Urteil des OLG Köln vom 12.09.2001

OLG Köln: vernehmung von zeugen, unterzeichnung, im bewusstsein, erfüllung, darlehen, diskontsatz, bestätigung, herausgabe, geschäftsverbindung, belastung

Oberlandesgericht Köln, 13 U 112/00

Datum:

12.09.2001

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

13. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

13 U 112/00

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 3 O 203/98

Tenor:

Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil der 3.

Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. März 2000 - 3 O 203/98 -

unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise

abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an

den Kläger a) 95.552,76 DM nebst 4% Zinsen seit dem 16.05.1998, b)

weitere 398.006,47 DM nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen

Diskontsatz der Bundesbank bzw. (ab 01.01.1999) über dem jeweiligen

Basiszinssatz nach § 1 DÜG aus 295.000,00 DM ab 15.05.1998, zu

zahlen. 2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, a) die Sollsalden der

beiden Darlehenskonten des Klägers Nr. x und Nr. x auf Null zu stellen,

b) das Depotkonto des Klägers Nr. x per 22.04.1992 auf einen Sollsaldo

von 31.074,75 DM mit einer weiteren Belastung per 28.11.1994 in Höhe

von 18.955,36 DM zurückzuführen. Im Übrigen wird die Klage

abgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die

Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 800.000,00 DM

abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe

leistet. Die Sicherheiten können auch durch selbst-schuldnerische

Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts

erbracht werden.

T a t b e s t a n d

Der Kläger nimmt die beklagte S. auf Ausgleich von Verlusten sowie Herausgabe von

Nutzungen aus solchen Börsentermingeschäften in Anspruch, die er in - zwischen den

Parteien umstrittenen - Zeiten fehlender Termingeschäftsfähigkeit in dem Zeitraum von

1990 bis 1997 bei der Beklagten - daneben auch noch anderweitig - getätigt hat.

Bis zum 21.04.1992 gehörten zu den über die Beklagte abgewickelten Geschäften des

Klägers auch solche, die keine Termingeschäftsfähigkeit erforderten; nach diesem

Zeitpunkt tätigte er bei der Beklagten nur noch Termingeschäfte (in Optionen und

Optionsscheinen).

Am 30.04.1991 unterzeichnete der Kläger bei der C. und am 28.10.1993 bei der

Beklagten die Belehrung "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei

Börsentermingeschäften" nach § 53 Abs.2 BörsG. Ob der Kläger am 29.11.1996 bei

einem in den Geschäftsräumen der Beklagten geführten Gespräch erneut eine die

Termingeschäftsfähigkeit bewirkende Informationsschrift unterzeichnet hat, ist streitig.

Zur Durchführung der Termingeschäfte des Klägers bei der Beklagten diente das mit

Kreditlinien in wechselnder Höhe geführte Wertpapierverrechnungskonto Nr. x (im

folgenden Depotkonto). Aufgrund Überziehungen dieses Kontos zahlte der Kläger

hierauf aus Eigenmitteln in der Zeit vom 05.05.1992 bis 12.10.1993 insgesamt

145.000,00 DM (45.000,00 DM am 05.05.1992, 6.000,00 DM am 19.05.1992, 6.500,00

DM am 21.05.1992, 8.500,00 DM am 27.05.1992 und 79.000,00 DM am 12.10.1993),

weitere 100.000,00 DM am 09.08.1994 und in der Zeit vom 06.03.1995 bis 15.09.1995

nochmals insgesamt 150.000,00 DM (30.000,00 DM am 06.03.1995, 50.000,00 DM am

12.07.1995 und 70.000,00 DM am 15.09.1995). Ferner nahm der Kläger bei der

Beklagten nachstehende Darlehen zur ausschließlichen Einbuchung auf das

Depotkonto auf: am 22.04.1992 über 185.000,00 DM (Nr. x ), am 01.11.1995 über

111.000,00 DM (Nr. x) und am 30.05.1997 über 300.000,00 DM (Nr. x). Auf das

erstgenannte Darlehen erbrachte der Kläger aus Eigenmitteln Tilgungsleistungen in

Höhe von 38.079,34 DM, für das zweitgenannte Darlehen buchte die Beklagte als

Tilgungsleistungen 4.438,92 DM vom Depotkonto des Klägers ab, bevor sie dieses

Darlehen am 16.12.1997 mit dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Sollsaldo in Höhe

von 107.970,65 DM auf Null stellte und am 17.12.1997 den Sollstand des Depotkontos

zu ihren Lasten um 172.449,19 DM ermäßigte.

