Urteil des OLG Koblenz vom 08.11.2004
OLG Koblenz: gaststätte, pachtvertrag, treu und glauben, pachtzins, minderung, besitzer, auszahlung, rückgabe, widerklage, herausgabe
Bürgerliches Recht
OLG
Koblenz
08.11.2004
12 U 244/03
Eine zur Anfechtung berechtigende Täuschung des Gaststättenpächters kann in der Benennung falscher
Bierbezugsmengen bei den Vertragsverhandlungen liegen. Dies ist von der Partei zu beweisen, die sich auf die
Täuschung beruft.
Pachtverträge sind sittenwidrig, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen
und weitere Umstände hinzutreten. Die bloße Behauptung des Pächters, der vereinbarte Pachtzins erreiche das
Mehrfache des üblichen Zinses, ist jedenfalls dann unsubstantiiert, wenn konkrete Umstände gegen das Vorliegen eines
krassen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sprechen.
Die ausbedungene Schriftform für eine Änderung des Pachtvertrages ist nur gewahrt, wenn die Bestimmungen in einem
unterzeichneten Schreiben der einen Partei niedergelegt sind, das die andere mit oder ohne Zusatz ihrerseits
unterzeichnet hat. Bei der Annahme, eine qualifizierte Schriftformklausel sei formfrei aufgehoben worden, ist
Zurückhaltung geboten.
Behördliche Nutzungsbeschränkungen sind ein zur Minderung des Pachtzinses berechtigender Mangel, wenn die
konkrete Androhung einer behördlichen Maßnahme vorliegt oder ein Untersagungsbescheid ergangen ist. Eine
Minderung wegen öffentlich-rechtlicher Beschränkungen scheidet aus, wenn der Pächter bei der Nutzung der
Pachtsache tatsächlich nicht beeinträchtigt worden ist.
Der Verpächter hat nach Vertragsbeendigung nützliche Verwendungen des Pächters, die ohne seinen Willen
vorgenommen wurden, grundsätzlich nicht zu ersetzen. Der Pächter und der faktische Betreiber der Pachtgaststätte, der
nicht nur Besitzdiener ist, haben bewegliche Sachen des Verpächters herauszugeben; dies setzt nicht voraus, dass sie
noch Besitzer der Sache sind.
Geschäftsnummer:
12 U 244/03
6 O 179/01 LG Trier
Verkündet
am 08.11.2004,
Matysik, Amtsinspektor,
als Urkundsbeamter der
Geschäftsstelle
OBERLANDESGERICHT
KOBLENZ
IM NAMEN DES VOLKES
uRTEIL
in dem Rechtsstreit
Dr. J….. L…,
Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter,
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
1. A….. A…..,
Beklagte zu 1), Widerklägerin zu 1), Berufungsklägerin zu 1) und Berufungsbeklagte zu 1),
2. J…… A…..,
Beklagter zu 2), Berufungskläger zu 2) und Berufungsbeklagter zu 2),
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt
wegen Ansprüchen aus einem Pachtvertrags u.a.
Der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dierkes,
die Richterin am Oberlandesgericht Frey und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Eschelbach
auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2004
für R e c h t erkannt:
I. Das Versäumnisurteil des Senats vom 10. Mai 2004 wird mit folgender Maßgabe aufrechterhalten:
1. Unter Abänderung von Ziffer II. 2 der Entscheidungsformel des genannten Versäumnisurteils wird die Beklagte zu 1)
dazu verurteilt, an den Kläger 2.147,42 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit
dem 5. August 2001 zu zahlen.
Die hinsichtlich der Zinshöhe weiter gehende Klage, insoweit auch in der Klageerweiterung vom 30. Juni 2004, wird
abgewiesen.
