Urteil des OLG Köln, Az. 27 U 7/94

OLG Köln (kläger, errichtung, abweisung der klage, treu und glauben, wasser, strom, zpo, gas, verhältnis zu, planung)
Oberlandesgericht Köln, 27 U 7/94
Datum:
09.03.1994
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
27. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
27 U 7/94
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 27 O 114/92
Tenor:
Die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Kläger
gegen das am 01. Juni 1993 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des
Landgerichts Köln - 27 O 114/92 - wird mit der Maßgabe
zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird, die Anschließung der
Kläger auf Kosten der Beklagten dergestalt zu bewirken, daß von der
W.er Stadtwerke AG Anschlüsse von den öffentlichen Einrichtungen bis
auf das jeweilige Grundstück in einem dort zu erstellenden
Zählerschrank (Kombianschlußschrank und
Elektrozähleranschlußsäule) verlegt werden für Strom, Gas, Wasser und
von dort die Leitungen in den Keller des jeweiligen Hauses geführt
werden. Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die Kosten des
Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig
vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen
Sicherheitsleistung von 420.000,00 DM abwenden, wenn nicht die
Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten. Die
Sicherheit darf auch jeweils durch Bürgschaft einer deutschen
Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank geleistet werden.
T a t b e s t a n d :
1
2
3
4
Die Beklagte verkaufte in den Jahren 1988 und 1989 durch notarielle Kaufverträge an
die einzelnen klägerischen Ehepaare jeweils ein Hausgrundstück in W.-R.. Nach den
Verträgen war die Beklagte ver-pflichtet, die Einzelgrundstücke jeweils mit einem
Eigenheim und einer Garage zu bebauen. In der Baubeschreibung, die
Vertragsbestandteil der not-ariellen Verträge ist, heißt es unter anderem:
5
6
7
3.00 Hausinstallation
8
9
10
- Anschlüsse an die Hauptversorgungsleitung für Wasser, Strom, Gas, Kanal und
Post des vorhandenen öffentlichen Netzes im Installa-tionskeller.
11
12
13
3.4 Elektroinstallation
14
15
16
- Zentrale Einspeisung im Installationskel-ler, wo auch der Aufputz - Hauptzähler -
und Verteilerschrank installiert wird.
17
18
19
Dort sind zentral die notwendigen Zähleran-lagen und Sicherungselemente
integriert.
20
21
Bezogen auf die Baubeschreibung legten die not-ariellen Verträge unter I. § 1 (3) d)
und e) fest:
22
23
24
d) Unerhebliche Abweichungen von der hier-nach vorgesehenen Ausführung und
Abweichun-gen, die aufgrund behördlicher Auflagen vor-genommen werden, sind
ohne Zustimmung des Käufers zulässig.
25
26
27
e) Sofern zur Sicherung von Gemeinschafts-einrichtungen, insbesondere Wege und
Leitun-gen - z.B. für Hausentwässerung, Antennen-leitungen, Wasser- und
Stromleitungen etc. - Grunddienstbarkeiten bzw. Baulasten o.ä. erforderlich sind,
stimmt der Käufer diesen bereits jetzt zu.
28
29
Entgegen der ursprünglichen Planung führte die Be-klagte die öffentlichen
Versorgungsleitungen nicht bis an die einzelnen Häuser heran, sondern errich-tete
eine gemeinsame Versorgungsstation für alle Häuser auf dem Grundstück F.-L.-
Straße 61 der Eheleute W.. Von dort führen dann (nicht öffentli-che) Zuleitungen über
die Privatgrundstücke zu den jeweiligen Doppelhaushälften. Mit dieser Anschluß-art
sind - auch aus versicherungsrechtlichen Grün-den und im Hinblick auf die
Unterhaltungskosten - die Kläger nicht einverstanden.
30
31
Sie haben die Auffassung vertreten, ihnen stünde nach den Verträgen und den
einschlägigen Bauunter-lagen ein Anspruch auf öffentliche Zuleitungen bis zu den
jeweiligen Einzelgrundstücken zu. Eine sol-che Anschlußart sei auch entgegen der
Behauptung der Beklagten möglich gewesen.
32
33
Die Kläger haben beantragt,
34
35
36
die Beklagte zu verurteilen, Hauptversor-gunsleitungen für Strom, Gas und Wasser
von den Netzen der F.-L.-Straße in W. 21 direkt zu den einzelnen Häusern F.-L.-
Stra-ße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 in die dortigen Installations- und Zählerräume zu
verlegen sowie
37
38
39
die in ihrem Auftrag errichtete zentrale Übergabe- und Zählerstation zu entfernen.
