Urteil des OLG Koblenz vom 02.03.2006, n U 799/05

Aktenzeichen: n U 799/05

OLG Koblenz: behinderung, geschäftstätigkeit, vergleich, diskriminierung, recycling, anteil, geschäftsverkehr, besitz, behandlung, händler

Kartellrecht

OLG

Koblenz

02.03.2006

U 799/05 Kart.

1. An das Kriterium der Gleichartigkeit in § 20 Abs. 1 GWB dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden, um der Marktöffnungsfunktion der Vorschrift gerecht zu werden. Das Tatbestandsmerkmal hat nur die Funktion einer Grobsichtung, während die nähere Differenzierung für den Einzelfall der danach noch notwendigen Interessenabwägung zur Frage der "Unbilligkeit" der Behinderung vorbehalten bleibt (st. Rspr. BGH z.B. BGHZ 81, 322, 331 = GRUR 1982, 60 - Original-WV-Ersatzteile II). Entscheidend ist danach, ob die in den Vergleich einbezogenen Unternehmen gleichartige Funktionen ausüben. 2. Ob ein Geschäftsverkehr gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, bestimmt sich nicht nach der Geschäftspraxis gerade desjenigen Unternehmens, dessen Verhalten unter dem Gesichtspunkt der unbilligen Behinderung oder der Diskriminnierung untersucht wird. Anderenfalls unterläge die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 1 GWB in unzulässiger Weise der Disposition des Normadressaten. 3. Bei der Frage, ob die Ablehnung eines Bewerbers im Einzelfall sachlich gerechtfertigt ist, kommt es maßgebend auch auf die Auswirkung auf die Betätigungsmöglichkeiten des abgelehnten Bewerbers im Wettbewerb an. Dabei sind unso höhere Anforderungen an das Gewicht der geltend gemachten Ablehnungsgründe zu stellen, je stärker im Einzelfall das abgelehnte Unternehmen durch die Ablehnung im Wettbewerb benachteiligt wird. 4. Beruhen wirtschaftliche Schwierigkeiten eines Unternehmens auf einer Änderung der marktwirtschaftlichen Gegebenheiten und des Verhaltens anderer Marktteilnehmer, die an dem Warenverkehr beteiligt sind (hier: rückläufige Geschäfte von Getränkedienstleistern mit Mehrwegpfandflaschen infolge zunehmend im Umlauf befindlicher Einwegflaschen und Weigerung von Geschäftspartnern, Flaschen gegen Pfanderstattung zurückzunehmen) erweist sich eine NIchtaufnahme zumindest dann nicht als unbilllig und diskriminierend, wenn nicht gleichzeitig festgestellt werden kann, dass sich die wettbewerbsrechtliche Stellung des Unternehmens im Vergleich zu Mitbewerbern allein durch die Aufnahmeverweigerung in nicht hinnehmbarer Weise verschlechtert hat.

Geschäftsnummer: Verkündet

am 2. März 2006

U 799/05 Kart.

12 HK.O 25/04 Kart. LG Mainz Wetzlar, Justizsekretärin

als Urkundsbeamtin der

Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

P… E.A.G. GmbH & Co. KG,

Beklagte und Berufungsklägerin,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

g e g e n

Flaschengroßhandlung B… GmbH,

Klägerin und Berufungsbeklagte,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Sartor, den Richter am Oberlandesgericht Grünewald und den Richter am Landgericht Volckmann

auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2006

für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 12. Zivilkammer 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mainz vom 12. Mai 2005 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin betreibt bundesweit einen Flaschengroßhandel mit Leergut und Pfandflaschen und übernimmt Pfandflaschensortierarbeiten für Dritte, insbesondere Getränkehersteller. Die sortierten Flaschen gibt die Klägerin bei den Getränkeherstellern zurück, die die Flaschen produziert, bepfandet und verkauft haben. Als Gegenleistung erhält sie einen Pfandbetrag ausgezahlt oder übernimmt in einem bestimmten Tauschverhältnis wiederum Fremdflaschen in unsortierten Kästen.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Normen- und Typenkartell im Sinne des § 2 GWB, welches spezielle Getränkeflaschen (sog. PETCYCLE-Stoffkreislaufflaschen) vertreibt und zurücknimmt. Die Beklagte ist mit ihren Mitgliedern, den Systempartnern, durch einen System- und Verwendungsvertrag verbunden, der die Nutzung von eigens dafür gefertigten Getränkekästen und ein Kreislaufsystem für eigens dafür entworfene Pfandflaschen regelt.

