Urteil des OLG Köln vom 05.06.2009

OLG Köln: begründung des urteils, einwilligung, zugang, verbraucher, gespräch, begriff, anbieter, wechsel, einverständnis, anschlussberufung

Oberlandesgericht Köln, 6 U 1/09

Datum:

05.06.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 1/09

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 11 O 110/07

Normen:

TKG § 45 d, TKV § 13 Abs. 1 UWG § 7 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 2 ZPO § 253

Abs. 2 Nr. 2

Tenor:

1.) Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin

gegen das am 25.11.2008 verkündete Urteil der 1. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Bonn - 11 O 110/07 - werden unter

Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung nach Maßgabe

von Ziffer 2 ) dieses Urteils zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden

gegeneinander aufgehoben.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können jedoch die Vollstreckung des

Kostenerstattungsanspruches bezüglich der Gerichtskosten der

jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des

aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der

jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.) Die Revision wird nicht zugelassen.

B e g r ü n d u n g

Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand

der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Alle dort namentlich aufgeführten

Telefonanschlussinhaber waren ursprünglich Kunden der Beklagten gewesen und

hatten später unter Kündigung ihres bisherigen Anschlusses einen Vertrag über einen

Telefonanschluss mit der Klägerin geschlossen und diese beauftragt, nicht nur die von

ihnen ausgesprochene Kündigung, sondern zum Zwecke der Beibehaltung ihrer

Rufnummer auch einen Auftrag zur Anschlussportierung an die Beklagte weiterzuleiten.

Das Landgericht hat bezüglich des Unterlassungsbegehrens dem Hilfsantrag der

Klägerin entsprochen und der Beklagten untersagt, Verbraucher an deren

Telefonanschlüssen mit dem Ziel anzurufen, den schon eingeleiteten Wechsel des

Netzanbieters rückgängig zu machen, wenn sie nicht zuvor in Werbeanrufe der

Beklagten eingewilligt hatten.

Im Berufungsverfahren trägt die Beklagte, die die vollständige Abweisung der Klage

erstrebt, im Wesentlichen vor, das Verbot erfasse auch Verhaltensweisen, für die keine

Begehungsgefahr bestehe, und verfolgt die Klägerin ihren Hauptantrag weiter, wonach

Anrufe auch dann eine unzumutbare Belästigung darstellen, wenn zwar der

Anschlussinhaber seine Einwilligung erteilt hat, das Gespräch aber – wie im Falle des

Anrufes bei der Zeugin X. - von einem Dritten entgegengenommen wird, von dem eine

Einwilligung nicht vorliegt.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Dass in der Berufungsschrift die

erstinstanzliche Parteirolle vertauscht worden ist, ist unschädlich, weil aus der

Bezeichnung der Deutsche Telekom AG – also der Beklagten - als Berufungsführerin

eindeutig hervorgeht, dass es sich um ein redaktionelles Versehen handelt und die

Berufung von der Beklagten eingelegt worden ist. Die Berufung der Klägerin ist als

Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 1 – 3 ZPO zulässig. Beide Berufungen haben in

der Sache keinen Erfolg.

Berufung der Beklagten

Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung ist auf §§ 3; 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2; 8

UWG a.F. gestützt. Zwischenzeitlich ist zum 30. 12. 2008 das erste Gesetz zur

Änderung des UWG in Kraft getreten. Seitdem setzt § 7 UWG, der nicht mehr als

Beispielsfall des § 3 UWG ausgestaltet ist, das Überschreiten einer Bagatellgrenze nicht

mehr voraus. Gleichwohl ist die Bagatellgrenze des § 3 UWG a.F. im vorliegenden

Verfahren weiter von Bedeutung, weil eine Aufrechterhaltung der Verurteilung

voraussetzt, dass der geltend gemachte Anspruch, den die Klägerin aus einem

Verhalten der Beklagten vor Inkrafttreten der Gesetzesnovelle herleitet, nach beiden

Gesetzesfassungen besteht. Das ist indes der Fall, weswegen die Berufung der

Beklagten unbegründet ist.