40
41
Hilfweise haben sie beantragt,
42
43
44
die Beklagte zu verurteilen, Hauptversor-gunsleitungen für Strom, Gas und Wasser
von den Netzen der F.-L.-Straße in W. 21 über Zählerschränke jeweils auf den
einzelnen Grundstücken der Kläger zu den einzelnen Häusern F.-L.-Straße 63, 65,
67, 69, 71, 73 in die dortigen Installations- und Zähler-räume zu verlegen.
45
46
Die Beklagte hat beantragt,
47
48
49
die Klage abzuweisen.
50
51
Sie hat behauptet, wegen der Anschlußbestimmungen der W.er Stadtwerke AG und
der Lage der einzelnen Häuser sowie der vorhandenen Treppen sei eine an-dere
(direkte) Anschlußmöglichkeit der jeweiligen Einzelhäuser nicht durchführbar
gewesen. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, nach den getrof-fenen
Vereinbarungen zu diesen Änderungen berech-tigt gewesen zu sein.
52
53
Das Landgericht hat die Beklagte im Sinne des Hilfsantrages verurteilt, die
Hauptversorgungszu-leitungen für Strom, Gas und Wasser von den öf-fentlichen
Netzen der F.-L.-Straße in W. 21 direkt zu den einzelnen Häusern F.-L.-Straße 63, 65,
67, 69, 71 und 73 bis auf das jeweilige Grundstück zu verlegen und die Verbindung
von Zählerschränken zu den jeweiligen Hausnetzen herzustellen. Im übrigen hat es
die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die
Verpflichtung der Beklagten zur Errichtung von Einzelanschlüssen er-gebe sich aus
den Kaufverträgen in Verbindung mit der Baubeschreibung. Da eine öffentliche
Zuleitung bis in die jeweiligen Hausanschlußräume nicht mög-lich gewesen sei,
hätte die Beklagte die öffent-lichen Versorgungsleitungen bis zu Zählereinrich-tungen
an den Garagen und von dort aus hauseigene Versorgungsleitungen legen müssen.
54
55
Gegen das Urteil, auf das im übrigen Bezug genom-men wird, hat die Beklagte form-
und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenfalls form- und fristgerecht
begründet.
56
57
Mit der Berufung begehrt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage. Sie meint, sie
könne ihre Verpflichtung aus dem Urteil schon deswegen nicht erfüllen, weil sich die
W.er Stadtwerke AG vorbe-halten hätte, die Leitungen bis zur Übergabesta-tion
innerhalb oder außerhalb der Häuser selbst zu verlegen. Sie habe sich deshalb in
den notariellen Verträgen nicht zu einer bestimmten Leistungsfüh-rung verpflichtet,
sondern lediglich die Anschlüs-se an die Hauptversorgungsleitungen versprochen
und im Notarvertrag zu § 1 (3) d) von vorneherein die Zustimmung der Kläger für eine
abweichende Ausführung aufgrund behördlicher Auflage einge-holt. Für den Fall der
Notwendigkeit der Einrich-tung von Gemeinschaftseinrichtungen habe sie zur
Errichtung solcher Einrichtungen von vornherein die Zustimmung der Kläger und von
vorneherein eine Kostenregelung für den Betrieb dieser Gemein-schaftsanlage
vorgesehen. Die W.er Stadtwerke AG hätten im Hinblick auf die Häuser R., T. und W.
58
von vorneherein ausschließlich die Möglichkeit einer Gemeinschaftsanlage und in
Bezug auf die übrigen Häuser auch die Möglichkeit einer Gemein-schaftsanlage bei
ihrer Planung in Betracht gezo-gen und schließlich hergestellt. Durch den Zeugen S.
sei lediglich erwiesen, daß es für die Häuser der Kläger eine zweite Alternative
gegeben habe, daß aber der Anschluß entsprechend dem Hauptantrag der Kläger
keinesfalls von der W.er Stadtwerke AG verlegt worden wäre oder verlegt werde.