Der Kläger hat - ausgehend von einer lediglich in der Zeit vom 28.10.1993 bis

28.11.1994 bestehenden Termingeschäftsfähigkeit - die Auffassung vertreten, die

Beklagte habe sämtliche Verluste aus den außerhalb dieses Zeitraums für ihn

ausgeführten Börsentermingeschäften zu tragen. Den aus solchen Termingeschäften

herrührenden Verlustsaldo bis zum 21.04.1992 hat der Kläger auf 219.290,91 DM

beziffert. In der Zeit seiner Termingeschäftsfähigkeit (28.10.1993 bis 28.11.1994) habe

er einen Gewinn in Höhe von 12.907,14 DM erzielt. Ferner habe ihm die Beklagte seine

während fehlender Termingeschäftsfähigkeit erbrachten Einzahlungen auf das

Depotkonto in Höhe von 295.000,00 DM zuzüglich auf 58.487,78 DM bezifferter Zinsen

sowie die Darlehenstilgungen (38.079,34 DM und 4.438,92 DM) und die ihm

anderweitig belasteten Zinsen für das Darlehen Nr. x mit 57.473,42 DM zu erstatten

(insgesamt 685.677,51 DM). Nach Abzug des Sollsaldos des Depotkontos am

22.04.1992 in Höhe von 250.365,66 DM hat sich der Kläger so neben dem Anspruch auf

Freistellung von den Sollsalden der beiden Darlehenskonten (Nr. x und x) und des

Depotkontos eine Gesamtforderung in Höhe von 435.311,85 DM errechnet.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 435.311,75 DM nebst 4% Zinsen seit dem

15.05.1998 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Sollsaldo auf den bei ihr bestehenden Kredit- und

Depotkonten des Klägers Nr. x, Nr. x und Nr. x zu Gunsten des Klägers auf Null zu

stellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe am 29.11.1996 in ihren Geschäftsräumen erneut die

dem § 53 Abs.2 BörsG entsprechende Informationsschrift unterzeichnet; diese sei

jedoch nicht mehr auffindbar. Im Übrigen hat sie die Auffassung vertreten, aufgrund der

Unterzeichnung der Informationsschrift nach § 53 Abs.2 BörsG bei der C. am 30.04.1991

sei der Kläger bis zum 30.05.1992 auch ihr gegenüber termingeschäftsfähig gewesen.

Jedenfalls seien die vom Kläger erbrachten Zahlungen als nach § 55 BörsG

rückforderungsfeste Erfüllungen auf bereits vollständig abgewickelte Termingeschäfte

anzusehen. Bei den vom Kläger errechneten Verlusten aus der Zeit bis zum 21.04.1992

seien acht Verlustpositionen aus dem Geschäft "L." mit einem Gesamtbetrag von

46.381,43 DM dem Kläger zuzurechnen, da es sich hierbei um Verluste aus einem

Zwangsumtausch in sog. Warrants gehandelt, der Erwerb der Aktien als Grundgeschäft

jedoch keiner Termingeschäftsfähigkeit bedurft habe. In der Phase der unstreitigen

Termingeschäftsfähigkeit des Klägers (28.10.1993 bis 28.11.1994) habe dieser Verluste

in Höhe von 124.286,10 DM erlitten.

Nach Vernehmung von Zeugen zur Frage der erneuten Unterzeichnung der

Informationsschrift durch den Kläger am 29.11.1996 hat das Landgericht mit Urteil vom

28.03.2000, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, unter Abweisung

der weitergehenden Klage die Beklagte verurteilt,

1. an den Kläger 95.552,76 DM nebst 4% Zinsen seit dem 16.05.1998 zu zahlen,

2. den Sollsaldo der bei ihr bestehenden Darlehenskonten des Klägers Nr. x und Nr.

x zu Gunsten des Klägers auf Null zu stellen,

3. das Depotkonto des Klägers Nr. x per 22.04.1992 auf einen Debetsaldo von

30.444,75 DM zurückzuführen.

Das Landgericht hat die Termingeschäftsfähigkeit des Klägers für die bei der Beklagten

getätigten Börsentermingeschäfte außerhalb des unstreitigen Zeitraums (vom

28.10.1993 bis 28.11.1994) verneint, die vom Kläger in der Zeit vom 05.05.1992 bis

12.10.1993 sowie vom 06.03.1995 bis 15.09.1995 aus Eigenmitteln auf das Depotkonto

eingezahlten 295.000,00 DM indessen als rückforderungsfeste Erfüllung nach § 55

BörsG angesehen. Dagegen habe die Beklagte den Kläger von den Verpflichtungen

aus den Darlehen, die er zur Verringerung des durch Verluste aus unverbindlichen

Termingeschäften auf dem Depotkonto aufgelaufenen Sollsaldos bei ihr aufgenommen

habe, freizustellen und ihm die aus Eigenmitteln erbrachten Tilgungsleistungen

(38.079,34 DM) sowie die von seinem Privatkonto abgebuchten Darlehenszinsen

(57.473,42 DM) zu erstatten (= 95.552,76 DM). Ferner habe die Beklagte den Sollsaldo

des Klägers auf dem Depotkonto per 22.04.1992 (= 250.365,66 DM) aufgrund von

Verlusten, die dem Kläger aus bis zu diesem Zeitpunkt bei der Beklagten

eingegangenen Termingeschäften entstanden seien, um 219.290,91 DM auf 30.444,75

DM (rechnerisch richtig: 31.074,75 DM) zurückzuführen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihrer Berufung.

