Urteil des OLG Köln, Az. 15 U 138/99

OLG Köln: versicherungsnehmer, aufrechnung, besuch, gefahr, aussichtslosigkeit, unternehmer, vertreter, versicherer, beendigung, datum
Oberlandesgericht Köln, 15 U 138/99
Datum:
30.05.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
15. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
15 U 138/99
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 89 O 5/97
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.07.1999 verkündete Urteil
der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 89 O 5/97 -
dahingehend abgeändert, dass die Beklagte unter Abweisung der
Teilklage über DM 35.111,52 im übrigen verurteilt wird, an den Kläger
DM 29.431,22 nebst 5% Zinsen seit dem 1.12.1996 zu zahlen. Die
Widerklage über DM 10.000 wird abgewiesen. Das Scheck-
Vorbehaltsurteil des Landgerichts Köln vom 16.5.1997 - 89 O 5/97 - wird
aufgehoben. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von
den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 16%, die Beklagte
84%. Die Kostenentscheidung erster Instanz bleibt der
Schlussentscheidung des Landgerichts vorbehalten. Das Urteil ist
vorläufig vollstreckbar.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
1
Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im übrigen zulässig, insbesondere
wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
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Sie hat auch in der Sache selbst überwiegend Erfolg.
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Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe
von 29.431,22 DM zu.
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Dieser ergibt sich aufgrund des Abrechnungsverhältnisses der Parteien wie folgt:
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Wie zwischen den Partien unstreitig ist, besteht zu Gunsten des Klägers zum Stichtag
Ende Oktober 1996 ein Anspruch in Höhe von 35.111,58 DM.
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Dieser Anspruch errechnet sich aus einer Stornoreserve zu Gunsten des Klägers aus
der Beklagtenabrechnung vom 28.10.1996 in Höhe von 27.649,66 DM zuzüglich des
Guthabens des Klägers auf dem Konto des DWS-Investmentfonds zum Stichtag
14.02.1996 in Höhe von 23.834,81 DM, was einer Gesamtsumme von 51.484,47 DM
entspricht.
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Hiervon ist das Kläger-Debet auf seinem Provisionskonto zum Zeitpunkt Ende Oktober
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1996 in Höhe von 16.372,89 DM in Abzug zu bringen, was als Differenz dem eingangs
genannten Betrag von 35.111,58 DM entspricht.
Demgegenüber ist in der Abrechnung zu Gunsten der Beklagten ein
Rückforderungsanspruch gegen den Kläger wegen von ihm zu Unrecht erhaltener
Provisionen in Höhe von 5.680,36 DM zu berücksichtigen.
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Dieser betrifft die Versicherungsverhältnisse des Deutschen Ringes zu dem
Versicherungsnehmer B. (VersNr:...) in Höhe von 3.085,80 DM und der I.-N. zu dem
Versicherungsnehmer M. (VersNr: ...) in Höhe von 2.594,56 DM.
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Hinsichtlich der übrigen von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Stornoansprüche
ist die Aufrechnung hingegen bereits unzulässig, da bei einer Zulassung der
Aufrechnung auch in diesen Fällen die Gefahr divergierender Entscheidungen bestehen
würde.
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Die Rechtskraftwirkung einer Entscheidung des Senates würde gemäß § 322 Abs. 2
ZPO auch die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen erfassen. Im
Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.2.2000 hat die Beklagte
aber vorgetragen, das Amtsgericht Hagen habe im Verfahren Az: 97-2334345-0-1 gegen
den Kläger einen Vollstreckungsbescheid erlassen, der mit dem Einspruch nicht mehr
anfechtbar sei. Gegenstand dieses Vollstreckungsbescheides seien ebenfalls
Stornoforderungen gegen den Kläger.
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Für den Fall, dass die bereits durch den vorgenannten Vollstreckungsbescheid
titulierten Ansprüche mit den im vorliegenden Verfahren zur Aufrechnung gestellten
Ansprüchen ganz oder teilweise identisch sein sollten, wäre das Bestehen dieser
Ansprüche bereits rechtskräftig festgestellt und der Senat hieran ohne erneute
Sachprüfung gebunden.
13
Soweit der Senat im vorliegenden Verfahren das Bestehen eines
Provisionsrückforderungsanspruches bejaht, wäre dieses im Hinblick auf die
Rechtskraftwirkung des Vollstreckungsbescheides zwar unschädlich, da er insoweit
eine möglicherweise bereits rechtskräftig zuerkannte Forderung nur bestätigen würde.