59
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der direkte Anschluß auch nicht
Vertragsinhalt. Eine nähere Beschreibung des Anschlusses gebe die
Baubeschreibung lediglich in Bezug auf die Elek-troanlage. Davon sei insoweit
abgewichen worden, als der Hauptzähler außerhalb des Hauses in einem
Anschlußhäuschen eingerichtet sei. Insoweit han-delt es sich um eine geringfügige
Abweichung von der Baubeschreibung, die zulässig sei. Die Gemein-schaftsanlage
sei auch den Klägern ohne weiteres zumutbar, da sie keine höheren Lasten als bei
Ein-zelanschlüssen zu tragen hätten. Sie, die Beklag-te, habe die Abweichung auch
nicht aus Kostengrün-den gewählt, sondern ua., weil die Stadtwerke an der
Errichtung der Gemeinschaftsanlage aus Kosten-gründen außerordentlich
interessiert gewesen seien und weil sie, die Beklagte, die Lösung für tech-nisch
vorteilhaft gehalten habe. Sie beantragt,
60
61
62
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
63
64
Die Kläger beantragen,
65
66
67
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, ihnen nachzulassen, erforderliche
Sicherhei-ten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,
Volksbank oder öf-fentlich rechtlichen Sparkasse zu stellen.
68
69
Sie sind der Ansicht, der Tenor des angefochtenen Urteils entspreche sinngemäß
ihrem Hauptantrag in erster Instanz. Hiervon ausgehend verteidigen sie das
angefochtene Urteil, wiederholen und vertiefen ihren Vortrag aus erster Instanz und
behaupten unter weiteren Beweisantritten, die Häuser hätten jeweils unmittelbar und
direkt an die öffentlichen Versorgungsleitungen angeschlossen werden können. Sie
beantragen hilfsweise,
70
71
72
die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,
die W.er Stadtwerke AG unter Vorlage einer entsprechenden fachgerechten
Planung zu be-auftragen, die Hauptversorgungsleitungen für Strom, Gas und
Wasser von den öffentlichen Leitungen im Bürgersteig der F.-L.-Straße in W. 21
jeweils direkt zu den einzelnen Häu-sern der Kläger F.-L.-Straße 63, 65, 67, 69, 71
und 73 bis zu den dortigen jeweiligen Hausanschlußkellern zu verlegen und dort
die Verbindung zu den Zählerschränken und den jeweiligen Hausnetzen
herzustellen;
73
74
75
weiter hilfsweise die Beklagte unter teil-weiser Abänderung des angefochtenen
Urteils zu verurteilen, an die Kläger als Gesamt-gläubiger DM 240.000,00 nebst 13
% Zinsen seit Rechtshängigkeit, hilfsweise an die Kläger zu 1, zu 2, zu 3,zu 4, zu 5,
und zu 6 jeweils DM 40.000,00 nebst 13 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (als
Vorschußzahlung für die Ersatzvornahme der aus dem Tenor des angefochtenen
Urteils ersichtlichen Leistun-gen) zu zahlen;
76
77
78
weiter hilfsweise festzustellen, daß die Be-klagte verpflichtet ist, den Klägern jegli-
che Kosten und jeglichen Schaden zu erset-zen, der ihnen dadurch entstehen wird,
daß auf ihre Veranlassung hin die Hauptversor-gungsleitungen für Strom, Gas und
Wasser von den öffentlichen Leitungen im Bürgersteig der F.-L.-Straße in W. 21
jeweils direkt zu den einzelnen Häusern der Kläger F.-L.-Stra-ße 63, 65, 67, 69, 71
und 73 bis zu den dor-tigen jeweiligen Hausanschlußkellern verlegt und dort die
Verbindung zu den Zählerschrän-ken und den jeweiligen Hausnetzen herge-stellt
werden.
79
80
Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung mitgeteilte Auffassung, die
Verurteilung entspre-che nur ihrem in erster Instanz gestellten Hilfs-antrag
beantragen sie im Wege der Hilfsanschlußbe-rufung,
81
82
83
gemäß ihrem Hauptantrag in erster Instanz zu erkennen,
84
85
86
87
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Anschließung der Kläger auf Kosten
der Beklagten dergestalt zu bewirken, daß von der Stadt Anschlüsse von den
öffentlichen Einrichtungen bis auf das jeweilige in einem dort zu erstellenden
Zählerschrank (Kombianschlußschrank mit Elektrozähleranschlußsäule) verlegt
wer-den für Strom, Gas, Wasser und von dort die Leitungen in den Keller des
jeweili-gen Hauses geführt werden.
88
89
Die Beklagte beantragt,
90
91
92
die Anbschlußberufung zurückzuweisen.
93
94
Wegen aller übrigen Einzelheiten nimmt der Senat auf den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungs-niederschriften
Bezug.
95
96
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
97
98
I.