Der Kläger verfolgt die vom Landgericht als rückforderungsfeste Erfüllungsleistung nach

§ 55 BörsG qualifizierten Einzahlungen auf das Depotkonto in Höhe von 295.000,00 DM

weiter. Ferner beansprucht er nunmehr in Anlehnung an § 11 VerbrKrG auf 103.006,47

DM (bis zum 14.05.1998) berechnete Nutzungszinsen auf die genannten Einzahlungen

sowie auf 9.228,03 DM (bis einschließlich 16.05.1998) berechnete Nutzungszinsen auf

die in der Zeit seiner Termingeschäftsunfähigkeit dem Depotkonto mit insgesamt

66.383,62 DM belasteten Provisionen.

Der Kläger ist der Auffassung, das Depotkonto sei insgesamt auf Null zu stellen, da er

sich den nach Abzug der bis zum 22.04.1992 erzielten Verluste aus Termingeschäften

in Höhe von 219.920,91 DM (richtig: 219.290,91 DM) verbleibenden Restsaldo

(250.365,66 DM abzüglich 219.290,91 DM = 31.074,75 DM) bereits auf den geltend

gemachten Bereicherungsanspruch angerechnet habe. In der Phase seiner

Termingeschäftsfähigkeit habe er keinen saldierten Verlust, sondern 12.907,14 DM

Gewinn erwirtschaftet (entsprechend der Differenz des Sollstandes des Depotkontos am

28.10.1993 mit 25.996,95 DM und am 28.11.1994 mit 13.089,81 DM). Die Beklagte habe

bei ihrer Berechnung Habenposten unberücksichtigt gelassen, so eine Gutschrift vom

03.12.1993 in Höhe von 13.653,72 DM und eine vom Kläger am 09.08.1994 aus

Eigenmitteln erbrachte Einzahlung in Höhe von 100.000,00 DM. Schließlich habe die

Beklagte in ihrer Berechnung zu Unrecht zwei Verlustpositionen mit 15.806,25 DM und

16.056,25 DM, zusammen 31.862,50 DM, aufgeführt, obwohl diese verlustbringenden

Geschäfte (Glattstellung einer am 24.11.1994 für 36.825,00 DM verkauften Put-Option)

am 01.12.1994, somit nach Ablauf der Phase seiner Termingeschäftsfähigkeit getätigt

wurden.

Der Kläger beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils über den Ausspruch des

Landgerichts hinaus die Beklagte zusätzlich zu verurteilen,

1. an den Kläger 380.468,86 DM nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz

der Bundesbank bzw. dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 DÜG aus

295.000,00 DM seit dem 15.05.1998 zu zahlen,

2. an den Kläger weitere 9.228,03 DM nebst 5% Zinsen über dem (jeweiligen)

Diskontsatz der Deutschen Bundesbank bzw. Basiszinssatz nach § 1 DÜG aus

66.383,62 DM ab dem 16.05.1998 zu zahlen,

3. das Wertpapierdepotkonto Nr. x auf Null zu stellen,

4. hilfsweise, für den Fall, dass dem Antrag zu 1. c) nicht stattgegeben wird, die

Beklagte zu verurteilen, an den Kläger über den Betrag zu 1. a) hinaus weitere

30.444,75 DM nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Bundesbank

bzw. dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 15.05.1998 zu zahlen,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

2. dem Kläger nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der

selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse

erbringen zu dürfen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt

abzuweisen,

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

3. der Beklagten nachzulassen, eine von ihr zu stellende Sicherheit auch in Form

einer ordnungsgemäßen Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

Die Beklagte wendet sich gegen die vom Landgericht vertretene Auffassung, dass die

Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift nach § 53 Abs.2 BörsG nur zur relativen

Termingeschäftsfähigkeit des Kunden im Verhältnis zum informierenden Kreditinstitut

führe. Jedenfalls sei in der Unterzeichnung der Informationsschrift der Beklagten am

28.10.1993 sowie in den vom Kläger danach erbrachten Tilgungs- und Zinszahlungen

eine Bestätigung der vor dem 28.10.1993 getätigten Börsentermingeschäfte im Sinne

des § 141 Abs.1 BGB zu sehen. Die Beklagte hält ferner daran fest, dass sich der Kläger

die Verlustpositionen "L." zurechnen lassen müsse und in der Zeit seiner unstreitigen

Termingeschäftsfähigkeit im Ergebnis Verlust gemacht habe, wobei sie allerdings die

vom Kläger angeführten und belegten, in der erstinstanzlichen Abrechnung der

Beklagten für diesen Zeitraum unberücksichtigt gebliebenen Leistungen (Gutschrift vom

3.12.1993 in Höhe von 13.653,72 DM und Bareinzahlung vom 09.08.1994 in Höhe von

100.000,00 DM) nicht mehr bestreitet. Schließlich greift die Beklagte die im

angefochtenen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung zur Frage einer erneuten

Unterzeichnung der Informationsschrift der Beklagten durch den Kläger am 29.11.1996

an. Dagegen verteidigt sie die Auffassung des Landgerichts, die vom Kläger außerhalb

des Zeitraums unstreitiger Termingeschäftsfähigkeit auf das Depotkonto erbrachten

Einzahlungen in Höhe von 295.000,00 DM seien als rückforderungsfeste

Erfüllungsleistung nach § 55 BörsG zu qualifizieren; wenn man sie indessen als

Sicherheitsleistung ansehe, könne dem Kläger jedenfalls kein Anspruch auf

Nutzungszinsen zustehen, auch wenn es zutreffe, dass sie die Einzahlungen nicht zur

Margindeckung separiert habe.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens in der

Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers hat im Wesentlichen Erfolg. Dagegen ist das Rechtsmittel der

Beklagten bis auf einen verhältnismäßig geringfügigen Teilerfolg (betreffend den

Zeitraum der unstreitigen Termingeschäftsfähigkeit des Klägers) unbegründet.

