Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 158/97

OLG Köln (einstweilige verfügung, wirksamkeit, verfügung, uwg, beilage, teil, bezug, zpo, wirkung, eigenschaft)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 158/97
Datum:
29.04.1998
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 158/97
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 460/97
Schlagworte:
(besonders) hochpotenter Lipidsenker
Normen:
UWG § 3
Leitsätze:
Die werbliche Auslobung eines Arzneimittels (hier: Lipidsenker) als
"hochpotent" bzw. "besonders hochpotent" wird von nicht nur
unerheblichen Teilen sowohl des nichtmedizinischen Laienpublikums
als auch der angesprochenen medizinischen Fachkreise in Bezug zur
Wirksamkeit des Präparates (Wirkstoffes) gesetzt. Eine solche
Werbeaussage ist daher relevant irreführend, wenn mit ihr ohne weitere
Differenzierung nur die dosis- bzw. konzentrationsabhängige -relative-
Wirkstärke der Substanz herausgestellt werden soll.
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 22. Juli 1997
verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O
460/97 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat
die Antragsgegnerin zu tragen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Antragsgegnerin ist zwar
insgesamt zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
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Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die zuvor im
Beschlußverfahren erlassene einstweilige Verfügung betreffend die hier allein noch in
Rede stehenden Aussagen in der Beilage "Cardio-News" zur Ausgabe Nr. 14/1997 der
Münchener Medizinischen Wochenschrift bestätigt. Das Verbot dieser Aussagen erweist
sich auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragsgegnerin in der
Berufung nach Maßgabe von § 3 UWG als berechtigt.
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An der Zulässigkeit des der bestätigten Beschlußverfügung zugrundeliegenden Antrags
auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung konnten dabei von vornherein keine Zweifel
bestehen. Aus den vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen
Urteils (dort Seite 16/17) im einzelnen dargestellten Gründen, auf die der Senat zur
Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug nimmt, ist
insbesondere davon auszugehen, daß die nach Maßgabe von § 25 UWG für das
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Vorliegen des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit sprechende Vermutung im Streitfall
nicht widerlegt ist. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für eine etwaige
dringlichkeitsschädliche frühere Kenntnis der Antragstellerin des hier beanstandeten
Wettbewerbsverstoßes war danach die Erkennbarkeit der absoluten Wirkung des
Präparates der Antragsgegnerin (30 %ige Senkung des LDL-Cholesterinspiegels). Daß
die Antragstellerin aber in dringlichkeitsschädlicher Zeit bereits Kenntnis eben dieses
Umstands erlangt hätte, läßt sich weder dem Vortrag der Antragsgegnerin entnehmen,
die im übrigen die in erster Instanz gegenüber dem Verfügungsgrund der Dringlichkeit
noch vorgebrachten Einwände mit ihrer Berufung nicht wieder aufgreift, noch läßt sich
dies dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.
Der mithin zulässige Verfügungsantrag ist im hier allein noch zu beurteilenden Umfang,
nämlich hinsichtlich der unter lit. a) des Unterlassungsbegehrens aufgeführten
Aussagen auch begründet.
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Die Antragstellerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen des insoweit geltend
gemachten Irreführungstatbestandes gemäß § 3 UWG in einer für die Aufrechterhaltung
der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise glaubhaft gemacht.
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An der Passivlegitimation der Antragsgegnerin bestehen dabei von vornherein keine
Zweifel. Zwar ist nicht die Antragsgegnerin selbst, sondern die B. Vital GmbH
##blob##amp; Co. KG im Impressum der Beilage der Münchener Medizinischen
Wochenschrift als "freundliche Unterstützerin" aufgeführt, so daß die grundsätzliche
Frage aufgeworfen war, inwiefern der Antragsgegnerin die in der vorbezeichneten
Beilage unter dem Beitrag "Neue Substanzen, alte Probleme" enthaltenen Aussagen
7
"In Deutschland steht mit dem HMG-CoA Reduktase-Hemmer Cerivastatin die
Einführung eines hochpotenten Lipidsenkers bevor"
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und/oder
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"Mit dem HMG-CoA Reduktase-Hemmer Cerivastatin soll nun ein besonders
hochpotenter und leberselektiver Lipidsenker eingeführt werden"
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zuzurechnen sind. Da die Antragsgegnerin jedoch die vorstehenden Äußerungen für
zutreffend hält und sich vor allem auch berechtigt sieht, diese z.B. im Rahmen von
Presseinformationen gegenüber den Fachmedien selbst zu verbreiten, besteht
jedenfalls auf ihrer Seite die Gefahr der erstmaligen Begehung der als Verstoß gegen §
3 UWG gerügten Wettbewerbshandlung, so daß jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt
die als materielle Anspruchsvoraussetzung des Unterlassungsanspruchs erforderliche
Begehungsgefahr zu bejahen ist.
