Urteil des OLG Köln vom 28.06.1996
OLG Köln (einstweilige verfügung, ware, unentgeltliche zuwendung, verteilung, verfügung, anzahl, umfang, mitbewerber, markt, uwg)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 50/96
Datum:
28.06.1996
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 50/96
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 81 O 227/95
Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 1. Februar 1996
verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Köln - 81 O 227/95 - wie folgt abgeändert: Die einstweilige Verfügung
des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1995 - 81 O 227/95 - wird
unter Zurückweisung des auf ihren Erlaß gerichteten Antrags der
Antragstellerin vom 12. Dezember 1995 aufgehoben. Die Kosten des
Verfahrens in beiden Instanzen hat die Antragstellerin zu tragen.
Entscheidungsgründe
1
Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und auch in der Sache erfolgreich.
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Die durch das angefochtene Urteil aufrechterhaltene, im Beschlußweg erlassen
gewesene einstweilige Verfügung war aufzuheben und der ihr zugrunde liegende
Antrag zurückzuweisen, da sich weder dem Vortrag der Antragstellerin noch dem
feststehenden Sachverhalt im übrigen die den Erlaß der begehrten
Unterlassungsverfügung rechtfertigenden Voraussetzungen der hier allein nach § 1
UWG unter dem Gesichtspunkt der Behinderung in Betracht zu ziehenden
Wettbewerbswidrigkeit der in Rede stehenden Werbeaktion entnehmen lassen, mit
welcher die Antragsgegnerin die Systemklinge "G." nebst Original-Rasiergerät zur
angeblichen Erprobung der Klinge unentgeltlich an Endverbraucher verteilt.
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Das Verschenken von Waren zu Werbezwecken stellt sich nicht schlechthin als nach
wettbewerbsrechtlichen Maßstäben unlautere und daher zu unterlassende Maßnahme
dar. Auch die Werbung durch eine zu Erprobungszwecken unentgeltlich überlassene
Ware kann daher von vorneherein nicht beanstandet werden. Vielmehr ist sie dem
System des Leistungswettbewerbs als Werbemaßnahme grundsätzlich immanent und
bildet sogar eine besonders geeignete Möglichkeit, die angesprochenen Verbraucher
von der Güte und Preiswürdigkeit der Ware zu überzeugen und zu einem Vergleich mit
anderen Waren konkurrierender Anbieter anzuregen (vgl. für viele: BGH GRUR 1968,
649/651 - "Rocroni-Ascher" -; BGH GRUR 1969, 295/296 f - "Goldener Oktober" -;
BGHZ 43, 278/284 f - "Kleenex" -; BGH GRUR 1975, 26/27 - "Colgate" -; Köhler-Piper,
UWG, Rn. 47 und 197 f. zu § 1; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18. Auflage,
Rn. 119 zu § 1 UWG). Es bedarf vielmehr des Hinzutretens besonderer, sich aus den
Gesamtumständen der genannten Werbemaßnahme ergebender
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Unlauterkeitsmomente, um die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der
unentgeltlichen Zuwendung von Waren zu begründen. Derartige, die
wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit beseitigende Unlauterkeitsmomente können
sich dann ergeben, wenn das Verschenken von Waren nach den Gesamtumständen,
unter denen die Aktion erfolgt, für sich allein oder in Verbindung mit zu erwartenden
gleichartigen Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet,
daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der fraglichen Warenart in nicht
unerheblichen Maße ausgeschaltet, mithin der Bestand des Wettbewerbs zu Lasten der
hierdurch in ihrer wettbewerblichen Position behinderten Konkurrenten aufgehoben wird
(vgl. Köhler/Piper, a.a.O., Rn. 47, 192, 198 f. zu § 1 m.w.N.). Insbesondere beim
Verschenken von Waren zu Probezwecken bestehen hierfür dann Anhaltspunkte, wenn
die unentgeltlich zur Verfügung gestellte konkrete Ware ihrer Art, Beschaffenheit
und/oder Menge nach von dem ausgewiesenen Probezweck tatsächlich nicht gedeckt
ist, sondern dem Konsumenten qualitativ oder quantitativ mehr zugewandt wird, als er
benötigt, um sich über die Güte und Brauchbarkeit der Ware zu unterrichten. Gerade im
Fall der Massenverteilung kann die genannte Werbemethode dann über die Grenzen
der Warenerprobung hinaus zu einer echten Bedarfsdeckung und damit zu einer
unzumutbaren Behinderung der Mitbewerber führen sowie den Bestand des
Leistungswettbewerbs gefährden (BGH a.a.O. - "Colgate" - und - "Goldener Oktober" -).
Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ware in eigens hergestellten Packungen
("Probepackungen") unentgeltlich zugewandt wird oder ob im Handel übliche
Wareneinheiten ("Originalware") verschenkt werden. Maßgeblich für die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist, ob die unentgeltliche Verteilung nach Art der
Ware, Umfang und Dauer der Bedarfdeckung in ihrer Wirkung auf die Empfänger der
sachgerechten Warenerprobung dient oder ob das Schwergewicht auf der
unentgeltlichen Zuwendung als solcher liegt und eine den Bestand des
Leistungswettbewerbs im betroffenen Bereich ausschaltende Marktbehinderung der
Konkurenten bewirkt wird oder eine solche zumindest ernsthaft zu besorgen ist.
Unter Anwendung dieser Maßstäbe kann die Wettbewerbswidrigkeit der hier zu
beurteilenden Werbeaktion der Antragsgegnerin jedoch nicht in einer für den Erlaß bzw.
die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise festgestellt
werden.
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Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß die unentgeltliche Abgabe des
Original-Naßrasiergeräts gemeinsam mit der zur Verfügung gestellten Systemklinge, um
deren alleinige Erprobung es der Antragsgegnerin geht, nicht von dem seitens der
Antragsgegnerin dargestellten Erprobungszweck gedeckt ist. Auch wenn es sicherlich
zutrifft, daß - wie die Antragsgegnerin dies einwendet - ein Naßrasiergerät
"unabdingbare Voraussetzung" für die Erprobung der in Rede stehenden Klinge ist, die
ohne eine passende Haltevorrichtung ihrem zweckgemäßen Gebrauch - nämlich dem
praktischen Einsatz im Rahmen der Naßrasur - nicht zugeführt, mithin auch nicht erprobt
werden kann, ist nicht nachvollziehbar, daß dieses Haltegerät gerade in einem
Originalapparat der Antragsgegnerin bestehen muß. Es sind vielmehr - wie bereits das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil, auf welches zu Vermeidungen von
Wiederholungen Bezug genommen wird, überzeugend ausgeführt hat - Alternativen
denkbar, die der Nutzungs- und Erprobungsdauer der Klinge als dem eigentlichen
Testgegenstand korrespondieren und nach deren Verbrauch nicht weiterhin
Verwendung finden können. Als derartige, den angegebenen Erprobungszweck
erfüllende Alternativen kommen beispielsweise ein fest mit der Klinge verbundener Stiel
in der Art eines "Einmalrasierers" oder aber eine Haltevorrichtung aus Materialien, die
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nach einer bestimmten Verwendungsdauer unbrauchbar werden, in Betracht. Weshalb
es "technisch außerordentlich schwierig" sein soll, eine der Erprobungsdauer der Klinge
entsprechende Halte- und Greifvorrichtung herzustellen, hat die diesen Einwand
vorbringende Antragsgegnerin weder nachvollziehbar gemacht, noch geht dies aus den
Umständen des Sachverhalts im übrigen hervor. Mit dem konkreten Rasierapparat, der
dem in den handelsüblichen, gegen Zahlung eines Entgelts von ca. 9,00 DM
erhältlichen Orginalpackungen angebotenen Gerät exakt entspricht und der unstreitig
eine mehrjährige Haltbarkeit aufweist, hat die Antragsgegnerin den Verbrauchern
vielmehr ein Geschenk zugewandt, das für die Erprobung der Klinge nicht erforderlich
ist, sondern weit über dieses Ziel hinausschießt. Soweit die Antragsgegnerin einwendet,
der Rasierapparat, dessen anteiligen Warenwert sie mit immerhin noch 5,00 DM angibt,
habe nach Verbrauch der Probeklinge für den Beschenkten überhaupt keinen Wert
mehr, rechtfertigt das keine abweichende Beurteilung. Denn es kommt nicht auf den
Handelswert des gebrauchten Rasiergeräts an, sondern allein darauf, ob es - nach
Abnutzung der Probeklinge - für den Verbraucher noch einen Gebrauchswert hat und er
- wenn er sich diesen Gebrauchswert mittels eines anderen Gerätes verschaffen will -
hierfür einen nicht unerheblichen Betrag aufwenden müßte. Beides ist aber angesichts
des Umstandes, daß die Rasiergeräte bei Ergänzung durch passende Systemklingen
weiterhin jahrelang benutzt werden können und für den Erwerb eines derartigen Gerätes
in der handelsüblichen Originalverpackung ein Betrag von 9,00 DM aufgebracht werden
muß, der Fall.