Die Klägerin begehrt die Aufnahme in das Normen- und Typenkartell der Beklagten, weil sie im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit in den Besitz von PETCYCLE-Pfandflaschen, bei denen es sich ausschließlich um Einwegflaschen handelt, gelangt und sich Systempartner der Beklagten weigern, diese Flaschen gegen Pfanderstattung zurückzunehmen.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Aufnahmeverweigerung der Beklagten stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung dar, die sie, Klägerin, zunehmend in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringe. Sie erfülle die Aufnahmevoraussetzungen für den System- und Verwendungsvertrag, weil sie als Logistiker Flaschen in den Stoffkreislauf zurückbringe.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als PETCYCLE-Systempartner im Sinne des PETCYCLE-System- und Verwendungsvertrags der Beklagten aufzunehmen und die dazu notwendige Willenserklärung abzugeben,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin als PETCYCLE-Systempartner im Sinne des PETCYCLE- System- und Verwendungsvertrags der Beklagten aufzunehmen und die dazu notwendige Willenserklärung abzugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Nichtaufnahme der Klägerin für sachlich gerechtfertigt, weil deren Arbeitsweise mit dem Stoffkreislaufsystem nicht vereinbar sei.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlich gehaltenen Vortrags,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen

Die Klägerin beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch

auf Aufnahme als PETCYCLE-Systempartner zu. Die Klägerin kann auch nicht hilfsweise die Feststellung beanspruchen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie als PETCYCLE-Systempartner aufzunehmen.

1. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 20 Abs. 6 GWB.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei der Beklagten nicht um eine Wirtschafts- und Berufsvereinigung im Sinne des § 20 Abs. 6 GWB. Denn die Beklagte ist selbst unternehmerisch tätig, was ihre Qualifizierung als Wirtschafts- oder Berufsvereinigung ausschließt (vgl. Bechthold, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdnr. 73). Die Beklagte stellt auch keine Organisation mit verbandspolitischer, über Einzelzwecke hinausgehender Zielsetzung dar, was Voraussetzung für die Qualifizierung als Wirtschafts- und Berufsvereinigung ist (Immenga/Mestmäker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdnr. 330).

2. Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 20 Abs. 1 GWB.

a) Nach dieser Vorschrift dürfen u.a. Vereinigungen von Unternehmen im Sinne des § 2 GWB ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln.

b) Bei der Beklagten handelt es sich, wie ausgeführt, um ein Normen- und Typenkartell im Sinne des § 2 GWB, das als solches beim Bundeskartellamt angemeldet ist (vgl. Bekanntmachung Nr. 149/2000 des Bundeskartellamts über die Anmeldung einer Normen- und Typenvereinbarung zur Einführung von PET-Stoffkreislaufflaschen im Rahmen des PETCYCLE-Systems vom 16. Oktober 2000, Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 29. April 2004, Bl. 41 ff. GA).

c) Die Klägerin ist auch ein Unternehmen, welches in einem Geschäftsverkehr tätig ist, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. An das Kriterium der Gleichartigkeit dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden, um der Marktöffnungsfunktion des § 20 Abs. 1 und 2 GWB gerecht zu werden. Dieses Tatbestandsmerkmal hat nur die Funktion einer Grobsichtung, während die nähere Differenzierung für den Einzelfall der danach noch notwendigen Interessenabwägung zur Frage der „Unbilligkeit“ der Behinderung vorbehalten bleibt (ständige Rechtsprechung BGH NJW 1982, 46 ff. Original VW - Ersatzteile II; Langen/Bunte, § 20 Rdnr. 96 jeweils m.w.N.). Entscheidend ist danach, ob die in den Vergleich einbezogenen Unternehmen gleichartige Funktionen ausüben.

Im Streitfall ist die Klägerin zu vergleichen mit den Systempartnern der Beklagten, die als Mineralbrunnen/Abfüller tätig sind und Fremdflaschensortierarbeiten, wenn auch nicht in wirtschaftlicher Grundfunktion, so doch zumindest als Teil ihrer wirtschaftlichen Betätigung wahrnehmen, wobei sie das Pfand auf die bei ihnen angefallenen Fremdflaschen, d.h. von anderen Abfüllern herrührende PETCYCLE-Stoffkreislaufflaschen, über die Clearingstelle der Beklagten ausgeglichen erhalten.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass sie keine anderen Getränkesortierdienst-leister oder Flaschengroßhändler (z.B. D… GmbH oder T…-Handels GmbH) in den Systemvertrag aufgenommen habe. Denn ob ein Geschäftsverkehr gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, bestimmt sich nicht nach der Geschäftspraxis gerade desjenigen Unternehmens, hier der Beklagten, dessen Verhalten unter dem Gesichtspunkt der unbilligen Behinderung oder der Diskriminierung untersucht wird. Andernfalls unterläge die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 1 GWB unzulässigerweise der Disposition des Normadressaten, also der Beklagten (Langen/Bunte, aaO, § 20 Rdnr. 102 f. m.w.N.).

