12.1995 beteiligt war, stehen ihr hinsichtlich der dort vereinbarten Freistellung des
Beklagten zu 2.) keine eigenen Ansprüche zu.
527
Die Beklagte zu 1.) kann sich auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten
zu 2.) berufen. Zwar ist davon auszugehen, dass dieser einer Inanspruchnahme aus
dem Pachtvertrag durch den Kläger mit seinen Gegenansprüchen aus dem
Kaufvertrag entgegentreten kann. Die in § 273 BGB geforderte Konnexität von
Anspruch und Gegenanspruch ist gegeben, obwohl die beiden Ansprüche aus
unterschiedlichen Rechtsverhältnissen herrühren. Pachtvertrag und Kaufvertrag
stehen in einem so engen zeitlichen und wirtschaftlichen Verhältnis, dass die
Konnexität nicht verneint werden kann. Auf den Verzug der Beklagten zu 1.) mit der
Pachtzahlung hat das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten zu 2.) aber keinen
Einfluss, da nach § 425 Abs. 1 BGB ein solches Recht im Regelfall nicht zugunsten
des anderen Gesamtschuldners wirkt. Dass die Beklagten Gesamtschuldner sind,
ergibt sich schon daraus, dass sie den Pachtvertrag gemeinsam unterzeichnet haben.
528
Von dem Grundsatz der Einzelwirkung macht § 425 Abs. 1 BGB zwar eine Ausnahme,
wenn sich aus dem Rechtsverhältnis ergibt, dass die Vertragsparteien eine
Gesamtwirkung gewollt haben ("soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein
anderes ergibt"). Auf einen solchen Ausnahmefall können die Beklagten sich aber
nicht mit Erfolg berufen (insoweit hält der Senat an seiner in dem Hinweisbeschluss
vom 15.12.1998 vertretenen Rechtsauffassung nicht fest). Aus dem Pachtvertrag ergibt
sich vielmehr, dass eine solche Gesamtwirkung gerade ausgeschlossen sein sollte.
529
Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob eine Gesamtwirkung oder eine
Einzelwirkung vorliegt, ist ausschliesslich das Rechtsverhältnis, das die Gesamtschuld
begründet. Unerheblich ist dagegen, in welchem Verhältnis dieser Vertrag zu anderen
Verträgen steht. Das Merkmal der Konnexität ist nur bedeutsam als Voraussetzung
eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB, während hier nach § 425 Abs. 1 BGB
zu beurteilen ist, ob das einem Gesamtschuldner zustehende Zurückbehaltungsrecht
auch von dem anderen Gesamtschuldner mit Erfolg geltend gemacht werden kann.
530
Dabei kann offen bleiben, ob von einer Gesamtwirkung auszugehen wäre, wenn es
sich bei den beiden Gesamtschuldnern um gemeinsame Pächter des Pachtobjektes
gehandelt hätte. Pächterin ist aber lediglich die Beklagte zu 1.); demgemäß richtet sich
die Räumungsklage auch nur gegen sie. Aus dem Wortlaut von § 10 Ziffer 10 des
Pachtvertrages folgt, dass der Beklagte zu 2.) lediglich einer fremden Schuld
beigetreten ist. Demgemäß hat er auch nur die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1.)
übernommen, nicht aber auch deren Rechte aus dem Pachtvertrag. Der Sinn eines
Schuldbeitritts besteht ausschließlich darin, die Rechtsstellung des Gläubigers (hier
des Klägers) zu stärken; dem würde es aber widersprechen, wenn dem
Hauptschuldner durch den Schuldbeitritt zusätzliche Rechte erwachsen, indem er
nunmehr auch die Zurückbehaltungsrechte des Beitretenden aus einem anderen
Rechtsverhältnis geltend machen könnte.