Dies vorausgeschickt ist somit zwar davon auszugehen, daß die Verschenkaktion der
Antragsgegnerin nicht mehr von dem angegebenen Erprobungszweck gedeckt wird.
Damit allein ist jedoch deren Wettbewerbswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt einer
nach § 1 UWG wettbewerbswidrigen Marktstörung noch nicht festgestellt. Vielmehr
kommt es weiter darauf an, ob durch das Verschenken der mit den Probeklingen
ausgestatteten Rasiergeräte eine nicht unerhebliche Behinderung der Mitbewerber und
Gefährdung des Wettbewerbsbestands herbeigeführt wird. Hierfür ist entscheidend
darauf abzustellen, ob durch das Geschenk zumindest für einen begrenzten Zeitraum
der Bedarf des Beschenkten gedeckt wird und ob weiter die unentgeltliche Verteilung
nach der Art der Ware sowie nach dem Umfang und der Dauer der Bedarfsdeckung die
Gefahr mit sich bringt, daß der Verbraucher auch nach Beendigung der Verteilung und
"Testphase" davon absieht, die Angebote der Mitbewerber unbeeinflußt zu prüfen,
einhergehend mit einem entsprechendem Verlust von Absatzmöglichkeiten der
Mitbewerber (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., Rn. 199; BGHZ 43, 278/284 - "Kleenex" -; BGH
GRUR 1969, 295/297 - "Goldener Oktober" -; BGH GRUR 1975, 26/28 f. - "Colgate" -).
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Das alles ist hier aber nicht ersichtlich.
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Zwar ist die von dem Testzweck nicht getragene Verteilung der Original-Rasiergeräte
geeignet, den Bedarf der Systemklingen verwendenen Naßrasierer für einen
erheblichen, nämlich mehrjährigen Zeitraum abzudecken. Dies gilt dabei nicht nur
hinsichtlich der Rasiergeräte selbst. Da diese als Bestandteil des Systems von
vornherein auf die Ergänzung mit den Klingen eines ganz bestimmten Anbieters - der
Antragsgegnerin nämlich - angelegt sind, zieht letztere auch den wirtschaftlich unstreitig
lukrativen Bedarf an Ergänzungsklingen an sich, den sie folglich ebenfalls mit abdeckt.
Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang einwendet, jedenfalls ein nicht
unbeachtlicher Teil der Beschenkten werde nach Erprobung der Rasierklinge den von
ihr - der Antragsgegnerin - zur Verfügung gestellten Rasierapparat nicht weiter
benutzen, sondern zu seinem alten Rasiergerät und den darauf passenden
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Systemklingen zurückkehren, läßt dies keine abweichende Beurteilung zu. Denn es
besteht jedenfalls die Gefahr, daß die beschenkten Verbraucher sich an die im Rahmen
der Erprobung zuletzt eingesetzten Rasierapparate der Antragsgegnerin gewöhnen und
allein wegen dieses Gewohnungseffekts dazu neigen, den zu dem zuletzt genutzten
Gerät passenden Ergänzungsklingen eine besondere Aufmerksamkeit zuzuwenden und
die Angebote der Mitbewerber daher nicht mehr unbeeinflußt zu prüfen.