d) Allerdings kann nicht festgestellt werden, dass die Nichtaufnahme der Klägerin eine unbillige Behinderung oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlichen Grund eine unmittelbare oder mittelbare unterschiedliche Behandlung darstellt.

Das Gesetz unterwirft zwei Verhaltensweisen dem Verbot, nämlich die unbillige Behinderung und die Diskriminierung. Beide Verbotstatbestände weisen einen Begehungstatbestand (Behinderung/unterschiedliche Behandlung) und dessen normative Bewertung (unbillig/ohne sachlich rechtfertigenden Grund) auf.

Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem einheitlichen Maßstab der Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu entscheiden (BGH NJW-RR 1999, 189 -Depot-Kosmetik; Imenga/Mestmäker, aaO, § 20, Rdnr. 129; Langen/Bunte, aaO, § 20 Rdnr. 121 jeweils m.w.N.).

aa) Eine unbillige Behinderung bzw. sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung läge dann vor, wenn die Klägerin die Aufnahmevoraussetzungen des System- und Verwendungsvertrages der Beklagten erfüllt, ihre Arbeitsweise mit dem PETCYCLE-System kompatibel ist und die Beklagte sie gleichwohl nicht aufnimmt.

Dies kann jedoch entgegen den Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der gleichlaufenden Prüfung der Voraussetzungen des § 20 Abs. 6 GWB nicht angenommen werden.

Die Klägerin erfüllt zwar nach der Definition des Systemvertrages die an einen

PETCYCLE-Systempartner zu stellenden Anforderungen. Danach setzen sich die PETCYCLE-Systempartner aus den Unternehmen zusammen, welche sich aktiv am PET-Stoffkreislauf und/oder dem Pfandclearing der PETCYCLE BAG beteiligen.

PETCYCLE-Systempartner sind z.B. Abfüller, Recyler, Preform und/oder Flaschenhersteller sowie Logistiker. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sie sich aktiv am PET-Stoffkreislauf beteiligt, in dem sie die bei anderen Getränkeherstellern angelaufenen PETCYCLE-Fremdflaschen sortiert und den Systempartnern der Klägerin wieder angedeihen lässt. Als diejenige, die die übernommenen Flaschen an den Abfüller transportiert, kann die Klägerin auch als Logistiker bezeichnet werden.

Die Klägerin erfüllt jedoch nicht die weiteren im Vertrag genannten Voraussetzungen.

Unter Ziffer 1.4.1. auf S. 3 des Systemvertrages wird der Begriff des PETCYCLE-Systempartners näher umschrieben. Danach gilt Folgendes:

„PETCYCLE-Systempartner sind alle Unternehmen, die diesen Systemvertrag mit seinen Anhängen anerkennen und unterzeichnet haben und aktiv am PETCYCLE-Stoffkreislauf teilnehmen, d.h. PETCYCLE-Stoffkreis-material verwenden, transportieren, zurücknehmen, bearbeiten und/oder aufbereiten.“

Es kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin den Systemvertrag im Sinne von Ziffer 1.4.1. anerkennt. Durchgreifende Bedenken bestehen im Hinblick auf die Regelungen unter Ziffern 3.2.2. (Pfandrückerstattungspflicht) und 4.2. sowie 4.3. (Verwertungskreislauf.

Ziffer 3.2.2. des Systemvertrages lautet wie folgt:

„Jeder zur Rücknahme autorisierter Systempartner und von ihm autorisierte Dritte verpflichten sich, die Rücknahmen und die damit verbundene Rückerstattung der Pfandgelder durch geeignete organisatorische Vorkehrungen zu sichern.

