Urteil des OLG Koblenz vom 17.10.2005, 12 U 1301/04

Aktenzeichen: 12 U 1301/04

OLG Koblenz: treu und glauben, mietsache, mietzins, vermieter, fälligkeit, nebenkosten, zahlungseinstellung, verfügung, berechtigung, betriebskosten

Bürgerliches Recht Zivilprozessrecht

OLG

Koblenz

17.10.2005

12 U 1301/04

Gegen den Erlass eines Teilurteils bezüglich der Mietzinsforderungen unter Ausklammerung der Frage der Berechtigung von Nebenkostenforderung für andere Zeiträume bestehen mangels Divergenzgefahr keine Bedenken. Der vertragliche Anspruch auf Mietzinszahlung entsteht, wenn der Vermieter dem Mieter den unmittelbaren Besitz an der Mietsache verschafft hat. Dies ist mit der Überlassung aller Schlüssel erfolgt. Die vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses durch den Mieter über eine längere Zeit in Kenntnis eines Mangels führt zu einem Verlust des Minderungsrechts.

Geschäftsnummer: Verkündet

12 U 1301/04 am 17.10.2005,

4 O 163/04 Matysik, Amtsinspektor,

LG Mainz

als Urkundsbeamter der

Geschäftsstelle

OBERLANDESGERICHT

KOBLENZ

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Dr. H… E...,

Beklagter und Berufungskläger,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

N. K… KG,

Klägerin und Berufungsbeklagte,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen einer Mietzinsforderung.

Der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dierkes, die Richter am Oberlandesgericht Dr. Wohlhage und Dr. Eschelbach

auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2005

für R e c h t erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 28. September 2005 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der beizutreibenden Forderung abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf Mietzinszahlungen, die diese aus abgetretenem Recht für die Eheleute B... und E... W... geltend macht und die auf einem Gewerberaummietvertrag resultieren.

Die ursprüngliche Forderung ist ihr am 17. Dezember 2003 und hinsichtlich der ab Januar 2004 monatlich fälligen Mietzinsforderung auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin monatlich laufend abgetreten worden (Bl. 10/11 GA). Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sehen vor, dass der Zedent der Klägerin durch Übersendung der aktenbezogenen Unterlagen zur Forderung ein Angebot zum treuhänderischen Forderungseinzug unterbreitet, welches als angenommen gilt, sofern die Forderung von der Klägerin weiter verfolgt wird (Bl. 11 GA).

Der Mietzinsforderung liegt folgendes zu Grunde: Der Beklagte mietete von den Zedenten B... und E... W... ab dem 1. November 2000 Räume zum Betrieb einer radiologischen und nuklearmedizinischen Praxis in dem zu diesem Zweck auszubauenden Gebäude F… . in B…. Er betreibt dort auch bis heute seine Praxis. In dem Mietvertrag vom 10. Juli 2000 wurde ein Mietzins von 21 DM pro Quadratmeter Nutzfläche vereinbart. Die genaue Nutzflächenberechnung sollte nach Aufmass dreier Teilabschnitte der noch auszubauenden Räume erfolgen. Der Beklagte sollte als Mieter ferner die Betriebskosten anteilig tragen und darauf eine monatliche Abschlagszahlung von etwa der Hälfte der voraussichtlichen Betriebskosten entrichten. Zur Frage einer Mietzinsminderung u.a. bestimmte der Vertrag in seinem § 13 Folgendes:

„Eine Aufrechnung der Miete ist nur bei unstrittigen oder rechtskräftigen Urteilen des Vertrages zulässig. Der Mieter kann gegenüber dem Vermieter den Mietzins mit einer Gegenforderung aus vorgenannten Urteilen nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht nur ausüben, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses dem Vermieter angekündigt hat.“

Der erste Abschnitt der Praxisräume wurde vom Beklagten ab dem 1. Januar 2001 genutzt, der zweite Abschnitt ab dem 1. Juli 2001. Mietzins und Betriebskostenvorschuss betrugen danach 2.653,60 Euro monatlich. Seit dem 1. März 2003 steht dem Beklagten - nach dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils - auch der dritte Bauabschnitt zur Verfügung. Der Mietzins samt Betriebskostenvorschuss beläuft sich seither vom Standpunkt der Kläger aus gesehen auf 4.468,18 Euro, ab dem 1. Januar 2004 wegen einer Erhöhung des Betriebskostenvorschusses auf 4.568,18 Euro monatlich. Auch das ist für sich genommen unstreitig (Bl. 126 GA).