Allerdings kann dem Vortrag der Antragsstellerin weiter nicht entnommen werden,
inwiefern es für die Dauer dieser Bedarfsdeckung zu einer Sättigung bzw. Verstopfung
des Marktes kommt, aufgrund der allein oder in Verbindung mit etwa zu erwartenden
gleichartigen Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet ist,
daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der hier in Rede stehenden Warenart in nicht
unerheblichen Umfang ausgeschaltet wird (vgl. BGHZ 43, 278/285 - "Kleenex" -).
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Hierfür kommt es entscheidend darauf an, ob die von der Antragsgegnerin
vorgenommene unentgeltliche Warenverteilung wegen ihres Umfangs und mit
Rücksicht auf die gegebenen Marktverhältnisse geeignet ist, die Nachfrage in einem
zeitlich oder örtlich nicht unerheblichen Maß abzudecken. Nur dann kann sich nämlich
diese durch Verschenken herbeigeführte Bedarfsdeckung als Marktsättigung bzw.
Marktverstopfung auswirken, die den Leistungswettbewerb auf dem in Frage
kommenden Markt zu Lasten der dann hierdurch in ihrer wettbewerblichen Position
behinderten Mitbewerber beeinträchtigt. Denn nicht jede mit einer
Warenverschenkaktion herbeigeführte Bedarfsdeckung schlägt sich als
Marktverstopfung bzw. -sättigung nieder. Erforderlich ist vielmehr, daß die
Bedarfsdeckung einen Umfang erreicht, der sich spürbar auf dem betroffenen Markt
auswirken kann. Letzteres aber setzt wieder im voraus, daß die Verschenkaktion eine
nicht unerhebliche Anzahl von Verbrauchern einbezieht, deren durch die Werbeaktion
ggf. beeinflußtes Verhalten geeignet ist, die Nachfrage - und Absatzverhältnisse auf
dem betroffenen Markt merklich zu berühren. Insoweit wohnt dem für die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung heranzuziehenden Unlauterkeitsmoment der
"Marktverstopfung" bzw. "-sättigung" ein quantitatives Element inne. Es erfordert, daß im
Rahmen der Werbeaktion nicht nur eine gewisse Masse an Gratisware verteilt wird,
sondern daß darüber hinaus damit auch eine Anzahl von Verbrauchern erreicht werden
soll, deren Verhalten sich marktrelevant auswirken kann.
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Daß die Antragsgegnerin im Rahmen der hier zu beurteilenden Verschenkaktion
massenhaft Ware verteilt und damit eine im vorbezeichneten Sinn marktrelevante
Anzahl von Verbrauchern angesprochen hat, mithin eine die Spürbarkeitsgrenze
erreichende Massenhaftigkeit der unentgeltlichen Verteilung der Rasierapparate
stattfand, läßt sich dem Vortrag der Antragstellerin jedoch nicht entnehmen.
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Der Senat verkennt dabei von vorneherein nicht, daß die in Rede stehenden
Rasierapparate ihrer Aufmachung und werblichen Gestaltung nach durchaus auf die
Herstellung in einer größeren Anzahl schließen lassen. Die Marktstärke der
Antragsgegnerin, die im Bereich der Naßrasierapparate und dazugehöriger Klingen
unstreitig einen Marktanteil von 51% hält, legt überdies den Rückschluß darauf nahe,
daß die in Rede stehende Werbeaktion nicht nur im kleinen Umfang betrieben wurde,
mithin nicht nur eine geringe Anzahl von Verbrauchern damit angesprochen werden
sollte. Ob die solcherart vorgenommene konkrete Zuwendung jedoch ein Ausmaß
erreichte, welches auf dem Markt überhaupt spürbar werden und sich insbesondere in
einer Behinderung der Antragstellerin niederschlagen konnte, läßt sich hieraus nicht
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ohne weiteres folgern. Hierfür hätte es der Darlegung weiterer Anhaltspunkte,
beispielsweise durch Ausführungen dazu bedurft, ab welcher "abgeworbenen"
Verbraucherzahl mindestens die Marktverhältnisse generell spürbar zu ihren Lasten
beeinträchtigt werden können, und die darüber hinaus auch einen Rückschluß auf eine
eben diese Spürbarkeitsgrenze berührende Massenhaftigkeit der unentgeltlichen
Verteilung der Rasierapparate zulassen. Allein aus dem von der Antragstellerin in
diesem Zusammenhang dargelegten und glaubhaft gemachten Umstand, daß die
Verschenkaktion zeitgleich in 3 über die Bundesrepublik verteilten Städten (Berlin,
Schweinfurt, Hamburg) durchgeführt worden sei, reicht hierfür nicht aus. Selbst wenn
man hierin einen Anhaltspunkt mit indiziellem Wert für eine unentgeltliche Zuwendung
in nicht nur geringem Umfang sehen will, geht daraus aber weder hervor, daß es sich
hierbei um eine nicht regional beschränkte "Verteilung" gehandelt hat, noch, daß damit
eine im vorbezeichneten Sinn marktrelevante Zahl der insgesamt 14-15 Millionen
Naßrasierer angesprochen werden sollte.