1. Zur Berufung der Beklagten:

1. Das Landgericht hat die Termingeschäftsfähigkeit des Klägers mit Recht auf die

Zeit vom 28.10.1993 (= Unterzeichnung der Informationsschrift nach § 53 BörsG)

bis 28.11.1994 (unter der Geltung des § 53 Abs.2 S.3 BörsG a.F. verlor die

Erstunterrichtung ihre Wirkung erst nach dreizehn Monaten, BGH NJW 1998, 685

und NJW-RR 1999, 119) beschränkt.

1. Darauf, dass der Kläger am 30.04.1991 eine entsprechende Informationsschrift zur

Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit bei der C. unterzeichnet hatte,

kommt es aus den Gründen der Entscheidung des BGH vom 12.05.1998 - XI ZR

180/97 - (NJW 1998, 2524 = WM 1998, 1281 = ZIP 1998, 1102), die sich

ausführlich mit dem Meinungsstand auseinandersetzt (darunter befindet sich auch

das von der Beklagten angeführte Urteil des OLG Köln - 17 U 66/95 -, WM 1997,

160 = NJW-RR 1997, 241), nicht an. Die Berufung der Beklagten zeigt nichts auf,

was dem Senat Anlass geben könnte, abweichend zu entscheiden, oder dem

Bundesgerichtshof Anlass zu einer Änderung seiner Rechtsauffassung geben

könnte, wonach die Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift nach § 53 Abs.2

BörsG nur zur relativen Termingeschäftsfähigkeit im Verhältnis zum

informierenden Kreditinstitut führt.

1. Die von der Beklagten behauptete erneute Unterzeichnung der Informationsschrift

durch den Kläger am 29.11.1996 hat das Landgericht mit Recht nicht als bewiesen

angesehen (§ 543 Abs.1 ZPO). Der Angriff der Berufung der Beklagten gegen die

im angefochtenen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung gibt weder

Veranlassung zu einer anderen Beurteilung noch zu einer erneuten

Zeugenvernehmung (§ 398 ZPO). Soweit die Beklagte indiziell darauf abhebt,

dass das Gespräch, bei dem die Wiederholungsunterzeichnung erfolgt sein soll,

genau drei Jahre nach der Erstunterzeichnung stattgefunden habe, ist

anzumerken, dass die erste Wiederholungsunterrichtung spätestens nach

dreizehn Monaten hätte stattfinden müssen; im Übrigen lag der Zeitpunkt der

Erstunterrichtung am 29.11.1996 - wenn auch nur einen Tag - länger als drei Jahre

zurück (die Fristen des § 53 Abs.2 BörsG gelten taggenau), so dass es sich auch

aus diesem Grunde nur um eine erneute Erstunterrichtung hätte handeln können.

Erklärtermaßen hat die Beklagte denn auch weder organisatorische Vorkehrungen

zur Aufrechterhaltung der Termingeschäftsfähigkeit des Klägers durch

fristgerechte Wiederholungsunterrichtung getroffen, noch bestand hierzu aus ihrer

Sicht - wegen der angenommenen Kaufmannseigenschaft des Klägers - eine

Notwendigkeit.

1. Der von der Beklagten mit der Berufung unternommene Versuch, eine Bestätigung

der hiernach (bis auf die Zeit vom 28.10.1993 - 28.11.1994) unverbindlichen

Börsentermingeschäfte nach § 141 Abs.1 BGB zu konstruieren, bleibt ebenfalls

erfolglos. Nach § 53 Abs.2 S.1 BörsG erlangt der Anleger die

Börsentermingeschäftsfähigkeit kraft Information nur für künftige Geschäfte. Bereits