Im Jahre 2001 zahlte der Beklagte den Mietzins insgesamt vereinbarungsgemäß, streitig sind insoweit nur Nebenkostenrestforderungen. Im Jahre 2002 zahlte der Beklagte elfmal die vereinbarten monatlichen Raten 2.653,60 Euro, im Jahre 2003 insgesamt fünfmal, wovon die Zedenten eine Zahlung als zwölfte Monatsrate für das Jahr 2002 verrechneten, so dass Rückstände aus dem Jahr 2002 nicht bestehen. Die übrigen Zahlungen im Jahre 2003 wurden auf die Monate Januar und Februar 2003 sowie als Teilleistungen auf die dann erhöhten Forderungen für März und April 2003 angerechnet. Weitere Zahlungen durch den Beklagten erfolgten seither nicht mehr.

Für die Zeit bis März 2004 liefen 53.079,14 Euro Rückstände auf, die Gegenstand des angefochtenen Teilurteils des Landgerichts sind. Ferner werden bezifferte Altzinsen in Höhe von 2.778,90 Euro geltend gemacht; auch dieser Betrag ist rechnerisch unstreitig. Ferner macht die Klägerin rückständige Nebenkosten für die Jahre 2001 und 2002 geltend; darüber ist jedoch in erster Instanz noch nicht durch Endurteil entschieden.

Dem Rechtsstreit vorausgegangen ist ein Mahnverfahren, wobei schon im Mahnbescheid angegeben wurde, dass „der

Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei“. Ferner war im Mahnbescheid erwähnt, dass die geltend gemachte Forderung seit dem 17. Dezember 2003 an die Klägerin abgetreten worden sei (Bl. 3 GA). Gegen den unter der Adresse F... . in B... zugestellten Mahnbescheid hat der Beklagte Widerspruch erhoben. Die Klägerin hat darauf ihre Ansprüche mit einem Schriftsatz begründet, der nach der Zustellungsurkunde am 17. April 2004 durch Einlegung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt wurde (Bl. 43 GA). Das Landgericht hat nach Verweisung der Sache durch das Amtsgericht, die dem Beklagten am 6. Mai 2004 zugestellt wurde, gegen den Beklagten im schriftlichen Vorverfahren am 17. Mai 2004 ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem allen Klageforderungen stattgegeben wurde (Bl. 52 f. GA). Das Versäumnisurteil mit „Belehrung“ wurde am 28. Mai 2004 zugestellt. Hiergegen hat der Beklagte mit einem am 11. Juni 2004 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt, aber zunächst in der Sache selbst nicht begründet. Dabei hat er die Zustellung jeweils von Mahnbescheid und Verweisungsbeschluss, Versäumnisurteil und Kostenfestsetzungsantrag eingeräumt, jedoch angegeben, die Klagebegründungsschrift und die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens sei ihm mangels Zustellung unbekannt. Das Landgericht hat darauf Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und dem Beklagten aufgegeben, seinen Einspruch binnen zwei Wochen zu begründen; diese Verfügung wurde ihm am 30. Juni 2004 zugestellt. Unter dem 1. Juli 2004 versicherte der Beklagte persönlich mit Unterzeichnung durch drei Zeugen, dass der unbeschriftete zweite Briefkasten von oben in der Briefkastenanlage des Anwesens F... . auf sein Betreiben in Anwesenheit der Zeugen von einem Schlüsseldienst geöffnet worden sei und sich dort neben Werbung auch ein Brief des Amtsgerichts Bingen mit dem Zustellungsdatum vom 17. April 2004 befunden habe (Bl. 76 GA). Die Einspruchsbegründung nebst Klageerwiderung durch den Beklagten ging am 14. Juli 2004 bei Gericht ein (Bl. 81 GA).

Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe den Mietzins und die Nebenkosten ohne Abzug zu zahlen. Zur Minderung sei er schon deswegen nicht berechtigt, weil er eine Minderung entgegen § 13 des Mietvertrages nie angekündigt habe. Auch seien behauptete Mängel der Mietsache tatsächlich nicht vorhanden. Die Nebenkostenforderungen seien berechtigt; insbesondere seien die Hausmeister- und Verwaltungskosten ortsüblich und angemessen. Die Klägerin hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Er hat ein Minderungs- und Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht (Bl. 81 ff. GA). Es lägen nach dem Übernahmeprotokoll vom 19. Januar 2001 verschiedene Mängel der Mietsache vor, welche die Vermieter B... und E... W... nicht abgestellt hätten. Dabei handele es sich um Klebereste an den Sockelleisten, einen Schaden an der Natursteinplatte vor der Eingangstür, eine für das Türgewicht ungeeignete Schließanlage an der Eingangstür zur Praxis, Mangelhaftigkeit der Schalter und Steckdosen, Schmutzflecken an den Fliesen, mangelnde Entlüftung der Innenräume, Unvollständigkeit der Arbeiten im CT-Raum, fehlender Beiputz an Kabelkanälen, fehlende Änderungen an der Kabinendimensionierung, Unklarheit der Funktion von Starkstromkabeln, defekter Schließmechanismus der Oberlichter, fehlende Klingelanlage zur Praxis, fehlende Flurbeleuchtung zur Praxis, fehlende Wechselschaltung der Beleuchtung im Messraum, fehlende Kennzeichnung der Sicherungskreise in den Verteilerkästen. Diese Mängel seien bereits bei der Übergabe der Räume des ersten Ausbauabschnitts festgestellt und im Abnahmeprotokoll festgestellt worden. Auch seien danach weitere Mängel erkannt worden, die dazu führten, dass die Räume zum Teil nicht benutzbar seien und eine Mietzinsminderung um 50 % rechtfertigten; wegen der Restforderung habe er ein Zurückbehaltungsrecht. Es bestünden keine Abschattungsmöglichkeiten an den Fenstern. Ein Wandler zum Messen des Energieanschlusswertes sei nicht installiert worden. Vorgaben zur Raumentlüftung seien nicht eingehalten worden. Nach einem Wasserschaden seien Geruchsprobleme aufgetreten. Eine Übergabe des dritten Teilabschnitts der Mietsache sei nicht erfolgt (Bl. 84 GA). Dieser sei im März 2003 nicht fertig gestellt gewesen (Bl. 84 GA). Hinsichtlich der Betriebskosten sei die Klage übersetzt. So sei für 2001 ein Verwaltungskostenaufwand von 6.504,46 Euro, für 2002 ein solcher von 9.330 Euro für zwei Einheiten angesetzt worden. Hausmeisterkosten seien in derselben Zeit mit 4.412,65 Euro bzw. 5.150 Euro berechnet worden. Das sei nicht marktgerecht.

Die Klägerin hat erwidert, die Einspruchsbegründung sei verspätet (§§ 296, 340 ZPO), zumal es an einem Fristverlängerungsantrag fehle. Die Einwände verstießen gegen die mietvertragliche Verpflichtung zur Ankündigung einer Minderung oder der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und die Mängelrügen seien unsubstantiiert. Im Übrigen seien diese Rügen unzutreffend, da die anfangs geltend gemachten Mängel entweder tatsächlich nicht vorhanden oder längst behoben worden oder aber unerheblich seien; der Beklagte habe schließlich u.a. für das Jahr 2001 den Mietzins vollständig entrichtet, ohne sich insoweit auf die im Januar 2001 notierten Mängel ein Minderungsrecht zu stützen. Angeblich nachträglich entstandene Mängel seien nicht vorhanden. Behauptete Geruchsbelästigungen als Folge eines Wasserschadens seien erstmals rund neun Monate nach der privatgutachterlichen Feststellung im Prozess geltend gemacht worden (Bl. 114g GA). Es erscheine ausgeschlossen, dass sie im fortlaufenden Praxisbetrieb noch vorhanden seien. Die Überlassung der Räume des dritten Ausbauabschnitts beruhe auf einem vereinbarten Übergabedatum, so dass es einer förmlichen Übergabe nicht bedurft habe (Bl. 114h GA). Der Beklagte habe das ist im Folgenden (vgl. Bl. 114j ff. GA, wo nur noch Mänegl geltend gemacht wurden) unbestritten geblieben - alle Schlüssel in seinem Besitz und könne die Räume des dritten Ausbauabschnitts nutzen. Diese Räume seien fertiggestellt (Bl. 114h GA).

Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen für eine Geltendmachung eines Minderungs- oder Zurückbehaltungsrechts im Sinne von § 13 des Mietvertrages nicht vorlägen. Im Übrigen bestünden Bedenken gegen die Höhe des zurückbehaltenen Betrages, der nach Treu und Glauben nicht angemessen erscheine (Bl. 121 GA).

Das Landgericht hat sodann durch Teilurteil vom 28. September 2004 sein Versäumnisurteil aufrechterhalten, soweit es um den restlichen Mietzins und Nebenkosten für das Jahr 2003 und das erste Quartal des Jahres 2004 in Höhe von

insgesamt 53.079,14 Euro sowie die Altzinsen von 2.756,02 Euro geht. Nur hinsichtlich der rückständigen Nebenkosten für 2001 und 2002 hat es noch nicht über die Klage entschieden. Es hat ausgeführt, ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten nicht als Einwand gegenüber der Klageforderung auf Zahlung von Mietzins und Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit von März 2003 bis März 2004 zu. Für den streitgegenständlichen Zeitraum sei nämlich die Ankündigung der Minderung nach Maßgabe von § 13 des Mietvertrages nicht erfolgt. Diese Regelung sei wirksam vereinbart. Dementsprechend bestehe auch ein Anspruch aufgrund Verzuges nach §§ 286, 288 BGB auf Zahlung der Altzinsen, deren Höhe unbestritten sei. Davon sei nur ein Teilbetrag von 22,88 Euro wegen der Verzugszinsen für die noch unbeschiedenen Nebenkostenrückstände abzusetzen.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Er erstrebt damit die Aufhebung des Teilurteils und des hierin bestätigten Versäumnisurteils sowie die Abweisung der Klage, soweit die Forderungen der Klägerin in Höhe von 53.079,14 Euro nebst Zinsen und 2.756,02 Euro Altzinsen zugesprochen wurden. Er beanstandet das Teilurteil als unzulässig. Ferner bestreitet er die Aktivlegitimation der Klägerin, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht mitgeteilt worden seien, aus denen die fortlaufende Abtretung der weiteren monatlichen Mietzinsansprüche hervorgehe. Schließlich meint er, die Mietzinsansprüche für den dritten Bauabschnitt seien nicht fällig geworden, weil es an der Fertigstellung und Übergabe der Räume fehle. Es verstoße im Übrigen gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin sich auf die formularmäßige Regelung über den Ausschluss von Minderungs- und Zurückbehaltungsrechten berufe.

Die Klägerin ist der Berufung entgegen getreten. Sie meint, das Teilurteil sei zulässig, weil beim Landgericht nur noch die Frage der Höhe von Nebenkostenforderungen hinsichtlich der Räume der ersten beiden Bauabschnitte zu klären sei; insoweit bestehe keine Überschneidung mit der im vorliegenden Berufungsverfahren zu klärenden Fragestellung. Die Forderungsabtretung sei in erster Instanz unstreitig gewesen und nicht in Frage zu stellen, zumal der Zedent E... W... in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht anwesend gewesen sei und den Anspruchsübergang nicht in Frage gestellt habe. Hinsichtlich der Geltendmachung von Minderungs- und Zurückbehaltungsrechten durch den Beklagten sei darauf zu verweisen, dass der Beklagte bereits vor Übergabe der Räume des dritten Ausbauabschnitts die Mietzinszahlungen, die er vorher über längere Zeit hinweg erbracht habe, vollständig eingestellt habe. Schon daran werde erkennbar, dass sein Verhalten nur auf Verzögerung hinauslaufe und kein berechtigtes Anliegen verfolge. Der Beklagte betreibe seine Praxis in den Mieträumen; auch der dritte Ausbauabschnitt stehe ihm tatsächlich zur Verfügung. Die Behauptung, diese Räume seien nicht fertig gestellt, treffe nicht zu. Der Beklagte habe auch hinsichtlich der anfangs protokollierten Mängel, die längst beseitigt seien, keine Mietzinsminderung angekündigt. Das sei aber nach § 13 des Mietvertrages Voraussetzung für die Geltendmachung von Minderungs- oder Zurückbehaltungsrechten. Die Zedenten B... und E... W... hätten die Räume für mehr als 500.000 DM nach den Vorgaben des Beklagten ausgebaut (Bl. 166 GA; das ist unbestritten geblieben), damit dieser sie nach seinen Vorstellungen nutzen könne. Insbesondere so hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergänzend erläutert - sei im Untergeschoss die Gründung des Gebäudes massiv verstärkt worden, so dass dort ein tonnenschwerer Kernspintomograph aufgestellt werden könne. Dieses teure Gerät habe der Beklagte aber wohl nicht mehr angeschafft, nachdem im nahe gelegenen Krankenhaus ein Kernspintomograph in Betrieb genommen worden sei. Dies sei der Hintergrund für die fehlerhafte und der Zahlungsverzögerung dienende Behauptung, die Räume des dritten Bauabschnitts seien nicht übergeben worden. Die Behauptung von Geruchsbelästigung rühre daher, dass es in der Praxis des Beklagten zu einer Toilettenverstopfung mit Damenbinden gekommen sei, die zum Wasseraustritt in die Wände geführt habe. Der Schaden sei aber beseitigt, zumal andernfalls eine Fortführung des Praxisbetriebes nicht zu erklären wäre.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Wegen der Feststellungen des Landgerichts nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Gründe des Angefochtenen Urteils Bezug.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Teilurteil ist weder unzulässig noch weist es Fehler auf, die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Anlass zur Beanstandung geben könnten. Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen liegen nicht vor; auch hinsichtlich der rechtlichen Bewertung des Falles besteht kein Grund zur Abänderung des Urteils.