99
100
Berufung und Hilfsanschlußberufung sind zulässig. Die Hilfsanschlußberufung
entspricht den Erforder-nissen des § 522 a ZPO. Die Anschließung erfolgte durch
Einreichung des Schriftsatzes vom 13. Janu-ar 1994. Dieser ist bei richtiger
Würdigung als Anschlußberufungsschrift zu werten. Der Bezeich-nung als
Anschlußberufung bedarf es nämlich nicht (BGH NJW 1990, 449). Eine
Anschlußberufung kann auch stillschweigend dadurch eingelegt werden, daß der
Berufungsbeklagte seinerseits einen Antrag auf Abänderung des angefochtenen
Urteil stellt. Das haben die Kläger getan. Sie haben im Schriftsatz vom 13. Januar
1994 hilfsweise mehrere Sachanträge angekündigt, die sie in der mündlichen
Verhand-lung auch gestellt haben. Der Zulässigkeit der Anschlußberufung steht nicht
entgegen, daß die Anträge lediglich als Hilfsanträge angekündigt und gestellt worden
sind. Eine Anschlußberufung mit dem Ziel einen Hilfsantrag zu stellen, ist statt-haft
(BGH LM § 556 Nr. 3; NJW 1984, 1240). Diese Anträge haben die Kläger in der
mündlichen Ver-handlung dahin erweitert, daß sie nunmehr nach der von
Senatsseite geäußerten Rechtsauffassung zu-sätzlich bedingt ihren Hauptantrag aus
erster In-stanz gestellt haben. Eine solche Erweiterung hält der Senat auch ohne
101
schriftliche Niederlegung des Antrages und ohne erneute Begründung für zulässig,
da die Hilfsanschlußberufung bereits im Schrift-satz vom 13. Januar 1994 wirksam
eingelegt und ge-mäß § 522 a Abs. 2 ZPO auch begründet worden ist. Im übrigen ist
der Hauptantrag aus erster Instanz seinem Sinn nach in dem ersten Hilfsantrag im
Schriftsatz vom 13. Januar 1994 bereits enthalten. Mit dem ersten Hilfsantrag aus
diesem Schriftsatz begehren die Kläger die Verurteilung der Beklag-ten zur
Verlegung der Hauptversorgungsleitungen für Strom, Gas und Wasser von den
öffentlichen Leitungen in der F.-L. Straße jeweils unmittelbar, also ohne Benutzung
der Grundstücke anderer Grund-stückseigentümer, bs in die Keller ihrer Häuser,
wobei sie diesen Antrag im Verhältnis zu dem Hauptantrag erster Instanz lediglich
dahin modifi-zieren, daß sie die Verurteilung der Beklagten zur Beauftragung der
W.er Stadtwerke AG unter Vorlage einer entsprechenden fachgerechten Planung
bean-tragen.
102
II.
103
104
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Anschlußberufung ist nur
hinsichtlich des zuletzt gestellten Hilfsantrages begründet.
105
106
1.
107
108
Die Beklagte ist verpflichtet, die Hausanschlüsse wie erkannt herzustellen. Die
Verpflichtung ergibt sich aus der ergänzenden Auslegung der zwischen den Parteien
abgeschlossenen Kaufverträge.
109
110
Die Beklagte hat sich in § 1 (3) b) bc) bzw. cc) der mit den Klägern abgeschlossenen
Kaufverträge (Bl. 2, 26, 49, 72, 93, 114 Anlagenhefter, im folgenden AH) in
Verbindung mit der in Bezug ge-nommenen Baubeschreibung vom 9. November
1988 ver-pflichtet, die Haus- und Elektroinstallation zu errichten. Aus Ziffer 3.00 und
3.4 der Baube-schreibung (Bl. 141 und 143 AH) ergibt sich mit hinreichender
Deutlichkeit, daß Einzelanschlüsse und nicht die Versorgung über eine zentrale Zäh-
lerstation vorgesehen und geschuldet waren. Die Formulierung "Anschlüsse an die
Hauptversorgungs-leitung des vorhandenen öffentlichen Netzes im
Installationskeller" läßt nicht die Auslegung zu, der Anschluß könne auch in einer für
mehrere Häu-ser zentralen Zählerstation errichtet werden, zu-mal die sogenannten
Übergabeeinrichtungen sich in aller Regel innerhalb und nicht außerhalb des zu
versorgenden Hauses befinden. Das gleiche gilt für die Elektroinstallation.
111
112
Mit Recht hat das Landgericht die Herstellung der Anschlüsse in der zentralen
113
Zählerstation nicht lediglich als eine unerhebliche Abweichung im Sin-ne des § 1 (3)
d) der Kaufverträge gewertet. Der Senat nimmt insoweit gemäß § 543 Abs. 1 ZPO auf
die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Ur-teil Bezug.