abgeschlossene Termingeschäfte bleiben unwirksam. Die Annahme einer

pauschalen Bestätigung solcher Geschäfte nach § 141 Abs.1 BGB ohne konkrete -

zumindest konkludente - Bezugnahme auf die vorausgegangenen unverbindlichen

Rechtsgeschäfte wäre damit nicht vereinbar (BGH NJW 1999, 720; NJW-RR 1999,

844; NJW 2001, 1863). Eine am Schutzzweck der §§ 52, 53 BörsG orientierte

entsprechende Anwendung des § 141 Abs.1 BGB setzt vielmehr voraus, dass der

nunmehr termingeschäftsfähig gewordene Anleger im Bewusstsein der

Unverbindlichkeit der früheren Geschäfte (BGH NJW 1998, 2528 = WM 1998,

1278 = ZIP 1998, 1105) die Wirkungen der bislang unverbindlichen

Börsentermingeschäfte in einem solchen Umfang akzeptieren will, als seien die

Geschäfte von Anfang an verbindlich gewesen. Für ein solches Bewusstsein gibt

das pauschale Vorbringen der Beklagten zur vermeintlichen Bestätigung indessen

nichts her. Erst recht gilt dies für die nach Herstellung der

Termingeschäftsfähigkeit fortgesetzte Leistung der Zins- und Tilgungsraten auf

das am 22.04.1992 aufgenommene Darlehen (Nr. 715806972) durch Abbuchung

vom Privatkonto des Klägers. Ebenso wenig erfüllen diese Abbuchungen die

Voraussetzungen des § 55 BörsG (hierauf wird im Rahmen der Berufung des

Klägers noch näher eingegangen), und zwar weder dahingehend, dass die

Rückforderung der Zins- und Tilgungsleistungen noch gar die

bereicherungsrechtliche Haftung der Beklagten aus den unverbindlichen

Termingeschäften im Übrigen ausgeschlossen wäre.

1. Ohne Erfolg beanstandet die Beklagte mit ihrer Berufung ferner, dass das

Landgericht dem Kläger aus den vor dem 21.04.1992 bei der Beklagten getätigten

Geschäften, soweit es sich um unverbindliche Börsentermingeschäfte handelte,

einen Anspruch auf Ausbuchung eines Betrages von 219.920,91 DM (richtig

219.290,91 DM) aus dem Depotkonto zuerkannt und dabei auch die acht

Verlustpositionen der in Warrants umgetauschten "L." mit einem Gesamtverlust

von 46.381,43 DM einbezogen hat. Auch insoweit kann vollinhaltlich auf die

Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden (§ 543 Abs.1

ZPO), ohne dass die Berufung der Beklagten noch Veranlassung zu weiteren

Ausführungen gibt.

1. Die Verrechnung (hilfsweise Aufrechnung) der Beklagten mit einem dem Kläger

anzurechnenden vermeintlichen Verlust aus der Zeit seiner

Termingeschäftsfähigkeit (vom 28.10.1993 bis 28.11.1994) in Höhe von zunächst

angeblich 124.286,10 DM ist nur in geringem Umfang begründet.

1. Die Beklagte hat mit Recht die am 01.12.1994 mit 31.862,50 DM (50 Stück für

15.806,25 DM und 50 Stück für 16.056,25 DM) abgewickelte Position (100 Stück

Put Option Verkauf) vom 24.11.1994, aus der der Kläger eine Verkaufsprämie in

Höhe von 36.825,00 DM vereinnahmt hatte, ihm zugerechnet (mit dem saldierten

Gewinn von 4.962,50 DM). Der Kläger will demgegenüber die Verkaufsprämie aus

der Eingehung des Geschäfts (in der Phase seiner Termingeschäftsfähigkeit)

behalten und die Erfüllung des Geschäfts (nach Ende der

Termingeschäftsfähigkeit) der Beklagten als Verlust zuweisen, obwohl der Kläger

aus diesem Optionsgeschäft einen Gewinn erzielt hat. Eine solche Aufspaltung

des wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts - unbeschadet der Bewertung des

Eröffnungsgeschäfts und des Glattstellungsgeschäfts (Closing) als rechtlich

selbständige Termingeschäfte - ist nicht gerechtfertigt (OLG Stuttgart, OLGR 2001,

110 - rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss des BGH vom 05.12.2000 - XI

ZR 61/00 -). Für den gleich zu beurteilenden Fall, dass der Kunde vor Herstellung

der Termingeschäftsfähigkeit Optionsscheine erworben und diese nach

Herstellung der Termingeschäftsfähigkeit durch Unterzeichnung einer

Unterrichtungsschrift i.S.d. § 53 Abs.2 BörsG mit Gewinn verkauft hat, hat das

Kammergericht (WM 2000, 1854 = KGR 2001, 301) einen Bereicherungsanspruch

gegen die Bank auf Rückerstattung des Kaufpreises an dem Verbot

widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) scheitern lassen. Zu demselben

Ergebnis kommt der BGH (NJW 2001, 1863 = WM 2001, 957 = BGH-Report 2001,

425 m. Anm. Vortmann) durch Anrechnung des durch Weiterveräußerung der

Optionsscheine erlangten Erlöses nach den Grundsätzen der Saldotheorie.

Unbeschadet der unterschiedlichen Lösungsansätze bleibt festzuhalten, dass dem

Kläger lediglich ein Anspruch auf den nach dem Glattstellungsgeschäft

verbleibenden Überschuss aus dem Verkauf der Put-Option zugebilligt werden

kann.

1. Mit Recht beanstandet der Kläger allerdings, dass die Beklagte in ihrer

Berechnung des vom Kläger in der Phase seiner unstreitigen

Termingeschäftsfähigkeit erzielten Verlustes insbesondere eine Gutschrift vom

03.12.1993 in Höhe von 13.653,72 DM und eine Eigenzahlung des Klägers vom

09.08.1994 in Höhe von 100.000,00 DM nicht berücksichtigt hat. Nach Korrektur

der Berechnung des Klägers (Seite 13 des Schriftsatzes vom 08.02.2001, Bl. 364

GA) um die vorstehend abgehandelte Verlustposition vom 01.12.1994 in Höhe von

31.862,50 DM verbleibt zu Lasten des Klägers ein saldierter Verlust in Höhe von

18.955,36 DM (anstelle des vom Kläger errechneten Gewinns in Höhe von

12.907,14 DM).