1. Gegen den Erlass eines Teilurteils durch das Landgericht bezüglich der Mietzinsforderungen unter Ausklammerung der Frage der Berechtigung von Nebenkostenforderungen für frühere Zeiträume bestehen keine Bedenken. Ein Teilurteil darf nach § 301 Abs. 1 ZPO zwar nur dann ergehen, wenn die Entscheidung über den Teil unabhängig davon ist, wie der Streit über den Rest ausgeht, die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen also ausgeschlossen ist (BGHZ 20, 311, 312 f.; 107, 236, 242; 120, 376, 380). Diese Gefahr besteht hier aber nicht, weil es einerseits um die Berechtigung einer Mietzinsminderung wegen behaupteter Mängel der Mietsache, andererseits um die Berechtigung einer Forderung über die anteilige Erstattung tatsächlich angefallener Nebenkosten geht. Beide Aspekte können unabhängig voneinander geprüft werden. Dies gilt namentlich auch deshalb, weil zumindest im Grundsatz unstreitig ist, dass der Beklagte die Nutzung der Mietsache als Praxis aufgenommen hat. Schließlich werden Nebenkostenforderungen von einer Minderung nur erfasst, soweit sie von dem zu Grunde liegenden Mangel erfasst werden; dafür ist nichts ersichtlich (s.a. unten II.5., S. 13 f.).

2. Die Einwendungen des Beklagten mit der Berufung gegen die Aktivlegitimation der Klägerin (Bl. 153 f. GA) sind neu und nicht zuzulassen.

Das Landgericht hat eine Forderungsabtretung zu Recht als unstreitig behandelt, weil der Beklagte dem Vorbringen der Klägerin in dem Mahnbescheid und in der Anspruchsbegründung zu der Zession, die auch datiert und erläutert wurde, in erster Instanz nicht entgegengetreten ist. Die Vorlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen war für den Fall des Bestreitens des Vorbringens als Beweismittel angeboten worden; dieser Fall ist jedoch nicht eingetreten. Für Zwecke der Substantiierung des Abtretungsvorbringens war die Urkundenvorlage nicht erforderlich.

Gründe dafür, dass das nunmehr neue Verteidigungsmittel der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen ist, sind nicht ersichtlich. Dies gilt auch mit Blick auf den Prozessverlauf, der eine deutliche Tendenz zur Verfahrensverzögerung aufweist.

3. Ob das Vorbringen zur Klageerwiderung im Übrigen nach § 340 Abs. 3, 296 ZPO verspätet war, kann im Ergebnis offen bleiben. Wird der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil mit dem Antrag auf Akteneinsicht verbunden, so kann darin konkludent ein Antrag auf Verlängerung der Einspruchsbegründungsfrist enthalten sein (OLG Schleswig OLG-Report Schleswig 1998, 74 f.). Ob dies hier anzunehmen ist und ob die Anspruchsbegründungsschrift der Klägerin tatsächlich in den falschen Briefkasten eingeworfen wurde, wo sie der Beklagte unter gezielter - Suche im Beisein von vorsorglich hinzugezogenen Zeugen gefunden haben will, muss nicht entschieden werden. Denn das nachgereichte Vorbringen greift jedenfalls inhaltlich nicht durch.