531
c. Dem Verzug der Beklagten zu 1.) steht auch nicht entgegen, dass ihr in einem
beträchtlichen Umfang Minderungsansprüche zuerkannt worden sind. Richtig ist
allerdings, dass sie als Pächterin nach § 536 BGB einen Anspruch auf Herstellung des
vertragsgemäßen Zustands gegen den Kläger hat, so dass ihr insoweit ein über das
Minderungsrecht hinausgehendes Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zustehen
könnte. Nach herrschender Meinung kann ein solches Recht zusätzlich zur
angemessenen Minderung nach § 537 BGB geltend gemacht werden (BGHZ 84, 42;
Palandt-Putzo, a.a.O. Rdn. 5 zu § 537 BGB; Wolf/Eckert, Handbuch des G.erblichen
Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl. 1995, Rdn. 274), wobei der Verzug auch dann
verhindert wird, wenn sich der Pächter/Mieter auf das Zurückbehaltungsrecht nach §
320 BGB nicht ausdrücklich beruft (Palandt-Hein-richs, a.a.O., Rdn. 12 zu § 284 BGB).
532
Die Beklagte zu 1.) hat dieses Zurückbehaltungsrecht aber verloren, weil sie den
Pachtvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und damit zu erkennen
gegeben hat, dass sie an der Fortführung des Pachtverhältnisses kein Interesse mehr
hat. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass der Schuldner sich nicht
auf die Einrede des § 320 BGB berufen kann, wenn er seinerseits an dem Vertrag nicht
festhalten will (BGHZ 50, 177; NJW 1989, 3222, 3224). Dies gilt insbesondere dann,
wenn er seinerseits den Mietvertrag fristlos kündigt, wobei unerheblich ist, ob die
Kündigung berechtigt ist oder nicht (BGH NJW 1982, 874, 875). Nach Auffassung des
Senats müssen diese Grundsätze auch dann gelten, wenn der Pächter - wie hier -
wiederholt den Pachtvertrag nach § 123 BGB anficht. Wie bei der Kündigung gibt der
533
Pächter durch die Anfechtung zu erkennen, dass er an dem Bestehen des
Pachtverhältnisses kein Interesse mehr hat. Die eigene Vertragstreue ist aber
Voraussetzung für die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts (vgl. Palandt-
Heinrichs, a.a.O., Rdn. 6 zu § 320 BGB).
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Anfechtungen im vorliegenden
Fall auch prozesstaktischer Natur seien und die übrigen Widerklageanträge erkennen
lassen würden, dass die Beklagten sich nicht unter allen Umständen von dem
Pachtvertrag lossagen wollten. Dagegen spricht nicht nur, dass die Anfechtung nach §
123 BGB zu den Gestaltungsrechten gehört, die - wie das Kündigungsrecht in den
Dauerschuldverhältnissen - bedingungsfeindlich und daher einer "taktischen"
Verwendung nicht zugänglich sind. Der Senat geht darüber hinaus nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme davon aus, dass die Beklagten zu den maßgeblichen
Bedingungen des Pachtvertrages, wozu die Verpflichtung zur Zahlung einer
monatlichen Pacht von 46.900,- DM (nach Behebung der Mängel) gehören würde,
nicht mehr willens wären, an dem Vertrag festzuhalten. Denn die Beklagten haben
durchgehend vorgetragen, dass eine solche Pacht bei dem derzeitigen
Ausbauzustand der Halle nicht zu erwirtschaften sei.
534
535
Im Übrigen würde, selbst wenn man der Beklagten zu 1.) ein Zurückbehaltungsrecht
nach § 320 BGB zubilligen würde, dies noch nicht dazu führen, dass der Pächter bei
einem festgestellten Mangel ohne weiteres die gesamte Pacht zurückbehalten kann.