1. Zur Berufung des Klägers:

1. Der Kläger beanstandet zu Recht, dass seine in der Zeit vom 05.05.1992 bis

12.10.1993 und vom 06.03.1995 bis 15.09.1995 mit insgesamt 295.000,00 DM

geleisteten Einzahlungen auf das Depotkonto vom Landgericht als

rückforderungsfeste Erfüllung nach § 55 BörsG angesehen worden sind. Selbst

wenn man mit dem Landgericht davon ausgeht, dass die Einzahlungen dazu

dienten, den angewachsenen Debetsaldo auf dem Depotkonto wieder auf das

jeweilige Kreditlimit zurückzuführen, besagt dies über den Erfüllungscharakter

dieser "Eigenzahlungen" auf das Depotkonto ebenso wenig wie die Umbuchung

der Darlehensvaluta auf dieses Konto (auch danach blieb das Depotkonto

weiterhin im Soll, wie nahezu ständig mit Ausnahme kurzer Phasen gemäß der

Aufstellung Bl. 135 ff. GA). Die Zivilkammer verkennt erklärtermaßen nicht, dass

die Einzahlungen nicht einzelnen bestimmten Termingeschäften und den daraus

erlittenen Verlusten zugeordnet werden können. Sie meint jedoch, durch die

Reduzierung der saldierten Verluste auf die eingeräumte Kreditlinie habe der

Kläger zum Ausdruck gebracht, "diejenigen Verluste durch die Einzahlungen zu

tragen und zu erfüllen, die zur Überschreitung der Kreditlinie geführt hatten". Das

hält den von der Rechtsprechung bereits in zahlreichen Einzelfällen

konkretisierten Anforderungen, die an eine Erfüllungsleistung i.S.d. § 55 BörsG zu

stellen sind (zur Kasuistik vgl. Joeres, Festschrift für Schimansky, S. 667, 675 f.;

Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, Rdz. 513 ff.),

nicht stand.

1. Das Depotkonto des Klägers bei der Beklagten wurde als Kontokorrentkonto

geführt. Damit haben die Parteien alle erfassten Ansprüche der selbständigen

Erfüllung entzogen. Zahlungen erfolgen bei einem Kontokorrentverhältnis nicht zur

Tilgung bestimmter kontokorrentgebundener Forderungen, sondern bilden

Rechnungsposten, die erst beim nächsten Rechnungsabschluss des

Kontokorrents ihre Wirkung ausüben. Dies schließt eine endgültige Erfüllung

unklagbarer Ansprüche durch Einzahlungen auf ein Girokonto grundsätzlich aus

(BGH NJW 1998, 2526 = WM 1998, 545; BGH NJW 2001, 1486 = WM 2001, 621).

1. Die Einzahlungen des Klägers lassen sich betragsmäßig weder bestimmten

Börsentermingeschäften zuordnen noch dienten sie dem endgültigen Ausgleich

eines Debetsaldos. Die Rückführung des Debetsaldos auf ein bestimmtes

Kreditlimit stellt keine endgültige Erfüllung derjenigen unklagbaren

Verbindlichkeiten dar, die zur Überschreitung des Kreditlimits geführt haben.

Wenn - wie hier - alle verlustreichen Börsentermingeschäfte über ein debitorisch

geführtes Kontokorrentkonto abgewickelt wurden, führt zwar der vorbehaltlose

Ausgleich des Debetsaldos bei Auflösung der Geschäftsverbindung zur

endgültigen Erfüllung der unklagbaren Verbindlichkeiten, die in den Saldo

eingegangen sind (BGH, a.a.O., und WM 2001, 352 = ZIP 2001, 229). Denn mit

einem solchen Kontenausgleich bringt der Kunde unmissverständlich zum

Ausdruck, dass er die Börsentermingeschäfte, die zu diesem Debetsaldo geführt

haben, unter Aufgabe eigener Vermögenspositionen und Beendigung der

Geschäftsverbindung endgültig erfüllen will (zur unterschiedlichen Rechtslage bei

der Auflösung eines debitorischen oder eines kreditorischen Kontos siehe Joeres,

a.a.O., S. 678 ff). Anders verhält es sich jedoch bei Einzahlungen, die nur einen

Zwischensaldo, d.h. das rechnerische Zwischenergebnis einer Gegenüberstellung

von Soll- und Habenbuchungen, abdecken, um die Fortführung des Kontos zur

Abwicklung laufender und Eingehung weiterer Geschäfte sicherzustellen (BGH

NJW 1998, 2526, 2527 = ZIP 1998, 462, 464).