4. Nach ständiger Rechtsprechung führt die vorbehaltslose Zahlung des Mietzinses über eine längere Zeit in Kenntnis eines nach Übergabe der Mietsache entstandenen Mangels zu einem Verlust des Minderungsrechts. Denn der Mieter gibt hierdurch zu erkennen, dass ihm die Mietsache trotz ihrer Mangelhaftigkeit den vereinbarten Preis wert ist und er die Gewährleistungsrechte in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH NJW 1997, 2674). Bei dieser Annahme der Verwirkung des Minderungsrechts hat es auch nach der Reform des Mietrechtes zu verbleiben. Denn der Gesetzgeber hat in Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung anlässlich der Reform keine abweichende Regelung getroffen (OLG Celle, NJW 2002, 657; OLG Naumburg, NJW 2002, 1132; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 1097, 1098). Daraus ergibt sich hier, dass zunächst jedenfalls der Mietzins mitsamt den vereinbarten Nebenkostenvorauszahlungen für die beiden ersten Ausbauabschnitte des Mietobjekts geschuldet ist und eine Minderung nicht auf anfänglich bei der Übergabe geltend gemachte Mängel gestützt werden kann, nachdem der Beklagte sechzehn Monate lang den Mietzins ungekürzt gezahlt hatte.

5. Der Berufungsangriff auf die Fälligkeit der erhöhten Miete auch für den dritten Bauabschnitt, hilfsweise die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, gehen hinsichtlich der Frage der Fälligkeit der erhöhten Miete und der Minderung fehl. Gleiches gilt im Ergebnis für die Minderung oder Zurückbehaltung der früheren Mietzinsraten wegen der angeblich nach der Übergabe aufgetretenen Mängel; dem steht § 13 des Mietvertrages entgegen.

a) Der Mietzins ist auch für die Räume des dritten Ausbauabschnitts fällig geworden. Das Landgericht hat es als unstreitig angesehen, dass die Räume des dritten Bauabschnitts dem Beklagten zur Verfügung gestellt wurden (Urteil S. 3 f.). Zwar war im Schriftsatz der erstinstanzlichen Beklagtenvertreter vom 14. Juli 2004 behauptet worden, eine (förmliche) Übergabe durch die Kläger als Vermieter und eine (förmliche) Übernahme durch den Beklagten als Mieter habe nicht stattgefunden (Bl. 84 GA). In dem Schriftsatz der Klägervertreter vom 24. August 2004 (Bl. 114h GA) war dagegen anschließend die Behauptung aufgestellt worden, der Beklagte habe „alle Schlüssel“ erhalten. Es habe zwar keine „besondere Übergabezeremonie oder Abnahme“ stattgefunden, das sei aber aufgrund des „vereinbarten Übergabedatums und dessen Einhaltung“ nicht erforderlich gewesen. Dem ist der Beklagte in erster Instanz anschließend nicht mehr entgegengetreten, so dass nur das Fehlen einer förmlichen Übergabe, nicht die Schlüsselübergabe, danach noch im Streit war. Insoweit ist auch das vorherige Vorbringen des Beklagten zumindest aufgrund einer sekundären Substantiierungslast unzureichend. Danach ist im Ergebnis aber bereits die für den erhöhten Mietzinsanspruch die Fälligkeit begründende Übergabe der Räume erfolgt, weil dafür die Schlüsselübergabe ausreicht. Darauf beruht die genannte tatbestandliche Feststellung des Landgerichts, die für den Senat bindend ist. Aber auch der im Detail weiter gehende unstreitige Sachverhalt zur Schlüsselübergabe kann vom Senat ergänzend berücksichtigt werden; denn ergänzende Feststellungen des Berufungsgerichts sind durch die Bindung an die im Ansatz fehlerfrei getroffenen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht ausgeschlossen (vgl. Senat NZV 2005, 413 f.). Jedenfalls daraus ergibt sich die Fälligkeitsannahme, die das Landgericht nach dem Gesamtzusammenhang seiner Urteilsgründe im Ergebnis zu Recht zu Grunde gelegt hat. Der vertragliche Anspruch auf Mietzinszahlung entsteht, wenn der insoweit vorleistungspflichtige Vermieter dem Mieter den unmittelbaren Besitz an der Mietsache verschafft hat (vgl. BGH NJW 1999, 1408; OLG Düsseldorf NJW-RR 2005, 97, 98). Dies ist hier mit der Überlassung aller Schlüssel erfolgt. Die Berufung kann den erstinstanzlichen Streitstand, wie er vom Landgericht mit einer nur in der Formulierung verkürzenden Bemerkung zu Grunde gelegt wurde, nicht mehr dahin korrigieren, dass schon die Übergabe der Mietsache hinsichtlich des dritten Bauabschnitts streitig sei.