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Dieses würde aber nicht für den Fall gelten, dass der Senat einzelne dieser
Forderungen in Ansehung des hierzu von den Parteien vorgetragenen Sachverhaltes für
unbegründet erachten würde. In diesem Fall bestände - sollte diese Forderung bereits
durch den Vollstreckungsbescheid als bestehend zuerkannt worden sein - die Gefahr
divergierender Entscheidungen.
15
Die Beklagte hat jedoch trotz eines entsprechenden Hinweises des Senates in seinem
Beschluss vom 4.4.2000 nicht hinreichend nachgewiesen, welche Forderungen
Gegenstand des Vollstreckungsbescheides des Amtsgerichts Hagen vom 10.9.1997
waren.
16
Ausweislich des von dem Senat beigezogenen Aktenausdruckes des vorgenannten
Mahnverfahrens liegt diesem eine Hauptforderung aus "ungerechtfertigter Bereicherung
gemäß Provisionsrückforderung vom 15.5.1997" in Höhe von 24.520,40 DM zugrunde.
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Durch Verfügung vom 10.5.2000 hat der Senat der Beklagten aufgegeben, diese in dem
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Vollstreckungsbescheid erwähnte "Provisionsrückforderung vom 15.5.1997" zu den
Akten zu reichen. Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 23.5.2000 eine Aufstellung
vom 19.5.2000 zu den Akten gereicht, die mit einem Gesamtbetrag von 24.537,28 DM
endet und hierzu ausgeführt, durch den Vollstreckungsbescheid sei hiervon ein
Teilbetrag von nur 24.520,40 DM geltend gemacht worden. Mit Schriftsatz vom
24.5.2000 hat sie weiter ausgeführt, die von ihr zu den Akten gereichte Aufstellung sei
erst nachträglich gefertigt worden. Zum Zeitpunkt der Beantragung des Mahnverfahrens
habe es keine weiteren schriftlichen Urkunden gegeben. Dieses hänge mit ihrer EDV
zusammen, die bei dem Entstehen von Sollsalden auf den Konten ausgeschiedener
Mitarbeiter automatisch ein Mahnschreiben an den ausgeschiedenen Mitarbeiter
erstelle.
Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 30.5.2000 dargelegt hat,
vermag er aufgrund dieses Vortrages der Beklagten und der von ihr zu den Akten
gereichten Schriftstücke nicht festzustellen, welche Provisionsrückforderungsansprüche
Gegenstand des Vollstreckungsbescheides waren. Die Beklagte räumt selbst ein, dass
die in dem Vollstreckungsbescheid angegebene "Provisionsrückforderung vom
15.5.1997" in urkundlicher Form nicht existent ist. Die von ihr zu den Akten gereichte
Aufstellung vom 19.5.2000 wurde nach eigenem Vortrag erst später gefertigt und stimmt
im übrigen in ihrer Endsumme nicht mit dem in dem Vollstreckungsbescheid titulierten
Betrag überein.
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Auch hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 30.5.2000 vorgetragen, unter
dem 15.5.1997 lediglich ein Schreiben der Beklagten erhalten zu haben, welches nur
den Endbetrag von 24.520,40 DM, nicht aber eine konkrete Forderungsaufstellung
enthalten habe.
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Soweit sich die Beklagte zum Beweis der Tatsache, dass die in der Aufstellung
aufgeführten Provisionsrückforderungs-ansprüche Gegenstand des Mahnverfahrens
gewesen seien, auf das Zeugnis ihres Mitarbeiters, Herrn F., berufen hat, brauchte der
Senat diesem Beweisantritt nicht nachzugehen, da sich allein aus dem Titel selbst
ergeben kann und muss, über welche Ansprüche durch ihn entschieden worden ist.
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Da demgemäss nicht feststeht, ob und inwieweit über das Bestehen einzelner im
vorliegenden Verfahren zur Aufrechnung gestellter Forderungen bereits durch den
Vollstreckungsbescheid rechtskräftig entschieden worden ist, konnte der Senat die
Aufrechnung nur mit solchen Ansprüchen zulassen, die der Beklagten auch nach
Auffassung des Senates zustehen.
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Dieses sind jedoch lediglich die Rückforderungsansprüche aus den
Versicherungsverhältnissen B. und M..
