Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 1/09

OLG Köln: begründung des urteils, einwilligung, zugang, verbraucher, gespräch, begriff, anbieter, wechsel, einverständnis, anschlussberufung
Oberlandesgericht Köln, 6 U 1/09
Datum:
05.06.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 1/09
Vorinstanz:
Landgericht Bonn, 11 O 110/07
Normen:
TKG § 45 d, TKV § 13 Abs. 1 UWG § 7 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 2 ZPO § 253
Abs. 2 Nr. 2
Tenor:
1.) Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin
gegen das am 25.11.2008 verkündete Urteil der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Bonn - 11 O 110/07 - werden unter
Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung nach Maßgabe
von Ziffer 2 ) dieses Urteils zurückgewiesen.
2.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden
gegeneinander aufgehoben.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können jedoch die Vollstreckung des
Kostenerstattungsanspruches bezüglich der Gerichtskosten der
jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der
jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.) Die Revision wird nicht zugelassen.
B e g r ü n d u n g
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A
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Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand
der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Alle dort namentlich aufgeführten
Telefonanschlussinhaber waren ursprünglich Kunden der Beklagten gewesen und
hatten später unter Kündigung ihres bisherigen Anschlusses einen Vertrag über einen
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Telefonanschluss mit der Klägerin geschlossen und diese beauftragt, nicht nur die von
ihnen ausgesprochene Kündigung, sondern zum Zwecke der Beibehaltung ihrer
Rufnummer auch einen Auftrag zur Anschlussportierung an die Beklagte weiterzuleiten.
Das Landgericht hat bezüglich des Unterlassungsbegehrens dem Hilfsantrag der
Klägerin entsprochen und der Beklagten untersagt, Verbraucher an deren
Telefonanschlüssen mit dem Ziel anzurufen, den schon eingeleiteten Wechsel des
Netzanbieters rückgängig zu machen, wenn sie nicht zuvor in Werbeanrufe der
Beklagten eingewilligt hatten.
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Im Berufungsverfahren trägt die Beklagte, die die vollständige Abweisung der Klage
erstrebt, im Wesentlichen vor, das Verbot erfasse auch Verhaltensweisen, für die keine
Begehungsgefahr bestehe, und verfolgt die Klägerin ihren Hauptantrag weiter, wonach
Anrufe auch dann eine unzumutbare Belästigung darstellen, wenn zwar der
Anschlussinhaber seine Einwilligung erteilt hat, das Gespräch aber – wie im Falle des
Anrufes bei der Zeugin X. - von einem Dritten entgegengenommen wird, von dem eine
Einwilligung nicht vorliegt.
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B
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Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Dass in der Berufungsschrift die
erstinstanzliche Parteirolle vertauscht worden ist, ist unschädlich, weil aus der
Bezeichnung der Deutsche Telekom AG – also der Beklagten - als Berufungsführerin
eindeutig hervorgeht, dass es sich um ein redaktionelles Versehen handelt und die
Berufung von der Beklagten eingelegt worden ist. Die Berufung der Klägerin ist als
Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 1 – 3 ZPO zulässig. Beide Berufungen haben in
der Sache keinen Erfolg.
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I.
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Berufung der Beklagten
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Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung ist auf §§ 3; 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2; 8
UWG a.F. gestützt. Zwischenzeitlich ist zum 30. 12. 2008 das erste Gesetz zur
Änderung des UWG in Kraft getreten. Seitdem setzt § 7 UWG, der nicht mehr als
Beispielsfall des § 3 UWG ausgestaltet ist, das Überschreiten einer Bagatellgrenze nicht
mehr voraus. Gleichwohl ist die Bagatellgrenze des § 3 UWG a.F. im vorliegenden
Verfahren weiter von Bedeutung, weil eine Aufrechterhaltung der Verurteilung
voraussetzt, dass der geltend gemachte Anspruch, den die Klägerin aus einem
Verhalten der Beklagten vor Inkrafttreten der Gesetzesnovelle herleitet, nach beiden
Gesetzesfassungen besteht. Das ist indes der Fall, weswegen die Berufung der
Beklagten unbegründet ist.