Auch wenn man berücksichtigt, dass dem Mieter/Pächter ein Druckmittel zur
Verfügung stehen muss, so dass er einen über die Minderung der Pacht
hinausgehenden Betrag zurückhalten darf, ist es jedenfalls nicht angängig, dafür mehr
als das Doppelte der Minderungssumme anzusetzen (vgl. Fischer, ZMR 1994, 309,
312). Die Rechtsprechung in Bausachen, die das Dreifache der
Mängelbeseitigungskosten für gerechtfertigt hält, darf nicht schematisch auf
Mietverhältnisse übertragen werden. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht
unter dem Gebot von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2 BGB), wobei einerseits dem
Mieter ein angemessenes Druckmittel zur Verfügung stehen muss, andererseits aber
auch die Opfergrenze beim Vermieter nicht überschritten werden darf. Soweit es um
die Durchsetzung eines Anspruchs auf Beseitigung von Bagatellmängeln geht, wird
man das Zurückbehaltungsrecht mit einem Mehrfachen der Mängelbeseitigungskosten
zu bemessen haben, während hier durch die dreißigprozentige Minderung der Pacht
bereits ein erheblicher Druck erzeugt wird. Bei dieser Ausgangslage hält der Senat
den Einbehalt von mehr als dem Doppelten der Minderung für nicht zulässig, zumal
auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs das Zwei- bis Dreifache als
angemessen anzusehen ist und insoweit die Besonderheiten des Einzelfalls eine
Rolle spielen (BGH NJW 1992, 1632, 1633).
536
Selbst wenn man daher mit Rücksicht auf ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht die
Abzüge für die Minderung von dem bis zur Kündigung aufgelaufenen Pachtsoll
verdoppelt, ändert sich dadurch an dem Kündigungsrecht des Klägers nichts, da sich
die Beklagte zu 1.) dann immer noch mit einem erheblichen Teil der Pacht in Verzug
befindet:
537
538
539
Pachtsoll ohne § 320 BGB: 538.789,00 DM
540
541
542
doppelte Minderung 1996: - 18.000,- DM
543
544
545
doppelte Minderung 1997/98 - 240.000,- DM
546
547
548
doppelte Minderung Küche - 37.950,- DM
549
550
551
---------------
552
553
554
Offene Pacht: 242.839,- DM
555
=============
556
Stellt man dagegen für die Bemessung des Zurückbehaltungsrechts alleine auf die
Sanierungskosten ab, dann führt dies im vorliegenden Fall zu keinem anderen
Ergebnis. Die Beklagten haben die Kosten der Sanierung der Feuchtigkeitsmängel
unter Vorlage eines Angebots der Fa. S. auf 131.000,- DM beziffert (B III 1, Bl. 65 d.
GA.). Für die Behebung der Mängel im Küchenbereich sind lediglich die Kosten für die
Einholung der Baugenehmigung zu veranschlagen, die insoweit nicht ins Gewicht
fallen. Die Einbehalte für die Mängel betragen aber einschließlich einer "doppelten"
Minderung mehr als 500.000,- DM, so dass der dreifache Betrag der Sanierungskosten
zum Zeitpunkt der Kündigung erheblich überschritten war.
557
d. Die Beklagte zu 1.) hat den Verzug mit der Pacht auch zu verantworten. Zwar kommt
der Schuldner nach § 285 BGB nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines
Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen sind hier
nicht gegeben.
558
Auf eine mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit kann die Beklagte zu 1.) sich nicht
berufen. Der Verzug wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Schuldner kein Geld
zur Erfüllung seiner Schulden hat (Palandt- Heinrichs, a.a.O. Rdn. 1 zu § 285 BGB; Rd.
4 zu § 279 BGB).
559
Ob etwas anderes gilt, wenn der Gläubiger vorwerfbar die Illiquidität des Schuldners
herbeiführt, kann hier offen bleiben. Die diesbezüglichen Vorwürfe gegen den Kläger,
er habe den Beklagten zu 2.) "finanziell aushungern" wollen, sind nicht erheblich.
Maßgeblich ist allein die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1.); die teilweise
Nichterfüllung der Freistellungsvereinbarung betrifft aber nur den Beklagten zu 2.).
Zwar macht dieser geltend, er könne die Verbindlichkeiten, für die der Kläger die
Freistellung übernommen hat, nur dadurch erfüllen, dass er das erforderliche Kapital
bei der Beklagten zu 1.) abziehe. Zu Recht hat das Landgericht aber bereits darauf
hingewiesen, dass dadurch ein Liquiditätsengpass der Pächterin nicht dargelegt ist, da
die Beklagten diese Verbindlichkeiten weitgehend nicht erfüllt haben. (Soweit es im
Einzelfall zu Zahlungen gekommen ist, wurde dies durch Aufrechnung gegenüber der
Pacht berücksichtigt.)