114
Es handelt sich auch nicht um eine Abweichung, die aufgrund behördlicher Auflage
vorgenommen wurde und die deshalb nach § 1 (3) d) S. 1 der Kaufver-träge auch
ohne Zustimmung der Käufer zulässig war. Eine interessengerechte Auslegung der
Ver-tragsbestimmung führt zu dem Ergebnis, daß unter einer Auflage, die die
Beklagte zu Abweichungen von der Bauausführung ohne Zustimmung der Käufer
berechtigte, nur eine solche Auflage zu verste-hen ist, deren Erfüllung unabdingbar
war, weil auf andere Weise der mit der Auflage verfolgte Zweck nicht zu verwirklichen
war. Anderenfalls hätte es die Beklagte bei mehreren Möglichkeiten in der Hand
gehabt, im Zusammenwirken mit der Behörde oder hier den Stadtwerken eine
Lösung zu suchen, die ihr genehm war, aber zu Lasten der Käufer ging. Dagegen,
daß dies gewollt war, spricht der Umstand, daß die Beklagte im übrigen nur
unerhebliche Abweichungen ohne Zustimmung der Käufer vornehmen durfte. Um
eine solche Auflage handelte es sich nicht, da nach der glaubhaften Aussage des
Zeugen S. auch die Errichtung von Einzelanschlüssen in der von ihm beschriebenen
und jetzt zuerkannten Art möglich war. Außerdem ergibt sich aus dem Vortrag der
Beklagten nicht, daß die W.er Stadtwerke AG der Beklagten überhaupt zur Auflage
gemacht hat, eine zentrale Zählerstation einzurichten. Nach ihrem Vortrag hat die
Beklagte im Zuge der Planung der Außenanlagen von der W.er Stadtwerke AG die
Klärung entgegen genommen, daß diese ihre eigenen Versorgungsanlagen
keinesfalls bis in die vorgesehenen Hausanschlußräume verlegen werde. Die
Stadtwerke, so trägt die Beklagte wei-ter vor, hätten im Hinblick auf die Häuser R., T.,
W. von vorneherein ausschließlich die Möglichkeit einer Gemeinschaftsanlage und in
Bezug auf die übrigen Häuser auch die Möglichkeit einer Gemein-schaftsanlage bei
ihrer Planung in Betracht gezo-gen. Daraus folgt nur, daß die Verlegung in die
vorgesehenen Kelleranschlußräume der hier streiti-gen Häuser von den Stadtwerken
nicht vorgenommen worden wäre, andere Möglichkeiten der Errichtung der
Anschlüsse aber nicht von vorneherein ausge-schlossen waren. Das hat auch der
Zeuge S. bestä-tigt, der die Möglichkeit der Errichtung von Ein-zelanschlüssen mit
Zählerstationen außerhalb der hier streitigen Häuser bejaht hat.
115
116
Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung der Abweichung von der
Baubeschreibung weder auf § 1 (3) e) noch auf § 10 der Kaufverträge berufen. Die
Regelungen gaben der Beklagten nicht das Recht, in Abweichung von der
Baubeschreibung Gemeinschafts-einrichtungen zu errichten, sondern setzten die
Berechtigung hierzu voraus und regelten deren rechtliche Absicherung und
Kostentragung.
117
118
Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Kläger zu 1) der Änderung der
Planung der Versor-gungsanschlüsse der Häuser an das öffentliche Ver-
sorgungsnetz wirksam zugestimmt haben. Erstmals im Schriftsatz vom 31. Januar
1994 hat die Beklagte vorgetragen, der Zeuge R. sei sich sowohl mit den Eheleuten
119
W. als auch mit den Klägern zu 1) einig gewesen, daß die Planungsänderung und
Errichtung einer Gemeinschaftsanlage im Vertragsmuster vor-gesehen und vom
Vertrag gedeckt sei. Sofern man hierin überhaupt eine Vertragsänderung sehen kann
- es handelt sich richtig verstanden nur um die Auslegung des Vertrages -, ist diese
nach §§ 125 Satz 2, 313 BGB nichtig, da der Kaufvertrag in § 20 (5) für Änderungen
ausdrücklich die notariel-le Beurkundung vorsieht. Wäre der Vortrag der Be-klagten
erheblich, könnte er aber auch nicht zuge-lassen werden (§§ 527, 296 Abs. 1 ZPO),
da er die Erledigung des Rechtsstreits verzögerte und die Beklagte die Verspätung
nicht genügend entschul-digt hat. Da die Kläger zu 1) die Behauptung der Beklagten
bestreiten, müßte bei Zulassung des Vor-bringens der Zeuge R. in einem
besonderen Beweis-aufnahmetermin vernommen werden. Denn die Ladung des
Zeugen zum Termin war wegen der Kürze der Zeit zwischen Eingang des
Schriftsatzes der Beklagten am 01. Februar 1994 bis zum Termin am 02. Febru-ar
1994 nicht möglich.