1.) Die auf den Hilfsantrag verurteilte Beklagte erhebt keine Einwände gegen die

Darlegungen der Kammer, wonach sie im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die

Beweislast für eine etwaige (auch konkludente) Einwilligung trägt und eine solche im

Falle der Kundin S. nicht vorgetragen hat. Die Ausführungen der Kammer treffen auch

zweifelsfrei zu: der Vortrag der Beklagten, die Kundin habe ausweislich eines

"voicefiles", das nicht vorgelegt worden ist, "ein Produkt der Klägerin (?) bestellt", besagt

zur Einwilligung nichts und die Geschäftsverbindung zur Beklagten rechtfertigt den

Anruf ebenfalls nicht. Diese war mit Zugang der Kündigung bereits beendet, zudem

wäre aus einer bestehenden Geschäftsverbindung ohnehin nicht das Einverständnis

herzuleiten, durch Werbeanrufe von dem Entschluss abgehalten zu werden, den

Anschlussanbieter zu wechseln. Zutreffend sind auch die Ausführungen der Kammer

zur Überwindung der Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG a.F., die die Beklagte

ebenfalls nicht angreift. Dem Anruf bei der Zeugin S. mit dem Ziel, diese zu einer

Rückgängigmachung der Kündigung zu bewegen, kommt ein nicht unerheblicher

Belästigungscharakter zu.

2.) Die Berufung rügt demgegenüber, der Urteilstenor beziehe sich mit dem Begriff

"allgemeiner Netzzugang" uneingeschränkt auf jegliche Waren und Dienstleistungen,

die im Zusammenhang mit dem allgemeinen Netzzugang stünden. Auf diese Weise

würden auch Anrufe bei Verbrauchern erfasst, die – entweder zugleich mit dem Anbieter

des Telefonanschlusses, oder auch ohne diesen – den Anbieter des Internetzuganges

wechseln wollten. Den Wunsch, auch den Internetanbieter zu wechseln, habe aber

weder die Kundin S., noch einer der anderen Kunden gehabt, auf die sich die Klage

stütze. Der Einwand ist dahin zu verstehen, dass durch den Tenor Anrufe erfasst seien,

für die eine Begehungsgefahr nicht bestehe. Er greift von vornherein nicht in den Fällen,

in denen der Kunde Festnetz- und Internetzugang wechseln will. Denn ein solcher

Kunde will eben auch den Festnetzanschluss wechseln und für einen Anruf bei ihm

besteht daher die durch den Anruf bei der Kundin S. begründete Wiederholungsgefahr.

Ob eine Begehungsgefahr demgegenüber für solche Fälle nicht besteht, in denen der

angerufene Verbraucher den Festnetzanschluss bei der Beklagten beibehalten und nur

den Anbieter des Internetzugangs (Provider) wechseln will, hat der Senat nicht zu

entscheiden, weil das Verbot ausschließlich Anrufe bei solchen Kunden erfasst, die

zumindest auch den Anbieter des Zuganges zum Telefonnetz wechseln wollen.

Schon der Wortlaut des Tenors ist hierzu eindeutig: Von dem Verbot erfasst sind danach

nur Anrufe bei Verbrauchern, die einen Wechsel des allgemeinen Netzzugangs von der

Beklagten zur Klägerin eingeleitet haben. Der "allgemeine Netzzugang" ist bereits nach

allgemeinem Sprachgebrauch im Bereich der Medien der Zugang, den ein Nutzer in das

Telefonnetz und nicht in das Internet hat. Das gilt insbesondere, wenn gerade Inhaber

eines Festnetzanschlusses, nämlich solche Verbraucher betroffen sind, die - wie es

ausdrücklich tenoriert ist – an ihrem privaten Telefonanschluss angerufen werden: Der

allgemeine Netzzugang eines Festnetzanschlussinhabers ist sein Zugang in das (Fest-

)netz, über das Gespräche geführt werden können, und nicht sein Zugang in das

Internet. Der Umstand, dass auch der Internetzugang über das Festnetz vermittelt

werden kann, macht den "allgemeinen Netzzugang" nicht zu einem solchen nur für

Internetverbindungen. Dieses Sprachverständnis wird durch den Umstand bestätigt,

dass der Begriff von § 13 Abs. 1 der früheren TKV verwendet worden ist und dort den

"allgemeinen Zugang zu festen öffentlichen Telekommunikationsnetzen" beschrieben

hat. Die heute maßgebliche Nachfolgebestimmung des § 45 d TKG verwendet zwar den

Begriff "Netzzugang" ohne den Zusatz "allgemeiner", gemeint ist damit aber dasselbe

(vgl. Scheurle/Schadow, TKG, 2. Aufl. § 45 d Rz 1). Es kommt hinzu, dass der Tenor in

dem Klammerzusatz, durch den der Begriff der Einleitung des Wechsels näher definiert

wird, auf den "Zugang des Portierungsauftrages" abstellt. Unter einer Portierung versteht

man aber die Übertragung der bisherigen Rufnummer im Falle des Wechsels des

Telefondiensteanbieters (vgl. Schadow/Scheurle/Paschke a.a.O., § 46 Rz 1 ff) und nicht

einen Vorgang, der ausschließlich mit dem Wechsel des Internetproviders im

Zusammenhang steht.