Die Anknüpfung der erhöhten Mietzinsforderung an die nur außerhalb des Vertragstextes erwähnte „Fertigstellung“ der Räume (Bl. 29 a.E., 154 GA), ergibt bei sachgemäßer Auslegung, die auch §§ 3, 13 des Mietvertrages in die Betrachtung einbeziehen muss, keinen anderen Fälligkeitszeitpunkt. Es ist bereits nicht ersichtlich, wie die Vermieter nach Schlüsselübergabe weitere Arbeiten zur „Fertigstellung“ vornehmen sollten. Es ist vom Beklagten zudem nicht dargelegt worden, worin die vermisste „Fertigstellung“ bestehen soll, nachdem die Vermieter insoweit unstreitig mehr als 500.000 DM in den Ausbau des Gesamtobjekts investiert hatten, um dem Beklagten den aufwändigen Betrieb einer radiologischen Praxis zu ermöglichen. Die behaupteten Defizite erscheinen gegenüber diesem beträchtlichen Herstellungsaufwand zudem marginal.

Von der die Fälligkeit der Mietzinsverpflichtung begründenden Übergabe der Mietsache auch hinsichtlich der Räume des

dritten Ausbauabschnitts ist deshalb auszugehen. Es ging dabei schließlich nicht um die Überlassung des Mietobjekts im Ganzen, nachdem dieses bereits übergeben und als Praxis in Betrieb genommen wurde. Vielmehr wurde nur die Überlassung weiterer Räume vollzogen. Handelte es sich, wie die Klägerin unbestritten vorgetragen hat, um einen vereinbarten Termin, dann ist anzunehmen, dass eine die Fälligkeit auslösende weitere förmliche Übergabe und Abnahme nicht mehr erforderlich war. Der Beklagte hat zudem nicht behauptet, dass er bei der Schlüsselübergabe Vorbehalte gemacht oder auf eine förmliche Übergabe gedrungen habe.

b) Der Einwand des Beklagten gegen die Fälligkeit der Mietzinsforderung dem Grunde nach geht nach allem fehl. Dann aber sind auch hinsichtlich des dritten Ausbauabschnitts der Mietsache nur Minderungs- oder Zurückbehaltungsrechte des Beklagten zu prüfen, die § 13 des Vertrages unterliegen.

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Ankündigungsklausel in § 13 des Mietvertrages bestünden selbst dann nicht, wenn es sich um eine vorformulierte Klausel handeln würde (vgl. OLG Frankfurt NJW 2005, 1282, 1283). Sie hielte dann auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand, da sie den Mieter nicht unangemessen benachteiligt. Sie trägt nämlich nur dem berechtigten Interesse des Vermieters Rechnung, sich gegen eine überraschende Aufrechnung, Mietzinsminderung oder Zurückbehaltung, das heißt gegen einen ihn unvorbereitet treffenden Ausfall der laufenden Einnahmen aus der Vermietung zu schützen. Dem Beklagten werden nicht alle Rechte abgeschnitten; er wird vielmehr darauf verwiesen, sie gesondert geltend zu machen; das ist gerade mit Blick auf die erheblichen Vorleistungen der Vermieter B... und E... W... nicht unbillig. Nach der ihrer Fassung nach freilich auch individualvertraglich gestalteten - Vertragsbestimmung sollte, unbeschadet der missglückten Formulierung, der Mieter nur dann zur Mietzinsminderung oder Zurückbehaltung berechtigt sein, wenn er sein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht „mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses dem Vermieter angekündigt hat“.