120
2.
121
122
Die von ihr in den Kaufverträgen übernommene Verpflichtung zur Errichtung von
Einzelanschlüssen mit Übergabestationen in den Kellern der Häuser konnte bzw.
kann die Beklagte aber nicht erfüllen. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen S.
hätten die W.er Stadtwerke AG wegen der Treppenanlagen und Bepflanzungen mit
Ausnahme des Hauses Nr. 75 keine Hausanschlüsse bis zu den einzelnen Häusern
gelegt. Wohl hätte auf den Grundstücken neben den Garagen die Übergabestation
errichtet werden können. Das Schreiben der W.er Stadtwerke AG vom 08. Dezember
1988 zur ursprünglichen Planung (Bl. 148 AH) steht dem nicht entgegen, da sich aus
dem Schreiben nicht erkennen läßt, ob der W.er Stadtwerke AG bei Abfassung des
Schreibens die topografischen Verhältnisse und die Treppenanlagen bekannt waren.
Die Bedingungen für Hausanschluß-leitungen (Bl. 180 AH) sprechen dagegen, da
diese bei den öffentlichen Verhältnissen schwerlich ein-gehalten werden können.
123
124
Den Vortrag der Kläger in der Berufungserwide-rung, die W.er Stadtwerke AG hätten
niemals Ein-wendungen oder Bedenken dagegen gehabt, daß die Beklagte ihre
gegenüber den Klägern übernommenen vertraglichen Verpflichtungen erfüllte und
daß sie ihre Häuser jeweils unmittelbar und direkt an die öffentlichen
Versorgungsleitungen anschloß, ist durch die Aussage des Zeugen S. widerlegt. Den
neuen Beweisantritten der Kläger in der Berufungserwiderung ist nicht nachzugehen,
da sie gemäß §§ 528 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO nicht zuzu-lassen sind. Ihre Zulassung
würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da ein besondere Termin zur
Beweisaufnahme anberaumt werden müßte. Der Verzögerung hätte nicht durch
vorbereitende Ladung der Zeugen zum Termin vom 02. Februar 1994 begegnet
werden können. Es wäre aufgrund der Ter-minslage nicht möglich gewesen, die fünf
von den Klägerin neu benannten Zeugen zu vernehmen und den Zeugen S. diesen
Zeugen bei seiner Aussage wider-sprechende Bekundungen gegenüberzustellen.
Für den 02. Februar 1994 waren ursprünglich 8 Sachen zur Verhandlung angesetzt,
wovon eine umfangreiche Sache erst wenige Tage vor dem Termin aufgehoben
125
worden ist. Vor allem die letzten, später ausste-henden Sachen erforderten eine
längere Verhand-lungszeit. Die Sitzung des Senats endete gegen 14.30 Uhr. Ohne
Aufhebung einer Sache hätte die Sitzung noch länger gedauert. Eine umfangreiche
Beweisaufnahme mit insgesamt 6 Zeugen wäre daher an diesem Tage nicht
durchzuführen gewesen, ohne den Terminsablauf völlig zu sprengen. Aufgrund des
erstinstanzlichen Vortrags der Kläger und der Berufungsbegründung war auch nicht
von vorneherein abzusehen, daß eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich
werden würde, so daß bei der Termi-nierung der Sache nicht mit einer längeren als
der üblichen Verhandlungszeit zu rechnen war.
126
Die Kläger haben aus grober Nachlässigkeit die Benennung der fünf weiteren
Zeugen in der ersten Instanz unterlassen. Nach dem in der ersten Instanz bereits
vorgelegten Schriftwechsel der Be-klagten mit der W.er Stadtwerke AG (Bl. 183, 171
AH), den ebenfalls auszugsweise vorgelegten Bedin-gungen für
Hausanschlußleitungen (Bl. 180 AH) und dem Merkblatt für Versorungsanschlüsse
war für die Kläger abzusehen, daß der Zeuge S. die Behauptung der Beklagten
bestätigen würde. Denn der Zeuge S. war, wie sich aus dem Schreiben der
Beklagten an die W.er Stadtwerke AG vom 06. November 1990 (Bl. 183 AH) ergibt,
deren Ansprechpartner und wird im Anwortschreiben der W.er Stadtwerke AG vom
27. November 1990 als Auskunft erteilende Person und im Diktatzeichen "Si" als die
den Vorgang be-arbeitende Person aufgeführt. Nach dem Inhalt der Schreiben
drängte es sich für die Kläger geradezu auf, daß der Zeuge S. die Behauptung der
Beklagten bestätigen werde. Die Kläger tragen nicht vor, daß sie in erster Instanz
gehindert waren, die übrigen Zeugen zu benennen. Dafür ist auch sonst nichts
ersichtlich. Sie handelten daher unter diesen Um-ständen grob nachlässig, wenn sie
sich allein auf das Zeugnis des auch von ihn benannten Zeugen S. verließen und im
Termin vom 11. Mai 1993 vor dem Landgericht Köln auf die Vernehmung des Zeugen
Pf. verzichteten.