Es ist unstreitig, dass die Klägerin PETCYCLE-Flaschen ohne Zahlung von Pfandentgelten in einem Tausch gegen Mehrweg-Flaschen von Mehrweg-Abfüllern erhält. Diese ohne Pfandzahlung erhaltenen Flaschen will die Klägerin gegen Zahlung von Pfandentgelten in Höhe von 0,25 pro Flasche an die Systempartner der Beklagten verkaufen. Sie würde demnach, wenn sie diese Praxis nach Aufnahme in das Normen- und Typenkartell der Beklagten aufrechterhielte, gegen die Pflicht zur Pfanderstattung nach Ziffer 3.2.2 des Systemvertrages verstoßen. Gleichzeitig könnte ein Ausgleich zwischen den eingenommenen und ausbezahlten Pfandbeträgen durch ein Clearing der Beklagten nicht stattfinden

(Ziffer 3.4. Mengen- und Pfandausgleich zwischen den Systempartnern).

Die Klägerin hat nicht dargelegt, wie sie ihrer Pflicht zur Pfanderstattung nach Ziffer 3.3.2. im Falle einer Aufnahme in den Systemvertrag nachkommen will oder die bei ihrer Aufnahme gegebene Pfanddisparität in anderer Weise ausgeglichen werden kann.

Die Arbeitsweise der Klägerin lässt sich auch nicht mit dem im 4. Teil des Systemvertrages geregelten Vewertungskreislauf in Einklang bringen. Nach Ziffer 4.2. Satz 2 haben die PETCYCLE-Systempartner sämtlich der von ihnen zurückgenommenen

PETCYCLE-Stoffkreislaufflaschen der Verwertung zuzuführen. Nach Ziffer 4.3. ist jeder PETCYCLE-Systempartner verpflichtet, alles zu unterlassen, was den Kreislauf des PETCYCLE-Stoffkreislaufmaterials stören könnte. Das Verwertungskreislaufsystem der Beklagten ist demnach darauf ausgelegt, PETCYCLE-Flaschen im vertikalen Verhältnis, d.h. vom Abfüller über den Handel bis zum Verbraucher und zurück, dem Recycling zuzuführen. Hierdurch sollen, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, unnötige und umweltbelastende Leerguttransporte vermieden werden. Solche finden aber dann statt, wenn die Klägerin einen Austausch von Flaschen und Flaschenpfand im horizontalen Verhältnis zwischen ihr und den verschiedenen Mineralbrunnen/Abfüllern vornimmt.

Die Klägerin hat nicht dargelegt, wie sie diesen Anforderungen des Systemvertrages gerecht werden kann. Ihr Vortrag, es würde dann der Pfandbetrag einzeln ausgewiesen werden und die Flaschen unmittelbar dem Recycling zukommen (Berufungserwiderung vom 5. Oktober 2005, II. 3. S. 23, Bl. 316 ff., 338 GA) ist nicht näher ausgeführt und lässt insbesondere offen, wie ein Ausgleich der Pfandgelder stattfinden soll, wenn sie die Flaschen unmittelbar dem Recycling zuführt.

Eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung der Klägerin kann demnach nicht damit begründet werden, sie erfülle die Aufnahmevoraussetzungen des System- und Verwendungsvertrages der Beklagten.

bb) Ein Aufnahmeanspruch der Klägerin kann auch nicht unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Situation im Falle einer fortbestehenden Aufnahmeverweigerung bejaht werden.

Für die Frage, ob die Ablehnung eines Bewerbers im Einzelfall sachlich gerechtfertigt ist, kommt es maßgebend auch auf die Auswirkung auf die Betätigungsmöglichkeiten des abgelehnten Bewerbers im Wettbewerb an. Dabei sind umso höhere Anforderungen an das Gewicht der geltend gemachten Ablehnungsgründe zu stellen, je stärker im Einzelfall das abgelehnte Unternehmen durch die Ablehnung im Wettbewerb benachteiligt wird. Insbesondere in Fällen, in denen die Mitgliedschaft notwendige Voraussetzung für den Marktzugang ist, sind an die sachliche Rechtfertigung der Ablehnung besonders hohe Anforderungen zu stellen (Immenga/Mestmäker, aaO, § 20 Rdnr. 342 mit Hinweis auf BGH, 13. November 1979, WuW/E BGH 1725, 1728 Landseer Club und BGH, 10. Mai 1985, WuW/E BGH 2226 Aikido- Verband).