1. So aber liegt der Fall hier. Abgesehen davon, dass die in Rede stehenden

Einzahlungen des Klägers nach eigenem Vorbringen der Beklagten teilweise nicht

einmal dazu ausreichten, die geduldete Überziehung voll auszugleichen und das

Depotkonto wieder in den vereinbarten Kreditrahmen zurückzuführen, war

erklärtermaßen zu den Einzahlungszeitpunkten noch nicht abschätzbar, ob und

ggf. in welcher Höhe aus den eingegangenen Optionsgeschäften künftig noch

Verluste oder Gewinne entstehen würden (Bl. 154 GA). Die Einzahlungen dienten

lediglich dazu, den aktuellen Zwischensaldo des Depotkontos jeweils wieder auf

den (in wechselnder Höhe) vereinbarten Kreditrahmen zu verringern, um die

Fortführung der Termingeschäfte auf diesem Konto zu sichern. Unabhängig

davon, ob es sich bei der Kreditlinie zugleich um eine Marginlinie handelte

(erklärtermaßen ist die Beklagte der börsenrechtlichen Verpflichtung zur

Margindeckung durch den Kläger nicht nachgekommen), kann dem wiederholten -

annähernden - Ausgleich einer Überziehung des mit dem vereinbarten

Kreditrahmen weitergeführten Kontokorrentkontos schlechterdings nicht der

Erklärungswert einer endgültigen Erfüllung wie bei einem mit der Beendigung der

Geschäftsverbindung oder zumindest der Kontoauflösung verbundenen

vollständigen Ausgleich des Debetsaldos beigemessen werden.

1. Die Beklagte ist dem Kläger neben der Rückgewähr der 295.000,00 DM zur

Zahlung von Nutzungszinsen in der vom Kläger entsprechend § 11 Abs.1

VerbrKrG bis zur Rechtshängigkeit der Klage auf 103.006,47 DM errechneten

Höhe verpflichtet.

1. Zwar schuldet eine Bank Nutzungszinsen nach § 818 Abs.1 BGB nur, wenn ihr im

Zusammenhang mit unverbindlichen Börsentermingeschäften ein Vermögenswert

zugeflossen ist, den sie wirtschaftlich nutzen konnte (BGH NJW 1998, 2529 = WM

1998, 1325). Das ist bei den hier in Rede stehenden Einzahlungen indessen der

Fall. Die Möglichkeit zur wirtschaftlichen Nutzung von Einzahlungen, die ein

Kunde im Zusammenhang mit unverbindlichen Börsentermingeschäften auf ein

Verrechnungskonto einzahlt, besteht unabhängig davon, ob das Konto im Haben

oder im Soll geführt wird. Die Mittel, die der Kunde zur Rückführung eines

Überziehungskredits auf eine vereinbarte Kreditlinie auf das Konto einzahlt, kann

die Bank ebenso wie die Rückzahlung sonstiger Kreditmittel anderweitig zur

Anlage am Kapitalmarkt nutzen. Die ohne die Einzahlungen des Klägers auf diese

Beträge berechneten Überziehungszinsen hätte die Beklagte ebenfalls nicht

behalten dürfen. Die notwendige Unterscheidung zwischen der rechtlichen

Verteilung des Entreicherungsrisikos, das nach dem Börsengesetz zu Lasten der

Bank geht, und dem tatsächlich zur Ziehung von Nutzungen zur Verfügung

stehenden Vermögen bedeutet nicht, dass die Bank bei einem debitorisch

geführten Kontokorrentkonto berechnete Zinsen, die auf Ansprüche aus

unverbindlichen Börsentermingeschäften entfallen und in Rechnungsabschlüsse

und Saldenanerkenntnisse eingegangen sind, behalten dürfte. Das Gegenteil folgt

bereits daraus, dass mit der Freistellung des Kunden von den Belastungen aus

unverbindlichen Börsentermingeschäften auch die durch die Belastungen

bedingten Sollzinsen entfallen. Damit korrespondiert die Verpflichtung der Bank,

neben der Rückgewähr der nicht rückforderungsfesten Einzahlungen hierauf

entfallende Nutzungszinsen auszukehren.

1. Die etwaige Qualifizierung der Einzahlungen des Klägers als

Sicherheitsleistungen ändert an dieser Beurteilung nichts. Anders verhielte es

sich, wenn die Beklagte ihrer börsenrechtlichen Verpflichtung nachgekommen

wäre, vom Kläger ständig Sicherheiten mindestens in der sich nach der

Berechnungsmethode der Deutschen Börse AG ergebenden Höhe zu verlangen

und diese auf ein gesondertes Konto (Marginkonto) zu verbuchen oder

anderweitig zur Margindeckung zu separieren. Da dies indessen, wie die Beklagte

einräumt, weder generell noch mit den hier in Rede stehenden Geldern

geschehen ist, haben sich durch die Rückzahlungen des Klägers auf den

Kontokorrentkredit die freien Anlagemittel der Beklagten entsprechend erhöht, so

dass der Anspruch des Klägers auf Herausgabe von Nutzungszinsen

gerechtfertigt ist.