127
128
Dem Antrag auf Einholung einer Auskunft der W.er Stadtwerke AG brauchte nicht
nachgegangen zu wer-den. Die Kläger haben die Personen der W.er Stadt-werke
AG, von denen sie annehmen, die begehrte Auskunft erteilen zu können, als Zeugen
benannt. Die schriftliche Beantwortung der zu stellenden Beweisfragen gemäß § 377
Abs. 3 ZPO erschien dem Senat wegen der Aussage des Zeugen S. und des
Schriftwechsels der Beklagten mit der W.er Stadt-werke AG nicht ausreichend. Es
liegt zudem schon eine Auskunft der Stadtwerke vor. Diese haben der Beklagten
unter dem 27.11.1990 (Bl. 171 AH) auf Anfrage vom 06.11.1990 (Bl. 183 AH)
mitgeteilt, daß die direkte Versorgung (im Sinne der Anschlie-ßung im jeweiligen
Keller wie zunächst geplant) nicht möglich gewesen sei aus topographischen und
baulichen Gründen.
129
130
Es ist nicht zu ersehen, daß eine neuerliche Nach-frage anderes ergeben würde.
131
132
Die schriftliche Auskunft deckt sich mit der Aussage des Zeugen S.s. Zur Vermeidung
von Mißver-ständnissen sei darauf hingewiesen, daß ihr Inhalt nicht der
Genehmigungsfähigkeit über Anschlußsäu-len, wie erkannt, im Wege steht, dies
nicht Thema von Anfrage und Auskunft war.
133
134
3.
135
136
Die notariellen Kaufverträge enthalten eine Rege-lungslücke, wie verfahren werden
soll, wenn sich der nach der Baubeschreibung vorgesehene Anschluß nicht
verwirklichen ließ, aber andere Anschluß-möglichkeiten bestanden. Bei einer
Regelungslücke ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener
Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die
Verkehrssitte als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie die nicht
geregelten Fall mitbedacht hätten (BGHZ 90, 77). Der Senat hat keine Zweifel, daß
die Parteien die vom Zeugen S. aufgezeigte Alternative der jetzt zuerkannten Art
gewählt hätten. Sie brachte der Beklagten - wie sie selbst vorträgt - keine ins Gewicht
fallende wirtschaft-lichen Nachteile. Die Nachteile der ausgeführten Anschlußart und
die Vorteile der Alternativlösung für die Kläger liegen auf der Hand. Allein die
Notwendigkeit, bei etwelchen Zuleitungs-Störungen Überprüfungen und Maßnahmen
einer Mehrzahl von Grundstücken und/oder auf fremdem Grund in die Wege leiten zu
müssen, stellt einen entscheidenden Nachteil bei der ausgeführten Anschlußart, den
die erkannte Alternative vermeidet. Auch Kausalitäts- und Haftungsfragen bei
Schäden sind jetzt ungleich schwerer zu lösen. Eine Gemeinschaftseinrichtung, wie
sie die Beklagte erstellt hat, kann zu einer Quelle ständiger Auseinandersetzungen
der Betei-ligten werden. - Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger zu 3) im Termin
erklärt hat, daß er diese Lösung nicht wünsche. Hierbei ging er nämlich von der
unrichtigen Vorstellung aus, daß der Anschluß innerhalb des Hauses vorgenommen
werden könne. Daß er sich unter diesen Umständen gegen die Station außerhalb
seines Hauses wehrte, leuchtet ein. Es geht aber nicht um die Alternative des
Anschlusses innerhalb oder außerhalb des Hauses, sondern um die Errichtung eines
einzelnen Anschlusses außer-halb des Hauses oder um die gemeinschaftliche
Übergabestation auf dem Grundstück der Eigentümer W.. Dagegen, daß er sich bei
richtiger Vorstellung gegen den einzelnen Anschluß und für die Gemein-
schaftseinrichtung ausgesprochen hätte, spricht der in erster Instanz gestellte
Hilfsantrag, den er auch in seinem Namen in der zweiten Instanz in modifizierter
Form hat stellen lassen. Die übri-gen im Schriftsatz vom 4. Februar 1994 geäußerten
Bedenken der Beklagten gegen die Errichtung von Einzelanschlüssen teilt der Senat
nicht. Die Mög-lichkeit, derartige Übergabestationen hinter der Grundstücksgrenze
technisch zufriedenstellend zu errichten, kann nicht bezweifelt werden, werden sie
doch unstreitig schon von den Stadtwerken ver-wandt. Die Öffnung und Schließung
der Straßendek-ken für diese Einzelanschließungen (s. Bl. 126 GA unten) ist ein
alltäglicher Bauvorgang und birgt nur ein immer vorhandenes Haltbarkeitsrisiko, das
zudem auch bei der Gemeinschaftsanschließung be-steht (Bl. 127 GA oben).