560
Soweit die finanzielle Situation der Beklagten zu 1.) im Antrag zur Einstellung der
Zwangsvollstreckung vom 10.8.1998 (Bl. 690 ff. d. GA.) dargestellt wurde, ergeben sich
zwar Hinweise auf eine nicht unerhebliche Zinslast von monatlich ca. 11.000,- DM.
Dabei handelt es sich aber um Altschulden aus der Zeit vor dem Abschluss des
Pachtvertrages, so dass ein vorwerfbares Verhalten des Klägers für die Zeit nach dem
Abschluss des Pachtvertrages nicht ersichtlich ist.
561
Eine Verschulden des Klägers ist auch nicht schlüssig dargelegt, soweit die Beklagten
im Hinblick auf diese Zinslast den Vorwurf erheben, dass diese Verbindlichkeiten aus
Bauverzögerungen stammen sollen. Es werden schon nicht die vertraglichen
Grundlagen dargelegt, aus denen sich ergeben soll, dass der Kläger rechtlich dafür
einzustehen hatte, dass das Bauvorhaben zu einem bestimmten Zeitpunkt fertiggestellt
sein musste. Die bloße Ankündigung, eine solche Halle in drei Monaten errichten zu
können, führt noch nicht zu einer Haftung für Bauverzögerungen, so dass offen bleiben
kann, ob der Kläger eine solche Erklärung abgegeben hat. Insbesondere ist nicht
ersichtlich, warum es der Kläger zu verantworten haben soll, wenn die Beklagte zu 1.)
während der Bauphase Gehälter, Kfz-Kosten und Bürokosten zu tragen hat, die mit
den Baukosten in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Solche
Allgemeinkosten wären selbst dann nicht erstattungsfähig, wenn der Kläger für die
Bauverzögerungen nach Werkvertragsrecht schadensersatzpflichtig wäre. Im Übrigen
ist der Vortrag der Beklagten zu 1.), die Kunden seien während der Bauphase weiter
zu betreuen gewesen, bei dem Neubau einer Halle, die dazu dient, Squash und
Badminton zu spielen, nicht nachvollziehbar.
562
Unerheblich ist auch, dass die Liquidität der Beklagten zu 1.) durch die Mängel des
Pachtobjektes herabgesetzt war. Dieser Umstand ist durch die zugebilligten
Minderungsquoten angemessen berücksichtigt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass
die Beklagte zu 1.) mit Schriftsatz vom 17.6.1999 vorträgt, dass in beträchtlichem
Umfang Kunden wegen dieser Feuchtigkeitsmängel gekündigt haben (Bl. 1009 ff.).
Dem war jedoch nicht weiter nachzugehen. Auch wenn hierfür manches sprechen mag
und selbst wenn der geltend gemachte Umsatzverlust nicht auch auf andere Gründe
zurückzuführen ist (z.B. geändertes Freizeitverhalten der Kunden), sind die dadurch
bedingten Engpässe durch die Minderungsbeträge ausreichend berücksichtigt. Denn
563
der neue Vortrag der Beklagten betrifft weitgehend Zeiträume nach der Kündigung vom
8.9.1998, so dass er weitgehend unerheblich ist. Der Senat brauchte daher auch nicht
dem Vorwurf des Klägers nachgehen, der Beklagte zu 2.) verhindere die Behebung
der Mängel und sei gegenüber Herrn Dipl.-Jng. Sch. sogar handgreiflich geworden,
wie dieser in seinem Schreiben vom 18.1.1999 behauptet (Bl. 1041).