Die Klägerin trägt vor, sie gelange durch Verträge mit Getränkeherstellern im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit zwangsläufig in den Besitz von PETCYCLE-Pfandflaschen, deren Anzahl zwischenzeitlich auf 20 Millionen angewachsen sei. Die Angelegenheit sei mittlerweile von existentieller Bedeutung. Durch die offenen Pfandforderungen gerate sie zunehmend in eine wirtschaftliche Notlage. Gegenüber ihren Geschäftspartnern könne sie das Tauschverhältnis nicht so stark heraufsetzen, dass der auf die PETCYCLE-Flaschen entfallende Pfandverlust ausgeglichen wäre. Insbesondere könne gegenüber dem Hauptkunden, der Firma C… oder anderen Wirtschaftspartnern nicht argumentiert werden, zu einer Sortierung der Fremdflaschen bereit zu sein, aber PETCYCLE-Fremdflaschen nicht anzunehmen mit der Folge, das die Vertragspartner Vorsortierungsarbeiten leisten müssten. Gegenüber den Vertragspartnern sei auch nicht durchsetzbar, PETCYCLE-Fremdflaschen zwar anzunehmen aber aus der Entlohnung herauszurechnen. Schließlich sei eine höhere Entlohnung für die Sortierarbeiten wegen des Pfandausfalls der PETCYCLE-Flaschen auf dem Markt nicht durchzusetzen (Berufungserwiderung vom 5. Oktober 2005 II. 2. S. 16f, Bl. 316ff, 331f. GA)

Mit der C…-Erfrischungsgetränke AG in B…, als einem von insgesamt 8 Konzessionsinhabern in Deutschland sei es zwar gelungen, eine Vereinbarung herbeizuführen, nach der versucht werde, das Flaschenmaterial nach Einweg- Pfandflaschen vorzusortieren. Bei dieser zeitlich befristeten und nur probeweise geschlossenen Vereinbarung handele es sich jedoch um eine Ausnahme; andere Vertragspartner seien zu solchen Zugeständnissen nicht bereit. Bei ihren Mitbewerbern, der D… GmbH spielten die PETCYCLE-Flaschen nur eine untergeordnete Rolle, weil das Unternehmen lediglich einen geringen Anteil an Kunden aus dem Bereich der Mineralbrunnen, wo die

PETCYCLE-Flaschen überwiegend aufträten, habe. Die D… GmbH habe sich wegen der Weigerung der Beklagten auf Aufnahme als Systempartnerin auch bewusst aus dem Geschäft mit Mineralbrunnen zurückgezogen. Das Flaschengroßhandelsunternehmen T… Handels GmbH bzw. die T.K… Handels GmbH müssten sich bei den PETCYCLE-Flaschen darauf beschränken, lediglich Flaschentauschgeschäfte mit PETCYCLE-Gesellschaftern durchzuführen. Der Systemvertrag der Beklagten laufe daher darauf hinaus, alle Flaschengroßhandlungen aus dem Markt der Sortierung derartiger Flaschen zu verdrängen.

Dem hält die Beklagte entgegen, dass die wettbewerbsrechtliche Stellung der Klägerin im Vergleich zu ihren Mitbewerbern nicht verschlechtert werde. Die Mitbewerber böten den Einweg-Abfüllern ihre Dienstleistungen auf der Grundlage von Angebot und Nachfrage an. Entscheidend für den wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg der Klägerin im Wettbewerb sei dementsprechend allein ihre Preispolitik. Die Klägerin erlange den Besitz an PETCYCLE-Flaschen gegen Zahlung eines Entgelts von 0,02 bis 0,05 €. Diese Flaschen wolle sie wiederum nur gegen Zahlung von Pfandentgelten in Höhe von 0,25 pro Flasche an die Systempartner der Beklagten verkaufen. Die Klägerin wolle sich daher nicht dem Wettbewerb mit günstigeren Konkurrenten aussetzen, sondern einen Anspruch gegen Abfüller auf die Mitgliedschaft im Systemvertrag stützen.

Der Vortrag der Klägerin ist nicht hinreichend um annehmen zu können, dass ihre wirtschaftlichen Probleme, diese als gegeben unterstellt, allein auf der Aufnahmeverweigerung der Beklagten beruhen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung auf Frage des Gerichts erklärt, dass der Anteil der PETCYCLE-Flaschen an dem Gesamtflaschenaufkommen nach einem anfänglich höheren Anteil zuletzt 2-5 % betrage. Der Anteil ist damit als relativ gering zu bezeichen. Den im Detail unterschiedlichen Vortrag der Parteien zu den geschäftlichen Betätigungen anderer Flaschengroßhändler ist jedenfalls zu entnehmen, dass die Rücknahme der