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Die in Rede stehenden Aussagen sind auch geeignet, zumindest einen nicht
unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in wettbewerblich relevanter Weise
über die Eigenschaft des von der Antragsgegnerin produzierten Lipidsenkers
Cerivastatin (Lipobay) in die Irre zu führen.
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Dabei ist von vornherein davon auszugehen, daß die vorbezeichneten Aussagen unter
Zugrundelegen des allgemeinen Sprachverständnisses, wie es in nicht medizinischen
Fachkreisen verbreitet ist, zumindest mißverständlich und geeignet sind, über die
(absolute) Wirksamkeit bzw. Effizienz des Lipidsenkers Cerivastatin der
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Antragsgegnerin in die Irre zu führen. Denn die hinsichtlich eines Arzneimittels bzw.
einer pharmazeutischen Substanz ausgelobte Eigenschaft "potent/hochpotent" wird
jedenfalls von einem nicht unbeachtlichen Teil des nicht-medizinischen Laienpublikums
auch in Bezug zur Wirksamkeit des Arzneimittels gesetzt. Die mit dem Begriff "potent"
verbundene Wortbedeutung "fähig" wird dabei auf das Arzneimittel selbst übertragen,
bzw. als dessen Fähigkeit verstanden, die gewünschten Wirkungen, nämlich die
Heilung, zumindest aber Linderung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen im
Rahmen der Indikation herbeizuführen. Von diesem Verständnis ausgehend besagt also
das einer pharmazeutischen Substanz bzw. einem Arzneimittel zugeordnete Attribut
"hochpotent", daß es sich hierbei um ein Produkt handele, welches in besonderem
Maße Heilerfolge bzw. Linderungseffekte herbeiführen könne und daher in diesem
Sinne wirkungsstark sei. Daß die hier in Rede stehenden Äußerungen im Bereich des
nicht-medizinischen Publikums in diesem Sinne verstanden werden können, räumt die
Antragsgegnerin im Ergebnis selbst ein, indem sie - allerdings in anderem
Zusammenhang - ausführt, daß die auch mit den hier in Rede stehenden Aussagen
nach ihrer, der Antragsgegnerin, Intention angesprochene Unterscheidung zwischen
einerseits der dosis- bzw. konzentrationsbezogenen relativen Wirkstärke einer Substanz
und andererseits der absoluten Wirksamkeit im Sinne der Effizienz jedenfalls beim
fachlich nicht gebildeten Publikum zu Mißverständnissen führen könne (Schriftsatz vom
27. Juni 1997, dort Seite 9 = Bl. 84 d.A.).
Zwischen den Parteien ist dabei weiter unstreitig, daß dem Lipidsenker Cerivastatin der
Antragsgegnerin die - unter Zugrundelegen des Laienverständnisses - zugewiesene
"hohe Potenz" im Sinne der absoluten Wirksamkeit/Wirkung tatsächlich nicht zukommt,
da der Lipidsenker Cerivastatin der Antragsgegnerin den LDL-Cholesteringehalt im Blut
nur um bis zu 30 % absenkt, wohingegen andere, auf dem Markt befindliche Produkte -
darunter das der Antragstellerin - den LDL-Cholesteringehalt um bis zu 60 % reduzieren
können.
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Die vorstehende, unter Zugrundelegen des allgemeinsprachlichen Wortgebrauchs
ermittelte Irreführungseignung der verfahrensbetroffenen Aussagen ist jedoch auch auf
die von der Publikation zweifelsohne angesprochenen medizinischen Fachkreise zu
erstrecken. Denn die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, daß auch innerhalb der
medizinischen Fachkreise, jedenfalls aber einem Teil hiervon ein dem
allgemeinsprachlichen Wortgebrauch entsprechendes Verständnis der Begriffe
"potent/hochpotent" existiert, welches wiederum vom erkennenden Senat - ebenso wie
von der Kammer des in erster Instanz entscheidenden Landgerichts - aus eigener
Sachkunde beurteilt werden kann. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten
medizinischen Wörterbüchern und Nachschlagewerken (Hunnius, Pharmazeutisches
Wörterbuch, 7. Auflage; Duden, Das Wörterbuch medizinischer Fachausdrücke, 4.