1. Auch der Höhe nach ist die an § 11 Abs.1 VerbrKrG orientierte Berechnung des

Klägers nicht zu beanstanden. Was bei der Berechnung des Verzugsschadens

zugunsten von Banken gilt, muss bei der Schätzung von Nutzungszinsen nach §

818 Abs.1 BGB auch zu ihren Lasten gelten, da es in beiden Fällen um die Höhe

der Wiederanlagezinsen geht. Wenn eine Bank die Forderung von

Nutzungszinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Diskontsatz (jetzt:

Basiszinssatz) durch ihren Kunden nicht akzeptieren will, steht es ihr frei, zur

geringeren Höhe von ihr gezogener Nutzungen unter Darlegung ihres

Zinsgewinnaufwandes und ihrer Zinsausfälle substantiiert vorzutragen (BGH, NJW

1998, 2529, 2531 = WM 1998, 1325, 1327). Da dies nicht geschehen ist, hat es bei

der Berechnung des Klägers zu verbleiben.

1. Dagegen stehen dem Kläger keine Nutzungszinsen auf diejenigen Provisionen,

mit denen die Beklagte das Konto des Klägers für dessen Börsentermingeschäfte

außerhalb der Phase seiner Termingeschäftsfähigkeit belastet hat, zu. Der

Beklagten ist insoweit kein Vermögenswert zugeflossen, den sie wirtschaftlich

nutzen konnte. Die buchungstechnische Belastung des Depotkontos mit den

Provisionen und die Einbeziehung dieser Posten in die Kontokorrentverzinsung

hat die Beklagte bei der Neuberechnung des Depotkontos rückgängig zu machen.

Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit von demjenigen, welcher

der Entscheidung des BGH vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97 - (NJW 1998, 2529 =

WM 1998, 1325) zugrunde lag. Dort ging es nicht um die Befreiung von der

Belastung des Kontokorrentkontos mit den Provisionen, sondern um deren

Rückerstattung im Rahmen des Zahlungsantrages. Da bei der erforderlichen

Neuabrechnung eines debitorisch geführten Kontokorrentkontos mit den nicht

berücksichtigungsfähigen Belastungen aus unverbindlichen

Börsentermingeschäften auch die durch die Belastungen bedingten Sollzinsen

entfallen, braucht insoweit nicht auf § 818 Abs.1 BGB zurückgegriffen zu werden.

Müsste die Beklagte neben der bei der Neuberechnung des Depotkontos

entfallenden Berücksichtigung der Provisionen aus unverbindlichen

Börsentermingeschäften des Klägers (und damit auch der darauf entfallenden

Sollzinsen) obendrein Nutzungszinsen auf diese Provisionen entrichten, so stünde

sie als Bereicherungsschuldner schlechter, als sie ohne die unverbindlichen

Börsentermingeschäfte gestanden hätte. Das ist mit § 818 Abs.1 BGB, der nur zur

Herausgabe tatsächlich gezogener Nutzungen verpflichtet, sowie mit dem Sinn

und Zweck der §§ 812 ff. BGB, die, von der verschärften Haftung nach §§ 818

Abs.4, 819 Abs.1 BGB abgesehen, nur eine tatsächlich eingetretene Bereicherung

ausgleichen wollen, nicht vereinbar (BGH, NJW 1998, 2529, 2530 = WM 1998,

1325, 1326).

1. Da der Kläger seine Einzahlung vom 05.05.1992 in Höhe von 45.000,00 DM nicht

mit dem zu seinen Lasten gehenden Sollsaldo des Depotkontos per 22.04.1992 in

Höhe von 31.074,75 DM (nebst Zinsen bis zum 05.05.1992) verrechnet, sondern

hierauf Nutzungszinsen von der Beklagten beansprucht, bleibt er auch zur

Fortzahlung der vertraglichen Zinsen auf die der Beklagten geschuldeten

31.074,75 DM ab dem 22.04.1992 verpflichtet. Gleiches muss folgerichtig für den

saldierten Verlust aus der Phase seiner Termingeschäftsfähigkeit in Höhe von

18.955,36 DM ab dem 28.11.1994 gelten. Da erfahrungsgemäß ein Zinssatz von

5% über dem jeweiligen Diskontsatz/Basiszinssatz nicht unerheblich unter den

Zinssätzen liegt, die Banken üblicherweise für Kontokorrentkredite berechnen,

benachteiligt diese Berechnungsweise die Beklagte im Ergebnis nicht. Das

Depotkonto ist daher nicht wie die Darlehenskonten auf Null zu stellen, sondern

nach Maßgabe der genannten verbleibenden Belastungen ab dem 22.04.1992

neu zu berechnen.

1. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs.2, 108, 709

Nr. 10, 711 ZPO. Da der Kläger nur in verhältnismäßig geringfügigem Umfang

unterliegt und seine Mehrforderung keine besonderen Kosten verursacht hat, ist

eine Kostenquotelung nicht veranlasst; vielmehr hat die Beklagte die gesamten

Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Streitwert für die Berufungsinstanz:

1.257.111,50 DM (95.552,76 DM + 380.468,86 DM + 9.228,03 DM + 352.813,56 DM +

161.560,55 DM + 257.487,81 DM = 1.257.111,57)

Beschwer der Beklagten durch dieses Urteil:

95.552,76 DM + 398.006,47 DM + 352.813,56 DM + 161.560,55 DM + 207.457,70 DM

(unter Vernachlässigung der auf die verbleibenden Belastungen des Depotkontos

entfallenden Zinsen) = 1.215.391,04 DM.

Beschwer des Klägers durch dieses Urteil:

unter 60.000,00 DM.