PETCYCLE-Flaschen von den Systempartner der Beklagten nicht gänzlich abgelehnt wird, sondern der Tausch gegen Mehrwegflaschen für die Flaschengroßhändler eine Möglichkeit darstellt, die PETCYCLE-Flaschen „loszuwerden“. Ferner hat sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung ergeben, dass das Geschäft der Klägerin mit Mehrweg- Pfandflaschen, das nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin 85 % ihrer Geschäftstätigkeit ausmacht, insgesamt rückläufig ist, weil sich zum einen die Geschäftspartner der Klägerin zunehmend weigern, die Flaschen gegen Pfanderstattung zurückzunehmen. Dadurch fällt eine nicht gewinnbringende Verwertung der PETCYCLE-Flaschen für die Klägerin stärker ins Gewicht. Zum anderen nimmt die Zahl der im Verkehr befindlichen Einwegflaschen auf Kosten der Mehrwegflaschen offenbar zu. So ist allein die Anzahl der im Umlauf befindlichen Petcycle-Flaschen, bei denen es sich, wie ausgeführt, ausschließlich um Einwegflaschen handelt, von 80 Millionen im Jahr 2000 auf 1,4 Milliarden im Jahr 2005 gestiegen (Anlage 2 zur Klageschrift). Der Handel mit Einwegflaschen aber stellt für die Klägerin kein Äquivalent für die abnehmende Geschäftstätigkeit mit Mehrweg-Pfandflaschen dar. Nach Angaben des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung werden Petcycle-Flaschen von den Abfüllern teilweise als Tonnenware mit einem auf eine Flasche entfallenden Wert von 0,01 EUR an Recycling-Firmen verkauft.

Bei dieser Sachlage kann aber nicht festgestellt werden, dass sich die wettbewerbsrechtliche Stellung der Klägerin im Vergleich zu Mitbewerbern allein durch die Aufnahmeweigerung der Beklagten in nicht hinnehmbarer Weise verschlechtert hat. Es kann insbesondere nicht angenommen werden, dass der Klägerin jedwede Geschäftstätigkeit bezogen auf die PETCYCLE-Flaschen genommen wäre.

cc) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass auch andere Nicht-

abfüller (z.B. Flaschenrücknahmenautomatenhersteller und Hersteller von Pressmaschinen) Systempartner der Beklagten sind, sie aber nicht. Denn es ist unstreitig, dass die genannten nichtabfüllenden Systempartner, die die Beklagte als technische Systempartner bezeichnet, nicht am Pfandclearing im PETCYCLE-System teilnehmen und keine Pfanderstattungsansprüche anmelden. Hierin jedenfalls liegt ein sachlicher Grund für eine vermeintliche Ungleichbehandlung.

dd) Eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin, ihrem bestrittenen Vortrag zur Folge, gegenüber den Systempartnern der Beklagten lediglich die an sie von den Getränkeherstellern abgetretenen Pfanderstattungsansprüche geltend mache. Es kann dahinstehen, ob und auf welcher rechtlichen Grundlage Pfanderstattungsansprüche im Verhältnis der Vertragspartner der Klägerin gegen die Systempartner der Beklagten bestehen. Denn die Klägerin hat weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Abtretung von Pfanderstattungsansprüchen dargelegt. Bei wirksamer Abtretung wäre eine Aufnahme der Klägerin als Systempartnerin der Beklagten überdies entbehrlich, da der Klägerin originäre Pfanderstattungsansprüche zustünden.

3. Im Streitfall kann daher auch nicht festgestellt werden, dass die Aufnahmeverweigerung der Beklagten eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung der Klägerin im Sinne des § 826 BGB darstellt.

4. Auch ein Anspruch aus § 1 UWG scheidet aus. Zwar kann dieser als quasi-negatorischer Unterlassungsanspruch auf Beseitigung einer Beeinträchtigung durch Aufnahme gerichtet sein (BGHZ 29, 344, 352). Indes hat die Klägerin die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 1 UWG nicht dargelegt. Sie sind nach dem oben Gesagten auch nicht ersichtlich.

5. Die Klägerin kann ihren Anspruch auf Aufnahme schließlich nicht unmittelbar aus dem System- und Verwendungsvertrag der Beklagten selbst herleiten. In dem Vertrag ist zwar geregelt, dass „jedem Unternehmen, das zur Mitarbeit und zum Beitritt in die PETCYCLE bereit ist, die Teilnahme am Kreislaufsystem im Rahmen dieses Vertrages offen steht“ (letzter Satz der Präambel). Allerdings ergibt sich aus dem oben Gesagten, dass die Klägerin die Aufnahmevoraussetzungen nicht erfüllt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000 festgesetzt.

Sartor Grünewald Volckmann

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