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1.) Die auf den Hilfsantrag verurteilte Beklagte erhebt keine Einwände gegen die
Darlegungen der Kammer, wonach sie im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die
Beweislast für eine etwaige (auch konkludente) Einwilligung trägt und eine solche im
Falle der Kundin S. nicht vorgetragen hat. Die Ausführungen der Kammer treffen auch
zweifelsfrei zu: der Vortrag der Beklagten, die Kundin habe ausweislich eines
"voicefiles", das nicht vorgelegt worden ist, "ein Produkt der Klägerin (?) bestellt", besagt
zur Einwilligung nichts und die Geschäftsverbindung zur Beklagten rechtfertigt den
Anruf ebenfalls nicht. Diese war mit Zugang der Kündigung bereits beendet, zudem
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wäre aus einer bestehenden Geschäftsverbindung ohnehin nicht das Einverständnis
herzuleiten, durch Werbeanrufe von dem Entschluss abgehalten zu werden, den
Anschlussanbieter zu wechseln. Zutreffend sind auch die Ausführungen der Kammer
zur Überwindung der Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG a.F., die die Beklagte
ebenfalls nicht angreift. Dem Anruf bei der Zeugin S. mit dem Ziel, diese zu einer
Rückgängigmachung der Kündigung zu bewegen, kommt ein nicht unerheblicher
Belästigungscharakter zu.
2.) Die Berufung rügt demgegenüber, der Urteilstenor beziehe sich mit dem Begriff
"allgemeiner Netzzugang" uneingeschränkt auf jegliche Waren und Dienstleistungen,
die im Zusammenhang mit dem allgemeinen Netzzugang stünden. Auf diese Weise
würden auch Anrufe bei Verbrauchern erfasst, die – entweder zugleich mit dem Anbieter
des Telefonanschlusses, oder auch ohne diesen – den Anbieter des Internetzuganges
wechseln wollten. Den Wunsch, auch den Internetanbieter zu wechseln, habe aber
weder die Kundin S., noch einer der anderen Kunden gehabt, auf die sich die Klage
stütze. Der Einwand ist dahin zu verstehen, dass durch den Tenor Anrufe erfasst seien,
für die eine Begehungsgefahr nicht bestehe. Er greift von vornherein nicht in den Fällen,
in denen der Kunde Festnetz- und Internetzugang wechseln will. Denn ein solcher
Kunde will eben auch den Festnetzanschluss wechseln und für einen Anruf bei ihm
besteht daher die durch den Anruf bei der Kundin S. begründete Wiederholungsgefahr.
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Ob eine Begehungsgefahr demgegenüber für solche Fälle nicht besteht, in denen der
angerufene Verbraucher den Festnetzanschluss bei der Beklagten beibehalten und nur
den Anbieter des Internetzugangs (Provider) wechseln will, hat der Senat nicht zu
entscheiden, weil das Verbot ausschließlich Anrufe bei solchen Kunden erfasst, die
zumindest auch den Anbieter des Zuganges zum Telefonnetz wechseln wollen.
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Schon der Wortlaut des Tenors ist hierzu eindeutig: Von dem Verbot erfasst sind danach
nur Anrufe bei Verbrauchern, die einen Wechsel des allgemeinen Netzzugangs von der
Beklagten zur Klägerin eingeleitet haben. Der "allgemeine Netzzugang" ist bereits nach
allgemeinem Sprachgebrauch im Bereich der Medien der Zugang, den ein Nutzer in das
Telefonnetz und nicht in das Internet hat. Das gilt insbesondere, wenn gerade Inhaber
eines Festnetzanschlusses, nämlich solche Verbraucher betroffen sind, die - wie es
ausdrücklich tenoriert ist – an ihrem privaten Telefonanschluss angerufen werden: Der
allgemeine Netzzugang eines Festnetzanschlussinhabers ist sein Zugang in das (Fest-
)netz, über das Gespräche geführt werden können, und nicht sein Zugang in das
Internet. Der Umstand, dass auch der Internetzugang über das Festnetz vermittelt
werden kann, macht den "allgemeinen Netzzugang" nicht zu einem solchen nur für
Internetverbindungen. Dieses Sprachverständnis wird durch den Umstand bestätigt,
dass der Begriff von § 13 Abs. 1 der früheren TKV verwendet worden ist und dort den
"allgemeinen Zugang zu festen öffentlichen Telekommunikationsnetzen" beschrieben
hat. Die heute maßgebliche Nachfolgebestimmung des § 45 d TKG verwendet zwar den
Begriff "Netzzugang" ohne den Zusatz "allgemeiner", gemeint ist damit aber dasselbe
(vgl. Scheurle/Schadow, TKG, 2. Aufl. § 45 d Rz 1). Es kommt hinzu, dass der Tenor in
dem Klammerzusatz, durch den der Begriff der Einleitung des Wechsels näher definiert
wird, auf den "Zugang des Portierungsauftrages" abstellt. Unter einer Portierung versteht
man aber die Übertragung der bisherigen Rufnummer im Falle des Wechsels des
Telefondiensteanbieters (vgl. Schadow/Scheurle/Paschke a.a.O., § 46 Rz 1 ff) und nicht
einen Vorgang, der ausschließlich mit dem Wechsel des Internetproviders im
Zusammenhang steht.
