Urteil des OLG Köln, Az. 5 U 49/09

OLG Köln (aufklärung, elektromagnetisches feld, beweisverfahren, zpo, eingriff, beurteilung, gutachten, risiko, gefahr, verhandlung)
Oberlandesgericht Köln, 5 U 49/09
Datum:
11.11.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
5. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
5 U 49/09
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 25 O 290/06
Tenor:
I.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 18.
März 2009 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln
(25 O 290/06) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückzuweisen.
II.
Die Beklagten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem
Hinweis binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.
G r ü n d e:
1
I.
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Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch
rechtfertigen die im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen (§§ 529, 531
ZPO) eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Die Berufungsbegründung vermag keine
Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Entscheidung zu begründen.
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Das Landgericht hat vielmehr zu Recht entschieden, dass die Beklagten als
Gesamtschuldner aus §§ 280, 823 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 253 Abs. 2 BGB wegen
ärztlicher Behandlungsfehler verpflichtet sind, an die Klägerin 15.000 Euro
Schmerzensgeld zu zahlen und ihr alle materiellen sowie alle weiteren immateriellen
Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit den am 5. und 8. November 2004
durchgeführten Operationen entstanden sind bzw. noch entstehen werden, soweit die
Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind
oder noch übergehen werden.
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Bei dieser Beurteilung folgt der Senat dem Gutachten der erstinstanzlich beauftragten
Gerichtssachverständigen Prof. Dr. W. T. [Gutachten im vorliegenden Verfahren vom 11.
September 2008 (Bl. 110 – 122 i. V. m. 123 - 148 d. A.) sowie Gutachten in dem
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selbständigen Beweisverfahren 25 OH 1/05 LG Köln vom 1. August 2005 (Bl. 53 – 67
der Beiakte 25 OH 1/05 LG Köln) nebst schriftlicher Ergänzung vom 15. Dezember 2005
(Bl. 84 – 89 der Beiakte 25 OH 1/05 LG Köln)], das auf der Basis einer sorgfältigen
Auswertung der Krankenunterlagen sowie unter eingehender Auseinandersetzung mit
dem Vorbringen der Parteien umfassend, ausführlich und gut nachvollziehbar begründet
worden ist und nicht zuletzt auch deshalb überzeugt.
Im Hinblick auf die überzeugend begründeten Feststellungen des Sachverständigen
Prof. Dr. T. hat das Landgericht zu Recht entschieden, dass die Eingriffe vom 5. und 8.
Dezember 2004 rechtswidrig waren. Denn die Einwilligungserklärung der Klägerin vom
4. November 2004 [Bl. 7 – 9 der Krankenunterlagen der Beklagten] konnte diese
Eingriffe nicht rechtfertigen, weil die Klägerin vor dieser Erklärung nicht hinreichend
über deren Risiken und Folgen aufgeklärt worden ist, und von einer hypothetischen
Einwilligung kann nicht ausgegangen werden:
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1.
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Die Aufklärung der Klägerin vor den Eingriffen vom 5. und 8. November 2004 war
unzureichend.
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a)
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aa) Für diese Beurteilung kann unterstellt werden, dass die Klägerin in einem
Aufklärungsgespräch ordnungsgemäß über die in der von ihr am 4. November 2004
unterschriebenen "Patienteninformation und Einverständniserklärung" als "mögliche
Komplikationen und Risiken" aufgeführten Umstände [Bl. 7 ff., 8 der Krankenunterlagen
der Beklagten] aufgeklärt worden ist, obwohl hiervon nach Aktenlage aus den
zutreffenden Gründen von S. 7 der angefochtenen Entscheidung nicht sicher
ausgegangen werden kann, und obwohl das zweitinstanzliche Vorbringen der
Beklagten zu der Frage, wer die Klägerin wann und in welcher Weise aufgeklärt hat,
gemäß § 531 ZPO nicht zulassungsfähig sein dürfte.