Schliesslich ist der Verzug mit der Pachtzahlung auch nicht deswegen zu verneinen,
weil die Beklagte zu 1.) sich aufgrund rechtlicher Beratung für berechtigt gehalten
haben könnte, die Pachtzahlungen einzustellen. Soweit die Rechtsprechung in
Mietsachen dem Mieter im Einzelfall einen Rechtsirrtum zugebilligt hat, der den Verzug
ausschliessen soll, kommt es hierauf nicht an. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom
8.9.1998 lag der Beklagten zu 1.) das sorgfältig begründete Urteil des Landgerichts K.
vor. Damit hatte sie ausreichend Anlass, für eine Zahlung der aufgelaufenen
Rückstände zu sorgen. Ihre totale Verweigerung beruht letztlich auch nicht auf
Wahrnehmung irrtümlicher Pächterrechte, sondern auf der Vorstellung, sich durch
Anfechtung der beiden Verträge vom 18.12.1995 von der Zahlungspflicht befreien zu
können. Wenn die Beklagten bereit gewesen wären, sich hinsichtlich des
Pachtvertrags vertragskonform zu verhalten, dann hätte sie zumindest Teilzahlungen
auf die rückständige Pacht erbringen müssen.
564
e. Der Räumungsanspruch des Klägers bezieht sich auf alle Gegenstände, die in dem
Tenor des landgerichtlichen Urteils aufgeführt sind. Mit den vom Kläger in erster
Instanz vorgenommenen Präzisierungen erweist sich der Räumungstitel auch als
hinreichend bestimmt, so dass der Klageantrag nicht als unzulässig angesehen
werden kann.
565
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 1.) zur Herausgabe des Inventars
verurteilt, nachdem der Kläger die Positionen Nr. 3, 7, 8, 10, 11 und 19 aus seinem
ursprünglichen Antrag herausgenommen hat. Soweit das Landgericht hinsichtlich
eines Tisches und 8 Stühlen (Büro II) einen Herausgabeanspruch abgelehnt hat, weil
es vom dem Alleineigentum des Beklagten zu 2) ausgegangen ist, hat der Kläger
keine Anschlussberufung eingelegt, so dass diese Entscheidung vom Senat nicht zu
überprüfen ist. Die jetzt noch im Tenor aufgeführten Gegenstände sind hinreichend
bestimmt, so dass der Räumungsantrag nicht teilweise unzulässig ist. Die
Anforderungen an die Bestimmtheit eines Herausgabeantrags dürfen nicht überspannt
werden, da ansonsten die Durchsetzung berechtigter Ansprüche vereitelt würde. Dies
gilt für die im Antrag bezeichnete "Technik", die anhand der Inventarliste
individualisierbar ist (Kommunikationsanlage, Mikrofon und Lautsprecher).
566
Auch die herausverlangten Parkplatzflächen sind im Urteilstenor hinreichend
bestimmt. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass eine
Konkretisierung der herauszugebenden Flächen in der Vollstreckung anhand von
Grundbuchauszügen ohne weiteres möglich ist. Bei den Anforderungen an die
Bestimmtheit eines Räumungstitels ist zu berücksichtigen, dass bei Parkflächen eine
"Herausgabe" sowieso nur in einem sehr beschränkten Umfang zu vollstrecken ist.
Demgemäss dürfen an die Bestimmtheit eines solchen Titels - anders als bei der
Herausgabe beweglicher Sachen - auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt
werden.
567
III.
568
Die von dem Beklagten zu 2.) erhobene Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 2.)
auf Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung (III. 1a) hat das Landgericht zu Recht
als unzulässig zurückgewiesen. Denn insoweit wird ein Klagegrund in den
Rechtsstreit einbezogen, der keinen Zusammenhang mit dem Prozessstoff aufweist.
569
Da in § 33 ZPO nur der Gegenangriff eines Beklagten zugelassen wird, hält die
höchstrichterliche Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, eine Widerklage,
die ausschließlich gegen bisher unbeteiligte Dritte erhoben wird, für unzulässig (BGH
NJW 1971, 466; NJW 1993, 2120). Dieser Grundsatz ist auch im vorliegenden Fall
anzuwenden, da der Beklagte zu 2.) nur von der Drittwiderbeklagten zu 2.), nicht aber
auch vom Kläger eine Schlussrechnung verlangt.