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Zudem macht die für die Auslegung des Tenors heranzuziehende Begründung des
Urteils deutlich, dass Gegenstand des Verbotes ausschließlich Anrufe bei
Festnetzkunden sind, die zumindest auch ihren Festnetzanschlussanbieter wechseln
wollen. Denn das Landgericht hat ausdrücklich auf den Anruf bei der Kundin S.
abgestellt und diese hatte – wie alle anderen angeführten Zeugen auch – den Vertrag
mit der Beklagten gerade als Telefondiensteanbieterin gekündigt.
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Danach kann die Beklagte auch aus der Entscheidung des OLG Hamburg im Verfahren
5 U 4/07 nichts für sich herleiten. Dass - wie dort entschieden worden ist - ein Anruf, der
DSL-Anschlüsse betrifft, nicht ein Verbot von Werbeanrufen für jegliche Waren und
Dienstleistungen rechtfertigt, trifft die Fallgestaltung im vorliegenden Verfahren, in dem
ein Verbot gerade nur für solche Anrufe ausgesprochen wird, wie sie die Beklagte
bereits getätigt hat, nicht.
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Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung geäußerten
Zweifel erfasst das Verbot eine Konstellation, wie sie dem Anruf bei dem Kunden
Faulenbach zugrundegelegen haben soll, nicht: Verfolgt die Beklagte mit dem Anruf das
Ziel, den Kunden darauf hinzuweisen, dass die Mindestlaufzeit des mit ihr
geschlossenen Telefonanschlussvertrages noch nicht abgelaufen, der Vertrag also
noch nicht kündbar sei, so dient der Anruf nicht dem von dem Tenor vorausgesetzten
Zweck, einen Wechsel des Anbieters des allgemeinen Netzzuganges rückgängig zu
machen.
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Ist daher der von dem Landgericht tenorierte Unterlassungsanspruch begründet, so
besteht auch der mit dem Urteilstenor zu 2) der Klägerin zuerkannte Anspruch auf
Erstattung der Abmahnkosten, gegen dessen Höhe Einwände nicht erhoben worden
sind.
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II.
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Berufung der Klägerin
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Die Klägerin verfolgt mit der Anschlussberufung ihren Hauptantrag weiter. Mit diesem
sollen der Beklagten auch Anrufe bei solchen damit nicht einverstandenen
Verbrauchern untersagt werden, die diese nicht an ihrem eigenen, sondern an
irgendeinem sonstigen Telefonanschluss erreichen. Erfasst sein soll also (auch) die
Situation, dass der Anschlussinhaber sich zwar mit Werbeanrufen einverstanden erklärt
hat, das Gespräch aber an dessen Stelle ein Dritter annimmt, der sich gerade im Hause
des Anschlussinhabers aufhält und eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben hat.
Diesen Antrag hat das Landgericht zu Recht abgewiesen.
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1.
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Das Petitum der Klägerin, der Beklagten untersagen zu lassen, "Verbraucher an
privaten Telefonanschlüssen zu Werbezwecken … anzurufen oder anrufen zu lassen" –
sofern dieser Verbraucher keine entsprechende Einwilligung erklärt hat -, ist i. S. des §
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, wenn der Antrag dahin verstanden wird,
dass er nach Abnehmen des Hörers jeden Beginn eines Gesprächs erfasst, welches der
Anrufer aus Werbegründen angestrebt hat. Bei diesem Verständnis ist der Antrag
unbegründet.
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Der Klägerin ist allerdings einzuräumen, dass der Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
das Verständnis ermöglicht, es komme immer auf das Einverständnis dessen an, der
tatsächlich angerufen werde. So ist die Bestimmung aber nicht zu verstehen.
Werbeanrufe bei Verbrauchern sind zwar grundsätzlich unzulässig, aber
ausnahmsweise erlaubt, wenn eine Einwilligung vorliegt. Es darf dann im Umfang der
Einwilligung zu Werbezwecken angerufen werden. Der Anrufer, der sich auf ein solches
Einverständnis stützen kann, kann aber nicht wissen, ob der Anschlussinhaber, der die
Einwilligung erteilt hat, oder ein Dritter (etwa der Ehe- oder Lebenspartner, ein im
Haushalt lebendes Kind oder sogar ein Besucher) den Anruf entgegennehmen wird.