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bb) Für die Beurteilung, dass die Aufklärung der Klägerin vor den Eingriffen am 5. und 8.
November 2004 unzureichend war, kann auch die zwischen den Parteien umstrittene
Frage dahinstehen, ob die Klägerin darüber aufgeklärt werden musste und ggf.
aufgeklärt worden ist, dass für Untersuchungen und Behandlungen, die ein
elektromagnetisches Feld aufbauen [etwa MRT oder Diathermie], gewisse
Einschränkungen oder Kontraindikationen für Träger einer Elektrode und eines
Impulsgebers bestehen, und ob eine Aufklärung insoweit dem Bereich der Risiko- oder
der Sicherungsaufklärung zuzuordnen ist.
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cc) Schließlich geht der Senat bei seiner Beurteilung, dass die Aufklärung der Klägerin
vor den Eingriffen am 5. und 8. November 2004 unzureichend war, davon aus, dass die
Klägerin nicht über Wechselwirkungen mit Sendemasten, Funk- oder Radaranlagen u.
ä. aufgeklärt werden musste, weil eine greifbare Gefahr von öffentlichen Einrichtungen
dieser Art nach den überzeugend begründeten Feststellungen des Sachverständigen
allenfalls für insoweit außergewöhnlich exponierte Patienten wie etwa
Sendemastmonteure besteht [vgl. hierzu S. 8/9 seines Gutachtens vom 11. September
2008 (Bl. 110 ff., 117/118 d. A.)].
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b)
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Die Aufklärung der Klägerin vor den Eingriffen vom 5. und 8. November 2004 war aber
jedenfalls deshalb unzureichend, weil davon auszugehen ist, dass die Klägerin nicht
darüber aufgeklärt worden ist, dass der Impulsgeber nach der Implantation sichtbar ist
und verrutschen kann, obwohl sie über diese Umstände hätte aufgeklärt werden
müssen:
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aa) Dass die Klägerin über die Gefahr des Verrutschens des Impulsgebers nach der
Implantation in ihren Körper nicht aufgeklärt worden ist, ist unstreitig.
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Eine entsprechende Aufklärung hätte aber erfolgen müssen. Denn aufgrund der
Ausführungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass das Verrutschen des
Impulsgebers eine für den Eingriff typische Komplikation darstellt. Der Sachverständige
hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es auch bei sorgfältiger
Vorgehensweise insbesondere deshalb zu einem Verrutschen des Impulsgebers
kommen könne, weil eine der Fixierungsnähte aus der Fascie des Brustmuskels oder
aus der Befestigungsöse des Impulsgebers ausreiße, oder weil ein Faden einer der
Nähte durchreiße [vgl. hierzu etwa: S. 4 des schriftlichen Ergänzungsgutachtens des
Sachverständigen vom 15. Dezember 2005 in dem selbstständigen Beweisverfahren
(Bl. 84 ff., 87 der Beiakte 25 OH 1/05 LG Köln); vgl. hierzu auch S. 7/8 und 12 des
Gutachtens des Sachverständigen vom 1. August 2005 in dem selbstständigen
Beweisverfahren (Bl. 53 ff., 59/60 und 64 der Beiakte 25 OH 1/05 LG Köln)]. Es sei
jedem in einem chirurgischen Fach tätigen Arzt geläufig, dass es mitunter postoperativ
zu einem Zerreißen von Fäden oder einem Ausreißen von Nähten kommen kann, und
es sei kein Chirurg trotz sauberster Operationstechnik und Anwendung gängiger
operativer Verfahren vor solchen Nahtinsuffizienzen gefeit [vgl. hierzu etwa: S. 5 des
schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen vom 15. Dezember 2005 in
dem selbstständigen Beweisverfahren (Bl. 84 ff., 88 der Beiakte 25 OH 1/05 LG Köln)].