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Dieses ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
24
Zwar hat die Beklagte - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - die auf S. 5 des
angefochtenen Urteils (Bl. 468 GA) näher bezeichneten Versicherungsverträge, welche
von dem Kläger bzw. seinem Mitarbeitern vermittelt worden waren, insgesamt
nachträglich storniert.
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Aus dieser Tatsache allein kann aber noch nicht der Schluss gezogen werden, der
Kläger habe die ihm hierfür vorab überwiesenen Provisionen in Höhe von 36.842,33 DM
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insgesamt ohne Rechtsgrund erhalten.
Dem Versicherungsvertreter steht gemäß § 92 Abs. 4 HGB ein Vergütungsanspruch
zwar grundsätzlich erst dann zu, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt
hat. Hieran fehlt es in den vorgenannten Stornofällen.
27
Gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB bleibt der Provisionsanspruch aber bestehen, wenn
feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht so ausgeführt
hat, wie es abgeschlossen worden ist.
28
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB sind vorliegend erfüllt.
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Wie unstreitig ist, haben die Beklagte bzw. ihre Partnerunternehmen auf die
Durchführung aller hier in Rede stehenden Versicherungsverträge verzichtet, in dem sie
sie storniert und damit die Versicherungsnehmer aus ihren vertraglichen
Verpflichtungen entlassen haben.
30
Will der Unternehmer dem Versicherungsvertreter in diesem Fall die Provisionen
gleichwohl nicht zahlen, so muss er dartun und beweisen, dass ihm die Durchführung
der Verträge unzumutbar oder aus von ihm nicht zu vertretenen Gründen unmöglich
geworden ist (§ 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB).
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Die Darlegungs- und Beweislast für diesen Ausnahmetatbestand des § 87 a Abs. 3 Satz
2 HGB trifft den Unternehmer (BGH VersR 1972, 42; 1983, 371, 372; OLG Köln NJW
1978, 327, 328; LAG München VersR 1992, 183).
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Den Versicherer trifft im Rahmen der Zumutbarkeit eine Verpflichtung zur
Nachbearbeitung gefährdeter Versicherungsverträge (BGH VersR 1983, 371,372; OLG
Köln VersR 1976, 87f; 1978, 920).
33
Diese Verpflichtung zur Nachbearbeitung ergibt sich aus § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB
sowie der dem Versicherer gegenüber seinem Versicherungsvertreter obliegenden
Treuepflicht, Rücksicht auf das Provisionsinteresse seines Versicherungsvertreters zu
nehmen (BGH a.a.O.)
34
Der Umfang der Nachbearbeitungsverpflichtung des Versicherers ist davon abhängig,
ob die zur Stornierung führenden Umstände vor oder nach der Beendigung des
Vertragsverhältnisses mit dem Versicherungsvertreter zu Tage getreten sind.
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Für den Fall des zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Vertragsverhältnisses mit dem
Versicherungsvertreter genügt der Versicherer seiner vertraglichen Verpflichtungen zur
Rücksichtnahme auf das Provisionsinteresse seines Vertreters regelmäßig schon
dadurch, dass er die ausstehende Erstprämie anmahnt, dem Vertreter eine Kopie des
Mahnschreibens übersendet und ihm gegebenenfalls noch einen Hinweis auf die
drohende Stornierung des Versicherungsvertrages gibt - sog. Stornogefahrmitteilung -
(OLG Frankfurt VersR 1981, 480 Leitsatz)).
36
Nach dem Ausscheiden des Klägers brauchte die Beklagte ihm zwar grundsätzlich
keine Stornogefahrmitteilung mehr zukommen zu lassen.
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Sie war jedoch - da Provisionsforderungen des Klägers von mehr als 100,00 DM
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betroffen waren - verpflichtet, nach einer erfolglosen Mahnung des
Versicherungsnehmers einen Mitarbeiter mit der Nachbearbeitung durch einen
persönlichen Besuch zu beauftragen. Hierzu wäre sie nur dann nicht verpflichtet
gewesen, wenn ein solcher Besuch aus bestimmten Gründen als aussichtslos
erscheinen musste (vgl. hierzu auch LAG München VersR 1972, 183 Leitsatz).
Die Beklagte hat das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 a Abs. 3
Satz 2 HGB jedoch nur hinsichtlich der Versicherungsverhältnisse des Deutschen
Ringes zu dem Versicherungsnehmer B. (VersNr: ...) in Höhe von 3.085,80 DM und der
I.-N. zu dem Versicherungsnehmer M. (VersNr: ... in Höhe von 2.594,56 DM
nachgewiesen.