Eine in diesem Sinne rechtzeitige Ankündigung einer konkreten Mietzinsminderung und einer konkreten Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts wegen des nach Minderung verbleibenden Mietzinsbetrages gegenüber den Vermietern ist vom Beklagten nicht vorgetragen worden. Sie ist auch nicht aus der Tatsache der Einstellung der Mietzinszahlungen zu entnehmen. Eine begründungslose Zahlungseinstellung erfüllt nicht den Zweck, den die mietvertraglich geforderte vorherige Ankündigung auch verfolgt, nämlich dem Vermieter die vorherige Beseitigung des Mangels zu ermöglichen, um die Mietzinsminderung abzuwenden. Daher kann eine begründungslose Zahlungseinstellung nicht als konkludente Ankündigung der Minderung des Mietzinses für die Folgezeit gedeutet werden. Andere Äußerungen, die als Ankündigung der Mietzinsminderung angesehen werden könnten, sind nicht behauptet worden. Selbst an der Mitteilung angeblicher Mängel, die den Minderungsgrund liefern sollen, fehlt es. So ist die angeblich unerträgliche Geruchsbeeinträchtigung nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin nicht gegenüber den Vermietern geltend gemacht worden, sondern es wurde insoweit erstmals im Prozess eine privatgutachtliche Stellungnahme vorgelegt (Bl. 88 ff. GA). Die nachgeschobene pauschale Behauptung des Beklagten, er habe „den Mietzins um 50 % gemindert und ihn wegen des verbleibenden Betrages ein Zurückbehaltungsrecht“ ausgeübt (Bl. 85 a.E. GA), ersetzt vor diesem Hintergrund nicht eine im Sinne von § 13 des Mietvertrages erforderliche vorherige Ankündigung der Mietzinsminderung und Zurückbehaltung. Das gilt auch deshalb, weil der Beklagte seine Zahlungen eingestellt hat, nachdem er unbeschadet der angeblichen anfänglichen Mängel der Mietsache sechzehn Monate lang ohne Beanstandungen den vollen Preis bezahlt hatte und die vollständige Zahlungseinstellung auch schon vier Monate vor der Überlassung der Räume des dritten Ausbauabschnitts erfolgte.

Die Minderung der vereinbarten Nebenkostenvorauszahlung unterliegt denselben Vertragsbestimmungen. Für sie gilt deshalb nichts anderes als für den Mietzins. Die Verwaltungs- und Hausmeisterkosten sind im Übrigen durch die Klägerin vertragsgemäß pauschaliert geltend gemacht worden. Sie betragen weniger als 5,5 % des Bruttomietzinses (Bl. 15 GA). Das ist nicht unangemessen (vgl. HansOLG Hamburg ZMR 2003, 180, 181 f.: jedenfalls 3 % [netto] nicht überhöht), zumal die radiologische Praxis schon für sich genommen eine Vielzahl spezieller Anforderungen stellt. Die Verwaltungskosten sind im Gewerberaummietverhältnis umlagefähig. Dazu bedarf es nur einer bestimmten Vereinbarung dazu, dass und wie die Verwaltungskosten für welche Leistungen umgelegt werden; eine solche Vereinbarung liegt hier aber vor und sie wurde anfangs vom Beklagten auch ohne Beanstandungen erfüllt. Der Beklagte hat nun nachträglich pauschal die Unangemessenheit einzelner Kostenpositionen geltend gemacht. Das reicht aber nach den gesamten Umständen für eine Minderung der Nebenkostenforderung nicht aus, die im Übrigen auch nicht im Sinne von § 13 des Mietvertrages angekündigt worden ist.

Die Minderung des Mietzinses, soweit sie aufgrund von Mängeln der Mietsache geltend gemacht werden mag, erstreckt sich im Übrigen regelmäßig nur auf die Grundmiete. Auf Nebenkosten hat sie nur einen Einfluss, soweit diese vom Mangel betroffen sind (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urt. vom 16. Juni 1999 - 12 U 34/99). Dafür ist nichts ersichtlich.

6. Schließlich ist nur ergänzend darauf zu hinzuweisen, dass die vollständige Zahlungseinstellung jedenfalls unangemessen wäre. Die geltend gemachten Mängel können mit Blick darauf, dass der Beklagte seine Praxis tatsächlich in den Mieträumen betreibt und die Vermieter zuvor besonders umfangreiche Investitionen vorgenommen haben, um die Mietsache im Sinne des Beklagten auszubauen, keine vollständige Zahlungseinstellung rechtfertigen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 709, 712 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der Streitwert für das vorliegende Berufungsverfahren beträgt 55.835,16 Euro.

Dierkes Dr. Wohlhage Dr. Eschelbach

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