570
Von diesem Grundsatz ist auch nicht deswegen eine Ausnahme zu machen, weil der
Beklagte zu 2.) einen Freistellungsanspruch gegen den Kläger hätte, falls sich bei der
Schlussrechnung eine Restzahlungspflicht gegenüber der Drittwiderbeklagten
ergeben würde. Abgesehen davon, dass diese Überlegungen nur theoretischer Natur
sind, da der Beklagte zu 2.) mehrfach vorgetragen hat, dass er mit Sicherheit einen
Rückzahlungsanspruch gegen die Drittwiderbeklagte wegen fehlerhafter
Abschlagsrechnungen habe, führt ein solcher Anspruch auch nicht zur Zulässigkeit der
Drittwiderklage. Voraussetzung der Zulässigkeit einer derartigen Drittwiderklage ist in
jedem Fall, dass die Parteien eine Streitgenossenschaft bilden. Dies ist hier nicht der
Fall. Die Streitgenossenschaft setzt die Gleichartigkeit von Ansprüchen aufgrund eines
im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grundes voraus (vgl.
Zöller, a.a.O., Rdn. 7 zu § 60 ZPO). Im vorliegenden Fall beruhen die Ansprüche
gegen den Kläger und die Widerbeklagte zu 2.) auf unterschiedlichen Gründen:
während der Kläger aufgrund des notariellen Kaufvertrages vom 18.12.1995 haftet,
beruht die Inanspruchnahme der Widerbeklagten zu 2.) auf der behaupteten
mangelhaften Durchführung von Bauarbeiten.
571
Schließlich ist eine Gleichartigkeit der Ansprüche auch nicht mit der angeblichen
"Kostenkontrollfunktion" des Klägers zu rechtfertigen. Abgesehen davon, dass der
Kläger in dieser Funktion nicht auf Auskunft verklagt wird, hat der Beklagte zu 2.)
gegen ihn auch keinen entsprechenden Anspruch. Denn seinem Sachvortrag kann
nicht entnommen werden, dass er den Kläger mit einer solchen Aufgabe
rechtsverbindlich beauftragt hatte. Vielmehr war es die Stadtsparkasse K., die eine
Mitwirkung des Klägers bei der Überwachung der Baukosten wünschte. Die sachliche
und rechtliche Prüfung der von den beteiligten Bauhandwerkern erteilten Rechnungen
oblag im Verhältnis zum Beklagten zu 2.) dem Architekten M., so dass ein etwaiger
Auskunftsanspruch sich auch nur gegen diesen richten könnte.
572
573
IV.
574
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 93, 97, 100 ZPO.
575
Ausgangspunkt der Kostenverteilung ist das Maß des Obsiegens und Unterliegens der
Parteien in den beiden Instanzen (§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO). Die dafür maßgeblichen
Streitwerte sind am Ende des Berufungsurteils aufgeführt, wobei die Einzelwerte zur
Vereinfachung auf volle DM-Beträge abgerundet sind.
576
577
578
579
580
581
V.
582
Das Berufungsurteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wobei in Bezug auf
Schutzanordnungen zwischen den Zahlungstiteln und dem Räumungsanspruch zu
differenzieren ist.
583
1. Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs, der dem Kläger in Höhe von 70.933,45 DM
gegen die Beklagte zu 1.) zusteht, ergibt sich die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Dies führt dazu, dass die Beklagte zu 1.)
die Zwangsvollstreckung des Klägers aus dem Zahlungstitel durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 137.000,- DM abwenden darf, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leistet. Die Höhe der Sicherheit ergibt sich aus der titulierten Forderung
und den anteiligen Kosten, die der Kläger zusammen mit dem Zahlungstitel gegen die
Beklagte zu 1.) nach entsprechender Kostenfestsetzung im Wege der
Zwangsvollstreckung beigetrieben werden können.
584
2. Dieselben Vollstreckungsanordnungen sind auch bei dem Zahlungstitel des Klägers
gegen den Beklagten zu 2.) zu treffen; die Gegenleistung einer Zug-um-Zug-
Verurteilung wird bei der Bemessung der Sicherheitsleistung nicht berücksichtigt
(Zöller, a.a.O. Rdn. 6 zu § 709 ZPO).