Zudem macht die für die Auslegung des Tenors heranzuziehende Begründung des

Urteils deutlich, dass Gegenstand des Verbotes ausschließlich Anrufe bei

Festnetzkunden sind, die zumindest auch ihren Festnetzanschlussanbieter wechseln

wollen. Denn das Landgericht hat ausdrücklich auf den Anruf bei der Kundin S.

abgestellt und diese hatte – wie alle anderen angeführten Zeugen auch – den Vertrag

mit der Beklagten gerade als Telefondiensteanbieterin gekündigt.

Danach kann die Beklagte auch aus der Entscheidung des OLG Hamburg im Verfahren

5 U 4/07 nichts für sich herleiten. Dass - wie dort entschieden worden ist - ein Anruf, der

DSL-Anschlüsse betrifft, nicht ein Verbot von Werbeanrufen für jegliche Waren und

Dienstleistungen rechtfertigt, trifft die Fallgestaltung im vorliegenden Verfahren, in dem

ein Verbot gerade nur für solche Anrufe ausgesprochen wird, wie sie die Beklagte

bereits getätigt hat, nicht.

Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung geäußerten

Zweifel erfasst das Verbot eine Konstellation, wie sie dem Anruf bei dem Kunden

Faulenbach zugrundegelegen haben soll, nicht: Verfolgt die Beklagte mit dem Anruf das

Ziel, den Kunden darauf hinzuweisen, dass die Mindestlaufzeit des mit ihr

geschlossenen Telefonanschlussvertrages noch nicht abgelaufen, der Vertrag also

noch nicht kündbar sei, so dient der Anruf nicht dem von dem Tenor vorausgesetzten

Zweck, einen Wechsel des Anbieters des allgemeinen Netzzuganges rückgängig zu

machen.

Ist daher der von dem Landgericht tenorierte Unterlassungsanspruch begründet, so

besteht auch der mit dem Urteilstenor zu 2) der Klägerin zuerkannte Anspruch auf

Erstattung der Abmahnkosten, gegen dessen Höhe Einwände nicht erhoben worden

sind.

II.

Berufung der Klägerin

Die Klägerin verfolgt mit der Anschlussberufung ihren Hauptantrag weiter. Mit diesem

sollen der Beklagten auch Anrufe bei solchen damit nicht einverstandenen

Verbrauchern untersagt werden, die diese nicht an ihrem eigenen, sondern an

irgendeinem sonstigen Telefonanschluss erreichen. Erfasst sein soll also (auch) die

Situation, dass der Anschlussinhaber sich zwar mit Werbeanrufen einverstanden erklärt

hat, das Gespräch aber an dessen Stelle ein Dritter annimmt, der sich gerade im Hause

des Anschlussinhabers aufhält und eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben hat.

Diesen Antrag hat das Landgericht zu Recht abgewiesen.

Das Petitum der Klägerin, der Beklagten untersagen zu lassen, "Verbraucher an

privaten Telefonanschlüssen zu Werbezwecken … anzurufen oder anrufen zu lassen" –

sofern dieser Verbraucher keine entsprechende Einwilligung erklärt hat -, ist i. S. des §

253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, wenn der Antrag dahin verstanden wird,

dass er nach Abnehmen des Hörers jeden Beginn eines Gesprächs erfasst, welches der

Anrufer aus Werbegründen angestrebt hat. Bei diesem Verständnis ist der Antrag

unbegründet.

Der Klägerin ist allerdings einzuräumen, dass der Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

das Verständnis ermöglicht, es komme immer auf das Einverständnis dessen an, der

tatsächlich angerufen werde. So ist die Bestimmung aber nicht zu verstehen.

Werbeanrufe bei Verbrauchern sind zwar grundsätzlich unzulässig, aber

ausnahmsweise erlaubt, wenn eine Einwilligung vorliegt. Es darf dann im Umfang der

Einwilligung zu Werbezwecken angerufen werden. Der Anrufer, der sich auf ein solches

Einverständnis stützen kann, kann aber nicht wissen, ob der Anschlussinhaber, der die

Einwilligung erteilt hat, oder ein Dritter (etwa der Ehe- oder Lebenspartner, ein im

Haushalt lebendes Kind oder sogar ein Besucher) den Anruf entgegennehmen wird.