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Ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Schreibens des D. R. (Bl. 581 GA)
wurde der Kunde B. am 27.01.1997 aufgesucht. Hierbei gab er an, die Versicherung aus
finanziellen Gründen nicht aufrecht erhalten zu wollen.
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Auch hat der Versicherungsnehmer M. mit Datum vom 21.10.1996 auf das
Mahnschreiben der I.-N.-Gruppe vom 18.10.1996 reagiert und mitgeteilt, er habe den
Vertrag bereits vor Vertragsbeginn widerrufen (Bl. 574 GA).
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Angesichts der eindeutigen Weigerung dieses Versicherungsnehmers zur
Vertragsfortsetzung war ein persönlicher Besuch bei ihm nicht mehr erfolgversprechend.
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Demgegenüber ist die Beklagte nach Ansicht des Senates in den übrigen Fällen ihrer
Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Nachbearbeitung nicht nachgekommen.
Gleichwohl vermag der Senat diese rechtliche Einschätzung seinem Urteil nicht
zugrunde zu legen, da nicht ausgeschlossen ist, dass in dem Vollstreckungsbescheid
des Amtsgerichts Hagen das Bestehen dieser Forderungen rechtskräftig festgestellt
worden ist.
43
Zur Vermeidung einer divergierenden Entscheidung war daher die Aufrechnung als
insoweit unzulässig zurückzuweisen (vgl. hierzu auch Zöller-Vollkommer, ZPO, 20.
Auflage, § 322 Rdn. 18), da in diesem Falle über die Gegenforderung nicht rechtskräftig
entschieden ist (BGH NJW 84, 129).
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Dass die Ansprüche hinsichtlich der übrigen Provisionsverhältnisse nicht begründet
gewesen wären, folgt aus folgenden Überlegungen:
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Hinsichtlich der Versicherungsverhältnisse der Volksfürsorge Versicherungsgruppe mit
den Versicherungsnehmern C. A. und Z. (VersNr.:... und ...) ist die Beklagte ihrer
Verpflichtungen gegenüber dem Kläger bereits deshalb nicht nachgekommen, da sie es
unterlassen hat, den damals noch für sie tätigen Kläger vorab auf die Gefahr einer
Stornierung hinzuweisen.
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Ausweislich der von der Beklagten zu den Akten gereichten Aufstellung betreffend das
Versicherungsverhältnis mit dem Versicherungsnehmer C. A. (Bl. 539 GA) erfolgte die
Kündigung des am 1.11.1995 beginnenden Vertrages durch den Versicherungsnehmer
bereits am 07.11.1995 und damit erheblich vor dem Zeitpunkt der Beendigung des
Vertragsverhältnisses mit dem Kläger.
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Wie sich aus der ebenfalls überreichten Aufstellung betreffend das
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Versicherungsverhältnis mit der Versicherungsnehmerin Z. (Bl. 540 GA) ergibt, leistete
diese bereits ab Juni 1996 keine Zahlungen mehr. Auch hier hätte der Kläger noch
informiert und ihm eine Nachbearbeitung ermöglicht werden müssen.
Wie von der Beklagten nicht bestritten wird, hat sie die übrigen Versicherungsnehmer
nicht persönlich aufgesucht. Auch hat sie nicht substantiiert dargelegt, dass ein Besuch
bei den übrigen Versicherungsnehmern als aussichtslos anzusehen gewesen wäre.
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Die Aussichtslosigkeit eines Besuchtes ergibt sich zunächst nicht aus dem von der
Beklagten vorgelegten Schriftverkehr.
50
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie bzw. ihre Partnergesellschaften hätte
erfolglos andere Versicherungsnehmer, die ebenfalls ihre von dem Kläger bzw. seinen
Mitarbeitern vermittelten Verträge nicht ordnungsgemäß erfüllt hätten, aufgesucht, ist
dieses Vorbringen nicht geeignet, die Aussichtslosigkeit auch eines Besuches bei den
hier streitgegenständlichen Versicherungsnehmern dazutun. Es gibt keinen
Erfahrungssatz, wonach die Reaktion dieser Versicherungsnehmer exemplarisch für
das Verhalten der hier streitgegenständlichen Versicherungsnehmer sein könnte.