585
3. Die auf die Widerklage erfolgte Verurteilung des Klägers ist, soweit der Tenor einen
vollstreckbaren Inhalt hat, ebenfalls nach § 708 Nr. 10 ZPO ohne Sicherheitsleistung
für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Dies betrifft die Verurteilung des Klägers zur
Freistellung in 2.a.) bis e.) und 4. a) und b) des Berufungsurteils. Nach § 711 ZPO ist
dem Kläger zu gestatten, die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu 2.) durch
Leistung einer Sicherheit in Höhe von 344.000,- DM abwenden, falls nicht der
Beklagte zu 2.) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Höhe der
Sicherheit bemisst sich nach der Summe der titulierten Freistellungsansprüche
(252,383,60 DM + 9.429,73 DM + 1.644,90 DM + 404,09 DM + 60.460,94 DM +
5.138,50 DM) und nach den aussergerichtlichen Kosten, deretwegen der Beklagte zu
2.) gegen den Kläger nach entsprechender Kostenfestsetzung die
Zwangsvollstreckung betreiben kann.
586
4. Der Räumungstitel des Klägers gegen die Beklagte zu 1.) ist nach § 708 Nr. 10 ZPO
ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Gemäss § 711 ZPO ist auch hier dem
Schuldner die Möglichkeit zu gewähren, die Zwangsvollstreckung durch
Sicherheitsleistung abzuwenden. Dem darüber hinaus gehenden Antrag der
Beklagten zu 1.), das Urteil wegen besonderer Schutzbedürftigkeit der Beklagten nicht
für vorläufig vollstreckbar zu erklären, kann nicht entsprochen werden.
587
a. Eine solche Entscheidung ist nach § 712 ZPO nur unter sehr engen
Voraussetzungen zulässig, die hier nicht erfüllt sind. Würde die Vollstreckung dem
Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf
Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf
eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden. Ist der Schuldner dazu nicht in
der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Dem Antrag ist
nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers
entgegensteht (§ 712 Abs. 1 S. 1 ZPO). Letztlich ist daher eine Abwägung erforderlich
zwischen dem Vollstreckungsinteresse des Klägers und dem Schutzbedürfnis der
Beklagten zu 1.). Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse des Klägers, so dass
nur eine Einschränkung der Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung in Betracht
kommt.
588
Vollstreckungsschuldner des Räumungstitels ist die Beklagte zu 1.), eine juristische
Person. Dennoch kann man bei der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt
lassen, dass die wirtschaftliche Existenz des Beklagten zu 2.) als Alleingesellschafter
und Geschäftsführer davon abhängt, dass die Gesellschaft das Pachtverhältnis
fortführt. Angesichts der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Unterlagen ist
hinreichend glaubhaft gemacht, dass die GmbH keine nennenswerten Gewinne an
den Alleingesellschafter ausgeschüttet hat, so dass der Beklagte zu 2.) und seine
Familie (Ehefrau mit drei Kindern) ausschließlich von dem Geschäftsführergehalt
leben müssen. Dieses Gehalt wird die Beklagte zu 1.) nicht mehr zahlen können, wenn
sie das Pachtobjekt räumen muss. Die sich hieraus ergebende Schutzwürdigkeit des
Beklagten zu 2.) und indirekt auch der Beklagten zu 1.) ist abzuwägen gegen das
Vollstreckungsinteresse des Klägers. Dieses Interesse hat schon nach der
gesetzlichen Wertung der §§ 708 Nr. 10, 717 Abs. 3 ZPO größeres Gewicht. Denn aus
diesen Vorschriften ergibt sich, dass Urteile des Oberlandesgerichts grundsätzlich
vollstreckt werden sollen und dem Schuldner nur die Möglichkeit belassen werden
soll, die vorläufige Vollstreckung durch eine eigene Sicherheitsleistung abzuwenden.
Nach allgemeiner Meinung ist der Anwendungsbereich des § 712 ZPO dabei noch
enger zu ziehen, wenn - wie hier - das erstinstanzliche Urteil in der Berufungsinstanz
bestätigt wird (Zöller, a.a.O., Rdn. 2 zu § 712 ZPO).