Wollte man gleichwohl das Einverständnis der jeweils erreichten Person voraussetzen,

würde dies bedeuten, dass trotz des Einverständnisses des Anschlussinhabers ein

Werbeanruf unter dessen Rufnummer nur dann erfolgen dürfte, wenn – was einen Zufall

darstellen kann - dieser selbst auch das Gespräch annimmt. Der Anrufende muss immer

damit rechnen, anstelle des Anschlussinhabers eine andere Person zu erreichen, die

ihrerseits mit Werbeanrufen nicht einverstanden ist. Falls die Entgegennahme des

Gesprächs durch diesen Dritten bereits einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG – bei

Unanwendbarkeit der Bagatellklausel – darstellen würde, wäre eine rechtmäßige

Telefonwerbung nur noch zufällig möglich und praktisch undurchführbar. Ein – de facto

– vollständiger Ausschluss telefonischer Werbung entspricht aber weder den

Vorstellungen des nationalen Gesetzgebers noch denen des europäischen

Richtliniengebers.

a) Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der Berufungsverhandlung deutlich

gemacht, dass er den Anschlussberufungsantrag nicht in dem soeben behandelten Sinn

verstanden wissen möchte. Um einen Anruf zu Werbezwecken handele es sich erst

dann, wenn dem Gesprächspartner die werblichen Absichten des Anrufes offenbart

würden; bei einer einleitenden Frage, ob der Anschlussinhaber selbst am Apparat sei,

sei das beispielsweise noch nicht der Fall. Auf dem Boden dieses Verständnisses ist,

wie in der Verhandlung erörtert worden ist, der Antrag nicht hinreichend bestimmt. Ob

der Anrufer, um nicht den "Anruf zu Werbezwecken" verwirklicht zu haben, das

Gespräch nach der Auskunft, den Anschlussinhaber nicht selbst angetroffen zu haben,

abrupt zu beenden hat oder noch fragen darf, ob er herbeigeholt werden kann oder

voraussichtlich erreichbar ist und ob eine etwaige Frage, worum es eigentlich gehe,

ansatzweise beantwortet werden darf: all das ist völlig offen, ohne dass weitere

schriftsätzliche Erläuterungen zur Konkretisierung des Antrags herangezogen werden

könnten.

b) Der Senat sieht sich auch nicht in der Lage, als "minus" des formulierten abstrakt

gefassten Antrags über eine konkrete Verletzungsform zu befinden. Die Klägerin hat das

in der Berufungsverhandlung selbst nicht angemahnt. In dem in der Klageschrift an

erster Stelle angeführten Fall X./L. hatte das Telefonat mit der (späteren) Ehefrau des

Anschlussinhabers stattgefunden, die zwar keine Einwilligungserklärung abgegeben

hatte, der aber nach der schriftlichen Mitteilung des Anschlussinhabers gegenüber dem

Landgericht (vgl. Bl. 113) die Verhandlungen über den Anbieterwechsel von ihm

vollständig überlassen worden waren und die – anderes geht aus dem Klagevorbringen

nicht hervor – das Gespräch mit der Mitarbeiterin der Beklagten bereitwillig als

Vertreterin geführt hat. Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin – auf die Ausführungen

unter a) wird Bezug genommmen – selbst deutlich verbalisieren müssen, wann im Zuge

des Gesprächs mit Frau X. nach ihrer Auffassung i. S. ihres Antrags von einem "Anruf zu

Werbezwecken" auszugehen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass, da der Schwerpunkt

der Entscheidung nicht in der Beantwortung materiell-rechtlichen Fragen, sondern bei

der Zulässigkeit der Antragsfassung liegt.

Der Streitwert wird in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 5. 3. 2009 für das

Berufungsverfahren und – gem. § 63 Abs. 3 GKG – in Abänderung des Beschlusses des

Landgerichts vom 13. 9. 2007 auch für die erste Instanz auf 100.000 € festgesetzt. Das

gem. §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO für die Wertfestsetzung maßgebliche Interesse der

Klägerin an der Durchsetzung des Hauptantrages beläuft sich angesichts der

erheblichen Bedeutung ihres Begehrens wie dasjenige an der Durchsetzung des

Hilfsantrages auf 50.000 €, woraus entsprechend ihrer Wertangabe in der Klageschrift

der erstinstanzliche Gesamtstreitwert von 100.000 € resultiert. Der mit dem Klageantrag

zu 2) geltend gemachte Zahlungsantrag wirkt sich als Nebenforderung gem. § 43 Abs. 1

GKG auf den Streitwert nicht aus. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert

insgesamt ebenfalls 100.000 €, wovon je 50.000 € auf die Berufung und auf die

Anschlussberufung entfallen.