Auflage; Dorland's Illustrated Medicae Dictionary, 24th edition) geht hervor, daß dort die
Begriffe "Potenz/Potentia/Potency" - bezogen auf medizinische Sachverhalte - in einer
dem allgemeinsprachlichen Wortverständnis entsprechenden Sinne als
"Fähigkeit/Leistungsfähigkeit" bzw. "Fähigkeit eines medizinischen Mittels, die
gewünschten Effekte herbeizuführen ("the power of a medicinal agent to produce the
desired effects") beschrieben wird. Eine Differenzierung im Sinne der Antragsgegnerin,
wonach "Potenz/potent" im Sinne der relativen, nämlich dosis- bzw.
konzentrationsbezogenen Wirkstärke ("potency") einer pharmazeutischen Substanz
gegenüber der erfolgsbezogenen Wirksamkeit ("efficacy") zu verstehen sei, läßt sich
diesen Fachpublikationen nicht entnehmen. Auch wenn daher die Antragsgegnerin für
das von ihr zugrundegelegte Verständnis des Begriffs "hochpotent" im Zusammenhang
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mit pharmazeutischen Wirksubstanzen ihrerseits auf pharmakologische
Veröffentlichungen, nämlich die in Fotokopie vorgelegten Auszüge aus Mutschler
('"Lehrbuch der Pharmakologie") sowie Melmon und Morrelli (Clinical Pharmacology)
sowie die Empfehlungen der Europäischen Arteriosklerose Gesellschaft ("prevention of
coronary heart desease: ...") verweisen kann, ist damit ein auch innerhalb der
medizinischen Fachkreise existierender uneinheitlicher Sprachgebrauch bzw. ein
uneinheitliches Sprachverständnis des Begriffs "hochpotent/potent" im Zusammenhang
mit Arzneimitteln glaubhaft gemacht. Eben dies reicht aber aus, um die
Irreführungseignung im Sinne der Antragstellerin bejahen zu können. Denn daß es sich
bei dem Kreis des medizinischen Fachpublikums, der den Begriff "hochpotent/potent" im
Zusammenhang mit pharmazeutischen Substanzen nicht im Sinne der
pharmakologischen Differenzierung, sondern im Sinne des allgemeinsprachlichen
Wortgebrauchs versteht, um einen unerheblichen und für die wettbewerbliche
Beurteilung zu vernachlässigenden Teil handele, läßt sich weder dem Vortrag der
Antragsgegnerin, noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen. Dagegen spricht im
übrigen auch der Umstand, daß die von der Antragsgegnerin dargestellte
Differenzierung in den wiederum von der Antragstellerin vorgelegten medizinischen
Fachpublikationen überhaupt nicht erwähnt ist.
Ist nach alledem aber davon auszugehen, daß die Antragstellerin das Vorhandensein
eines dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechenden Verständnisses des Begriffes
"potent/hochpotent" im Zusammenhang mit pharmazeutischen Substanzen auch im
Bereich der medizinischen Fachkreise glaubhaft gemacht hat, kann die wettbewerbliche
Relevanz der dadurch bewirkten Fehlvorstellung über die - absolute -
Wirksamkeit/Effizienz der arzneilichen Substanz Cerivastatin angesichts des
Umstandes, daß diese Fehlvorstellung geeignet ist, auf das Verschreibungsverhalten
der die verfahrensbetroffene Beilage der Münchener Medizinischen Wochenschrift
lesenden Ärzte Einfluß zu nehmen, ohne weiteres bejaht werden. Das in der
einstweiligen Verfügung unter (a) ausgesprochene Verbot der in dieser Beilage
enthaltenen Aussagen erweist sich danach auch unter Abwägung des Interesses der
Antragsgegnerin, die in Rede stehenden Aussagen zumindest gegenüber den Teilen
des Fachpublikums zu verwenden, die sie "richtig" bzw. im Sinne der Antragsgegnerin
verstehen gegenüber dem Interesse desjenigen Teils des Fachpublikums, welches
nicht zu falschen Entscheidungen veranlaßt werden soll, als gerechtfertigt.
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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO ist die Entscheidung mit ihrer Verkündung rechtskräftig.
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