Wenn aber dem Implantieren des Impulsgebers das Risiko innewohnt, dass er
postoperativ verrutscht, muss der Patient vor dem Eingriff hierüber aufgeklärt werden.
Für Patienten, bei denen aufgrund ihrer körperlichen Disposition absehbar ist, dass es
zu einem Verrutschen kommen könnte, hat der Sachverständige eine entsprechende
Aufklärung ausdrücklich postuliert [vgl. hierzu etwa: S. 10 seines Gutachtens vom 11.
September 2008 (Bl. 110 ff., 119 d. A.)]. Eine entsprechende Aufklärung ist aber auch
bei den übrigen Patienten erforderlich. Dem steht die Bewertung des Sachverständigen,
"dass eine dringliche Aufklärung in diese Richtung nicht zwingend notwendig erscheint"
[S. 11 seines Gutachtens vom 11. September 2008 (Bl. 110 ff., 120 d. A.)], nicht
entgegen. Denn zum einen kommt durch die ungewöhnliche Formulierung zum
Ausdruck, dass aus medizinisch-fachlicher Sicht eine Aufklärung über das Risiko des
postoperativen Verrutschens des Impulsgebers auch bei Patienten ohne entsprechende
körperliche Disposition nicht uneingeschränkt entbehrlich ist. Und zum anderen
begründet der Sachverständige seine Bewertung mit dem Umstand, dass das
postoperative Verrutschen des Impulsgebers als sehr seltenes Ereignis anzusehen sei
[vgl. hierzu etwa: S. 10 seines Gutachtens vom 11. September 2008 (Bl. 110 ff., 119 d.
A.)]. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist aber auch über selten auftretende
Risiken aufzuklären, wenn sie im Verwirklichungsfalle die Lebensführung schwer
belasten und trotz ihrer Seltenheit für den Eingriff spezifisch und für den Laien
überraschend sind [vgl. hierzu etwa: Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., 2006,
Rn. 333 i. V. m. 334 – 372 m. v. w. N. insb. zur entspr. BGH-Rspr.]. Um ein Risiko in
diesem Sinne handelt es sich bei dem postoperativen Verrutschen des Impulsgebers
insbesondere deshalb, weil es nicht nur zu Schmerzen und sonstigen
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Beeinträchtigungen führt, sondern auch die Notwendigkeit eines weiteren operativen
Eingriffs mit sich bringt [vgl. hierzu etwa: S. 14 des Gutachtens des Sachverständigen
vom 1. August 2005 in dem selbstständigen Beweisverfahren (Bl. 53 ff., 66 der Beiakte
25 OH 1/05 LG Köln)].
bb) Die Klägerin hätte auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass der Impulsgeber
nach dem Implantieren sichtbar ist.
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Zu dieser Frage hat der Sachverständige sich zwar im Zusammenhang mit seinen
Ausführungen zu aufklärungsbedürftigen Risiken [vgl. hierzu insb.: S. 7 – 11 seines
Gutachtens vom 11. September 2008 (Bl. 110 ff., 116 – 120 d. A.)] nicht geäußert. Dies
bedeutet indes nicht, dass er eine Aufklärung insoweit für entbehrlich hält, und liegt
möglicherweise daran, dass der Sachverständige in dem Beweisbeschluss des
Landgerichts vom 11. April 2007 [Bl. 63 – 65 d. A.] hierzu nicht konkret befragt worden
ist [In Ziffer II. 2. des Beweisbeschlusses vom 11. April 2007 ist zwar allgemein nach
aufklärungsbedürftigen Risiken gefragt worden; die entsprechende Frage in dem
Beschluss enthält aber eine Konkretisierung, in der andere möglicherweise
aufklärungsbedürftige Umstände aufgelistet sind, nicht hingegen die Sichtbarkeit des
Impulsgebers konkret angesprochen worden ist (Bl. 63 d. A.); in seinem Gutachten hat
sich der Sachverständige mit den vom Landgericht konkret angesprochenen Risiken