Die für die tatsächlichen Voraussetzungen des gerügten Wettbewerbsverstosses
darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtige Antragsstellerin wird durch diesen ihr
abzuverlangenden Vortrag auch nicht überfordert. Die Anzahl von Konsumenten, die
mindestens und generell erreicht werden muß, um eine auf dem konkret betroffenen
Markt für Naßrasierapparate als "Marktverstopfung" spürbare Veränderung des
Leistungswettbewerbs herbeizuführen, kann sie schon aufgrund ihrer eigenen
Marktkenntnis mitteilen und ggf. glaubhaft machen. Die Antragstellerin wäre darüber
hinaus auch in der Lage, nähere Umstände vorzutragen, aufgrund deren dem Senat
Rückschlüsse auf eine nicht lediglich auf 3 Städte regional begrenzte Verteilungsaktion,
sondern auf eine Massenaktion der Antragsgegnerin möglich gewesen wäre, mit der
gezielt eine derartige markterhebliche Anzahl von Verbrauchern erreicht werden sollte.
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Da dem Vortrag der Antragstellerin nach alledem nicht entnommen werden kann, daß
die von der Antragsgegnerin durchgeführte Verschenkaktion geeignet ist, eine den
Leistungswettbewerb ausschaltende Marktverstopfung herbeizuführen, mithin die
Voraussetzungen eines unter dem Gesichtspunkt der Behinderung sich ergebenden
Wettbewerbsverstosses im Sinne des § 1 UWG nicht ersichtlich sind, scheidet ein im
Wege der einstweiligen Verfügung sicherbarer Unterlassungsanspruch aus diesem
Grund aus. Eine abweichende Beurteilung kann sich dabei auch nicht aus den im
vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwendungen der Antragsgegnerin ergeben,
wonach sie die Wettbewerbswidrigkeit der von ihr durchgeführten Verteilungsaktion
selbst bei "massenhafter" Verbreitung generell in Abrede gestellt hat. Die für den
Unterlassungsanspruch grundsätzlcih ausreichende Gefahr der jedenfalls in Zukunft
erstmalig drohenden massenhaften Gratisverteilung der in Rede stehenden Klingen
nebst Rasierapparaten, mit welcher der Bedarf einer markterheblichen Zahl von
Verbrauchern abgedeckt und daher der Markt insoweit für die Antragstellerin verstopft
wäre, läßt sich daraus nicht herleiten. Denn die Antragsgegnerin hat in der mündlichen
Verhandlung ausdrücklich klargestellt, daß - soweit sie auch aus der "massenhaften
Verteilung" der Rasierapparate nebst Klingen einen Wettbewerbsverstoß zu ihren
Lasten verneint hat - dies ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung erfolgt ist
und sie im übrigen nicht beabsichtigt, eine "massenhafte" Gratisverteilung der in Rede
stehenden Ware tatsächlich vorzunehmen.
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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
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Das Urteil ist mit seiner Verküdnung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2 ZPO).
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