Wollte man gleichwohl das Einverständnis der jeweils erreichten Person voraussetzen,
würde dies bedeuten, dass trotz des Einverständnisses des Anschlussinhabers ein
Werbeanruf unter dessen Rufnummer nur dann erfolgen dürfte, wenn – was einen Zufall
darstellen kann - dieser selbst auch das Gespräch annimmt. Der Anrufende muss immer
damit rechnen, anstelle des Anschlussinhabers eine andere Person zu erreichen, die
ihrerseits mit Werbeanrufen nicht einverstanden ist. Falls die Entgegennahme des
Gesprächs durch diesen Dritten bereits einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG – bei
Unanwendbarkeit der Bagatellklausel – darstellen würde, wäre eine rechtmäßige
Telefonwerbung nur noch zufällig möglich und praktisch undurchführbar. Ein – de facto
– vollständiger Ausschluss telefonischer Werbung entspricht aber weder den
Vorstellungen des nationalen Gesetzgebers noch denen des europäischen
Richtliniengebers.
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2.
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a) Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der Berufungsverhandlung deutlich
gemacht, dass er den Anschlussberufungsantrag nicht in dem soeben behandelten Sinn
verstanden wissen möchte. Um einen Anruf zu Werbezwecken handele es sich erst
dann, wenn dem Gesprächspartner die werblichen Absichten des Anrufes offenbart
würden; bei einer einleitenden Frage, ob der Anschlussinhaber selbst am Apparat sei,
sei das beispielsweise noch nicht der Fall. Auf dem Boden dieses Verständnisses ist,
wie in der Verhandlung erörtert worden ist, der Antrag nicht hinreichend bestimmt. Ob
der Anrufer, um nicht den "Anruf zu Werbezwecken" verwirklicht zu haben, das
Gespräch nach der Auskunft, den Anschlussinhaber nicht selbst angetroffen zu haben,
abrupt zu beenden hat oder noch fragen darf, ob er herbeigeholt werden kann oder
voraussichtlich erreichbar ist und ob eine etwaige Frage, worum es eigentlich gehe,
ansatzweise beantwortet werden darf: all das ist völlig offen, ohne dass weitere
schriftsätzliche Erläuterungen zur Konkretisierung des Antrags herangezogen werden
könnten.
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b) Der Senat sieht sich auch nicht in der Lage, als "minus" des formulierten abstrakt
gefassten Antrags über eine konkrete Verletzungsform zu befinden. Die Klägerin hat das
in der Berufungsverhandlung selbst nicht angemahnt. In dem in der Klageschrift an
erster Stelle angeführten Fall X./L. hatte das Telefonat mit der (späteren) Ehefrau des
Anschlussinhabers stattgefunden, die zwar keine Einwilligungserklärung abgegeben
hatte, der aber nach der schriftlichen Mitteilung des Anschlussinhabers gegenüber dem
Landgericht (vgl. Bl. 113) die Verhandlungen über den Anbieterwechsel von ihm
vollständig überlassen worden waren und die – anderes geht aus dem Klagevorbringen
nicht hervor – das Gespräch mit der Mitarbeiterin der Beklagten bereitwillig als
Vertreterin geführt hat. Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin – auf die Ausführungen
unter a) wird Bezug genommmen – selbst deutlich verbalisieren müssen, wann im Zuge
des Gesprächs mit Frau X. nach ihrer Auffassung i. S. ihres Antrags von einem "Anruf zu
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Werbezwecken" auszugehen war.
C
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Für eine Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass, da der Schwerpunkt
der Entscheidung nicht in der Beantwortung materiell-rechtlichen Fragen, sondern bei
der Zulässigkeit der Antragsfassung liegt.
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Der Streitwert wird in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 5. 3. 2009 für das
Berufungsverfahren und – gem. § 63 Abs. 3 GKG – in Abänderung des Beschlusses des
Landgerichts vom 13. 9. 2007 auch für die erste Instanz auf 100.000 € festgesetzt. Das
gem. §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO für die Wertfestsetzung maßgebliche Interesse der
Klägerin an der Durchsetzung des Hauptantrages beläuft sich angesichts der
erheblichen Bedeutung ihres Begehrens wie dasjenige an der Durchsetzung des
Hilfsantrages auf 50.000 €, woraus entsprechend ihrer Wertangabe in der Klageschrift
der erstinstanzliche Gesamtstreitwert von 100.000 € resultiert. Der mit dem Klageantrag
zu 2) geltend gemachte Zahlungsantrag wirkt sich als Nebenforderung gem. § 43 Abs. 1
GKG auf den Streitwert nicht aus. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert
insgesamt ebenfalls 100.000 €, wovon je 50.000 € auf die Berufung und auf die
Anschlussberufung entfallen.
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