auseinandergesetzt.]. Es kann aber keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass die
Klägerin darüber aufgeklärt werden musste, dass der Impulsgeber nach dem
Implantieren sichtbar ist. Denn der Sachverständige ist mit überzeugender Begründung
zu der Feststellung gelangt, dass es auch bei sorgfältigem Vorgehen abgesehen von
stark adipösen Patienten durch keine Operationsmethode verhindert werden kann, dass
der Impulsgeber nach dem Implantieren sichtbar ist [vgl. hierzu etwa: S. 6 des
schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen vom 15. Dezember 2005 in
dem selbstständigen Beweisverfahren (Bl. 84 ff., 89 der Beiakte 25 OH 1/05 LG Köln);
vgl. hierzu auch S. 10 und 12 des Gutachtens des Sachverständigen vom 1. August
2005 in dem selbstständigen Beweisverfahren (Bl. 53 ff., 62 und 64 der Beiakte 25 OH
1/05 LG Köln)]. Er hat hierzu ausgeführt, dass der Impulsgeber zwecks Schonung des
Patienten und zwecks Gewährleistung einer ungehinderten Programmierbarkeit fast
immer subcutan implantiert werde und dann stets als Erhabenheit in der Haut sichtbar
sei [S. 6 des schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen vom 15.
Dezember 2005 in dem selbstständigen Beweisverfahren (Bl. 84 ff., 89 der Beiakte 25
OH 1/05 LG Köln)]. Dass über eine solche mit dem Eingriff stets verbundene Folge, die
– zumindest in ästhetischer Hinsicht – spürbare Beeinträchtigungen mit sich bringt,
aufzuklären ist, versteht sich von selbst. Dies wird wohl letztlich auch von den Beklagten
so gesehen. Denn sie haben in diesem Zusammenhang auf den unstreitigen Umstand
hingewiesen, dass der Klägerin im Rahmen der Aufklärung der Impulsgeber und die
voraussichtliche Implantationsstelle gezeigt worden seien, und die Auffassung vertreten,
dass damit für "einen erwachsenen, mit mittelgradiger Intelligenz ausgestatteten
Patienten" [S. 3 des Schriftsatzes vom 12 Februar 2007 (Bl. 42 ff., 44 d. A.)] hätte klar
sein müssen, dass der Impulsgeber nach dem Implantieren als Erhabenheit in der Haut
sichtbar sein würde.
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Es kann nicht festgestellt werden, dass eine hinreichende Aufklärung der Klägerin über
sie Sichtbarkeit des Impulsgebers nach dem Implantieren stattgefunden hat, wobei
insoweit die Frage, ob die als Zeugin benannte Ärztin Dr. M. der Klägerin versichert
habe, dass man den Impulsgeber nicht sehen werde, dahinstehen kann. Denn die für
eine ordnungsgemäße Aufklärung zu der Frage der Sichtbarkeit des Impulsgebers
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darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten haben hierzu nach wie vor lediglich – wie
bereits erwähnt – auf den unstreitigen Umstand hingewiesen, dass der Klägerin im
Rahmen der Aufklärung der Impulsgeber und die voraussichtliche Implantationsstelle
gezeigt worden seien. Diese Hinweise reichen aber – jedenfalls im Falle der Klägerin –
für eine hinreichende Aufklärung nicht aus. Die Beklagten durften sich bei der Klägerin
nicht darauf verlassen, dass sie aus den ihr unstreitig gegebenen Informationen den
richtigen Schluss ziehen und erkennen würde, dass der Impulsgeber nach dem
Implantieren als Erhabenheit auf der Haut sichtbar ist. Nicht zuletzt im Hinblick auf die
den Beklagten unstreitig bekannt gewesene Vorerkrankung der Klägerin bestand
vielmehr in besonderem Maße Veranlassung, der Klägerin ausdrücklich und
unmissverständlich vor Augen zu führen, dass der Impulsgeber sichtbar sein würde.