51
Die weitere Behauptung der Beklagte, "sämtliche" Verträge seien unmittelbar vor dem
Ausscheiden des Klägers abgeschlossen und danach "ins Storno" gegangen, ist bereits
inhaltlich nicht zutreffend.
52
Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, wurden lediglich zehn der fünfzehn
streitgegenständlichen Verträge zeitnah zum späteren Ausscheiden des Klägers aus
dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten geschlossen.
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Soweit die Beklagte behauptet, dreizehn der hier maßgeblichen Versicherungsnehmer
seien mit Mitarbeitern des Klägers verwandt, ist dieser - von dem Kläger im übrigen
bestrittene - Vortrag unsubstantiiert. Ihm kann bereits nicht entnommen werden, um
welche Versicherungsnehmer es sich hierbei handelt soll.
54
Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen würde, dass von ihr
hiermit die in ihrer Aufstellung aufgeführten Versicherungsnehmer mit ausländisch
klingenden Namen gemeint sein sollen, kann ihrem Vortrag nicht entnommen werden,
welcher dieser Versicherungsnehmer mit welchem der Mitarbeiter des Klägers in
welcher Art und Weise verwandt sein soll.
55
Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnten die Vertreter der
Beklagten auf Nachfrage keine näheren Angaben zu den angeblichen
Verwandtschaftsverhältnissen machen.
56
Soweit die Beklagte weiter behauptet hat, ein Besuch bei den Versicherungsnehmern
sei deshalb aussichtslos gewesen, da ihrem Bezirksdirektor, dem Zeugen H., die
schlechte finanzielle Situation der Mitarbeiter des Klägers und deren Verwandtschaft
bekannt gewesen sei, rechtfertigt dieses pauschale Vorbringen keine andere
Entscheidung.
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Da der Kläger den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten zulässigerweise mit
Nichtwissen bestritten hat, wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, darzulegen,
aufgrund welcher Umstände ihr Bezirksdirektor Kenntnis von der finanziellen Situation
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der Mitarbeiter des Klägers und deren Verwandtschaft haben soll.
Auch insoweit waren die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat auf Nachfrage nicht in der Lage, das diesbezügliche Vorbringen zu
substantiieren. Vielmehr erklärten sie hierzu lediglich, die Beklagte habe aus der
Nichtreaktion der Versicherungsnehmer auf ihre Mahnschreiben auf deren schlechte
wirtschaftliche Lage geschlossen.
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Dieses Vorbringen genügt den Anforderungen an die Darlegung der Aussichtslosigkeit
eines Besuches indessen nicht.
60
Da demgemäss die Beklagte bzw. ihre Partnerunternehmen nur die
Versicherungsverhältnisse mit den Versicherungsnehmern B. und M. ordnungsgemäß
nachgearbeitet haben, ist der Provisionsanspruch des Klägers hinsichtlich dieser
Vertragsverhältnisse gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB erloschen.
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Da die Beklagte dem Kläger für diese Vertragsverhältnisse bereits Provisionen in Höhe
von 3.085,80 DM (B.) bzw. 2.594,56 DM (M.), mithin insgesamt 5.680,36 DM, gezahlt
hat, ist der Kläger insoweit zur Rückzahlung mit der Folge verpflichtet, dass die Beklagte
diesen Rückforderungsanspruch zu ihren Gunsten in das Abrechnungsverhältnis
zwischen den Parteien einstellen konnte.
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Nach erneuter Überprüfung hat der Senat in Ansehung des von der Beklagten zu den
Akten gereichten "Abrechnungsvertrages", der von beiden Parteien unterzeichnet ist,
keine rechtlichen Bedenken, die Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche
zuzulassen.
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Die Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche ergibt zu Gunsten des Klägers einen
Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 29.431,22 DM.
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Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt.
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Der Kläger hat am 15.08.1997 (Bl. 55 GA) eine Stufenklage anhängig gemacht, die der
Beklagten am 28.08.1997 (Bl. 108 GA) zugestellt worden ist. Durch die Einreichung der
Klage wäre daher - die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - selbst eine nur einjährige
Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen worden (§§ 261 Abs. 2, 270 Abs. 3 ZPO).
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Die Zinsen konnten nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 5% (§ 352 HGB)
zuerkannt werden, da der Kläger für die Berechtigung zur Inanspruchnahme eines
darüber hinausgehenden Zinssatzes darlegungs- und beweispflichtig geblieben ist.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über
die Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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Streitwert: 35.111,58 DM
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