589
Da absehbar ist, dass die Vorenthaltung der laufenden Pacht für die Zeit eines
Revisionsverfahrens letztlich auch die Existenz des Klägers gefährden würde, der mit
den Pachteinnahmen Kreditverbindlichkeiten abdecken muss, kommt eine Einstellung
der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung nicht in Betracht.
590
b. Mit Rücksicht auf die Schutzwürdigkeit der Familie des Beklagten zu 2.) ist der
Beklagten zu 1.) jedoch zu gestatten, die Vollstreckung des Räumungstitels durch
Sicherheitsleistung abzuwenden, ohne dass dem Kläger die ihm im Grundsatz nach §
711 ZPO zustehende Abwendungsbefugnis zuzubilligen ist. Die Rechtsgrundlage
ergibt sich aus § 712 Abs. 1 ZPO.
591
Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung ist es erforderlich, das
Vollstreckungsinteresse des Klägers angemessen auszugleichen. Dies führt dazu,
dass die Beklagte zu 1.) zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem
Räumungstitel bis zur Rechtskraft dieses Urteils eine monatliche Pacht von 30.000,-
DM zu zahlen hat. Die Höhe der monatlichen Leistungen orientiert sich einerseits an
den Feststellungen des Senats zu der tatsächlich geschuldeten Pacht (Ziffer 3 im
Urteilstenor), wobei von dem dortigen Pachtsoll von 33.175,- DM noch ein Abschlag
592
vorgenommen wurde, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass nach dem
substantiierten Vortrag der Beklagten die Feuchtigkeitsmängel nach der letzten
Kündigung des Pachtvertrages noch intensiver geworden sind.
5. Für die Widerbeklagte zu 2.) ergibt sich die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
593
Streitwert I. Instanz: Berufungsstreitwert:
594
Für die Klage
595
Antrag zu 1. 562.800,- DM 562.800,- DM
596
Antrag zu 2. 167.600,- DM 70.933,- DM
597
+ 129.910,- DM
598
Für die Widerklage
599
Antrag I.1.
600
Antrag I.2.a,b 201.600,- DM 201.600,- DM
601
Antrag I.3.a,b 187.560,- DM 167.560,- DM
602
Antrag II.1.a) 61.760,- DM 61.760,- DM
603
Antrag II.1.b) 5.496,- DM 5.496,- DM
604
Antrag II.2. 6.434,- DM 6.434,- DM
605
Antrag II.3. 7.259,- DM 7.259,- DM
606
Antrag II.4.a) 80.645,- DM 80.645,- DM
607
Antrag II.4.b) 15.871,- DM 15.871,- DM
608
Antrag II.5. 215.707,- DM 215.707,- DM
609
Antrag II.6. 252.383,- DM
610
Antrag II.7. 8.050,- DM 8.050,- DM
611
Antrag II.8. 8.932,- DM 8.932,- DM
612
Antrag II.9.a) 21.356,- DM 21.356,- DM
613
Antrag II.9c) 9.429,- DM
614
Antrag II.10. 1.644,- DM
615
Antrag II.11.b) 115.000,- DM 115.000,- DM
616
Antrag II.11.c) 488.750,- DM 488.750,- DM
617
Antrag II.12.b) 6.731,- DM 6.731,- DM
618
Antrag II.13. 50.000,- DM 50.000,- DM
619
Antrag II.14. 470,- DM 66,- DM
620
Antrag II.15. 32.364,- DM
621
Antrag III. 100.000,- DM 100.000,- DM
622
Für die Hilfsaufrech-
623
nungen des Klägers: 225.961,- DM 225.961,- DM
624
-------------- --------------
625
2.833.800,- DM 2.550.821,- DM
626
627
Die Beschwer des Klägers und der Beklagten zu 1.) bis 2.) liegt jeweils über 60.000,-
DM; die Drittwiderbeklagte ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert.
628
Die Schriftsätze der Berufungskläger vom 8.10., vom 2.11. und vom 4.11.1999 sowie
die Schriftsätze der Berufungsbeklagten vom 22.10. und vom 26.10.1999 geben
keinen Anlaß, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
629