Dass dies geschehen ist und ggf. durch welchen der beteiligten Ärzte und in welcher
Weise, haben die Beklagten nach wie vor nicht vorgetragen. Sie haben lediglich
bestritten, dass die als Zeugin benannte Ärztin Dr. M. der Klägerin gegenüber versichert
habe, dass der Impulsgeber nicht zu sehen sein würde. Dies reicht aber für den
erforderlichen Vortrag zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung zu der Frage der
Sichtbarkeit des Impulsgebers nicht aus. Im Übrigen dürfte entsprechendes Vorbringen
der Beklagten in der Berufungsinstanz gemäß § 531 ZPO nicht zulassungsfähig sein,
weil nicht ersichtlich ist, dass entsprechender Vortrag nicht bereits in erster Instanz hätte
erfolgen können.
2. Die Beklagten berufen sich auch ohne Erfolg auf eine hypothetische Einwilligung.
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Denn aus den zutreffenden Gründen von S. 9/10 der angefochtenen Entscheidung, auf
die hier zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat die Klägerin
glaubhaft vermittelt, dass sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einen
Entscheidungskonflikt darüber geraten wäre, ob sie die Eingriffe durchführen lassen
solle oder nicht. Bei dieser Beurteilung steht dem Senat vor Augen, dass die umstrittene
Behandlung für die Klägerin die ultima ratio bedeutete und dass der Zustand der
Klägerin vor den umstrittenen Eingriffen sehr schlimm war. Es mag auch davon
auszugehen sein, dass es bei Betrachtung aus objektiver Sicht unvernünftig gewesen
wäre, den Eingriff wegen der Gefahr des Verrutschens und wegen der Sichtbarkeit des
Impulsgebers nach der Implantation abzulehnen. Diese objektive Sicht ist indes nicht
entscheidend. Und es kommt auch nicht entscheidend darauf an, wie sich die Klägerin
im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung letztendlich entschieden hätte. Maßgeblich
ist allein, ob die Klägerin vernünftige Gründe dafür glaubhaft gemacht hat, dass sie in
diesem Fall in einen echten Entscheidungskonflikt darüber geraten wäre, ob sie die
Eingriffe durchführen lassen solle oder nicht [vgl. allgemein zu der Darlegungslast des
Patienten im Zusammenhang mit dem Entscheidungskonflikt und zu den maßgeblichen
Kriterien insoweit etwa: Steffen/Pauge, a. a. O., Rn. 441 ff., 442, 442 a, sowie 443 m. v.
w. N.]. Und dies hat sie aus den Gründen von S. 9/10 der angefochtenen Entscheidung
glaubhaft gemacht. Denn es ist – nicht zuletzt auch im Hinblick auf das noch jugendliche
Alter der Klägerin – nachvollziehbar, dass sie aus ihrer Sicht der Dinge, die sie
anlässlich ihrer persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar
2009 [S. 2 – 4 sowie 5 und 8 des Protokolls der erstinstanzlichen Verhandlung und
Beweisaufnahme vom 28. Januar 2009 (Bl. 173 ff., 174 – 176 sowie 177 und 178 d. A.)]
anschaulich geschildert hat, in einen Entscheidungskonflikt darüber geraten wäre, ob
sie insbesondere die Sichtbarkeit des Impulsgebers hinnehmen und die Eingriffe
durchführen lassen solle oder nicht.
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3.
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Das erstinstanzliche Schmerzensgeld ist der Höhe nach aus den Gründen von s. 10 der
angefochtenen Entscheidung angemessen und von den Beklagten – zu Recht –
unangefochten bemessen.
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II.
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Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des
Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine
Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2, 3
ZPO).
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Köln, den 11. November 2009
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Oberlandesgericht Köln, 5. Zivilsenat
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