137
138
Optische Gründe gegen die zuerkannte Lösung vermag der Senat nicht zu sehen.
139
Durch Einzelanschluß-schränke würde das Gesamtbild nicht beeinträch-tigt. Da die
Erwägungen zur hypothetischen Ver-tragsauslegung für sämtliche Kläger
gleichermaßen gelten und diese sämtlich hilfsweise den Einzel-anschluß mit einer
Übergabestation außerhalb des Hauses wünschen, erscheinen die Bedenken der
Be-klagten unbegründet. Im übrigen kommt es nicht auf den derzeitigen Willen an,
sondern darauf, wie die Parteien damals die regelungsbedürftige Vertrags-lücke
geschlossen hätten. Bei Vertragsschluß hät-ten die von der Beklagten geäußerten
Bedenken der vom Senat vorgenommenen ergänzenden Vertragsausle-gung nicht
entgegengestanden.
140
Danach ist die Beklagte - wie erkannt - verpflich-tet, die Anschließung zu bewirken.
Die Verurtei-lung entspricht dem Sinn nach der Verurteilung durch das Landgericht.
Das ergibt sich aus dem Te-nor des angefochtenen Urteils und dessen Entschei-
dungsgründen. Die Fassung der Verurteilung durch den Senat entsprechend dem in
der mündlichen Ver-handlung formulierten Hilfsantrag dient lediglich der Klarstellung.
Daraus folgt, daß sowohl die Berufung als auch die Anschlußberufung, soweit die
Kläger beantragen, nach dem Hauptantrag in erster Instanz, hilfsweise nach dem
ersten Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 13.01.1994 zu erkennen, unbegründet ist.
Die weiteren Hilfsanträge aus dem Schriftsatz vom 13.01.1994, nämlich auf Zahlung
und auf Feststellung sieht der Senat gegenüber dem in der mündlichen Verhandlung
formulierten und zuerkannten Hilfsantrag als nachrangig an, so daß hierüber nicht zu
entscheiden ist.
141
142
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Zwar unterliegen die Kläger mit dem
Hauptantrag aus erster Instanz und dem ersten Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom
13.01.1994. Das teilweise Unter-liegen rechtfertigt aber keine Kostenteilung, da der
zuerkannte Hilfsantrag wertmäßig nicht hinter den vorgenannten Anträgen
zurückbleibt und es den Klägern vor allem um die Errichtung von Einzelan-schlüssen
geht (vergl. Angaben bei Zöller-Herget, R 8 zu § 92 ZPO).
143
144
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck-barkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
145
146
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird in Abänderung des Beschlusses des 9.
Zivilsenats vom 30.11.1993 - 9 U 162/93 - auf 400.00,00 DM festge-setzt. Die
Beklagte selbst hat im Schriftsatz vom 17. September 1993 vorgetragen, daß ihre
Fachleute die Gesamtkosten der nachträglichen Errichtung von Einzelanschlüssen
auf etwa 400.000,00 DM schätz-ten. Dieser Betrag ist auch für das Interesse der
Kläger an der Errichtung von Einzelanschlüssen maßgebend.
147
148
Der Streitwert für die erste Instanz wird dement-sprechend in Abänderung des
149
Streitwertbeschlusses des Landgerichts Köln im angefochtenen Urteil auf 420.000,00
DM (20.000,00 DM für die jetzt nicht mehr im Streit befindliche Entfernung der
Zentral-station) festgesetzt.
150
Beschwer für alle Parteien: über 60.000,00 DM.
151