2. Ziffer II.3. der Entscheidungsformel des genannten Versäumnisurteils wird dahin ergänzt, dass die Verurteilung der
Beklagten zu 1) zur Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Betrages von 10.000 DM (5.112,92 Euro) mit der
Bestimmung erfolgt, dass im Fall der Auszahlung diese in Höhe von 3.681,30 Euro auf die im Vorbehaltsurteil des
Landgerichts vom 19. November 2001 sowie in dessen Urteil vom 30. Januar 2003 jeweils unter Ziffer 1. der
Entscheidungsformel sowie im Versäumnisurteil des Senats unter Ziffer II.1. der Entscheidungsformel genannte
Verurteilung angerechnet wird.
II. Die Kosten des weiteren Verfahrens hat die Beklagte zu 1) zu tragen. Im Umfang seiner Verurteilung mit einem
Teilstreitwert von 1.431,62 Euro trägt der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner neben der Klägerin zu 1) ebenfalls die
Kosten des weiteren Verfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Gaststättenpachtvertrag zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten,
ferner um die Herausgabe eines Bildes im Besitz beider Beklagten an den Kläger.
Der Kläger und die Erstbeklagte schlossen am 29. September 2000 einen Pachtvertrag über die Gaststätte „Z…“ in S….
Zum Pachtobjekt gehörten nach der Beschreibung im Pachtvertrag ein Gastraum, ein Wintergarten, eine Küche, ein
Kühlraum, Gästetoiletten und ein Personal-WC, ein Lager und ein Büro. Der untere Casinogarten wurde zur Nutzung als
Biergarten mitverpachtet. Die Nutzung von Kellerräumen des Casinogebäudes wurde gestattet. Mitverpachtet wurde das
Inventar nach Maßgabe eines besonderen Verzeichnisses. Nicht im Vertrag aufgeführt wurden Kraftfahrzeugstellplätze.
Der Vertrag wurde zunächst auf die Dauer von zehn Jahren ab dem 1. Oktober 2000 abgeschlossen und sah eine
Verlängerungsklausel vor. Der Pachtzins sollte anfangs 4.000 DM, ab dem 1. Oktober 2002 4.500 DM zuzüglich
Mehrwertsteuer und Nebenkosten betragen. Als Sicherheit für alle aus dem Pachtvertrag übernommenen
Verpflichtungen wurde eine Kaution von 10.000 DM vereinbart, die von der Zweitbeklagten in der Form einer Bürgschaft
der …sparkasse B… erbracht wurde. Die Beklagte trat nach dem Pachtvertrag auch in eine Bierbezugsverpflichtung
gegenüber der K…-Brauerei GmbH aufgrund eines vom Kläger mit jener Brauerei am 17. November 1998
abgeschlossenen Finanzierungs- und Bierbezugsvertrages ein; danach hatte der Kläger einen Bierbezug von 300 hl
jährlich geschuldet. Der Pachtvertrag enthielt einen Schriftformvorbehalt für Vertragsänderungen einschließlich der
Aufhebung des Formgebots.
Dem Kläger waren im Rahmen des Um- und Ausbaus der Gaststätte mit Bauschein vom 11. Mai 1998 von der
zuständigen Bauordnungsbehörde sieben Pkw-Stellplätze genehmigt worden. Diese wurden jedoch nicht in den
Pachtvertrag einbezogen, sondern vom Kläger für 100 DM monatlich pro Stellplatz an Dritte vermietet. Am 15. Oktober
2001 erging gegen die Erstbeklagte eine baupolizeiliche Nutzungsuntersagungsverfügung, weil die für den Betrieb der
Gaststätte für erforderlich gehaltenen Stellplätze von ihr nicht zur Verfügung gestellt würden (Bl. 106 f. GA). Bereits zuvor,
ab Februar 2001, zahlte die Erstbeklagte den vereinbarten Pachtzins nicht mehr. Im Juni 2001 kündigte der Kläger
deshalb den Pachtvertrag fristlos. Durch Urteil des Landgerichts vom 19. November 2001 – 6 O 280/01 – wurde die
Erstbeklagte zur Räumung der Pachträume verurteilt. Nach Verrechnung mit Gegenforderungen hat der Kläger im
vorliegenden Verfahren zunächst im Urkundenprozess für April 2001 4.543 DM sowie für Mai und Juni 2001 4.640 DM
(brutto) an rückständigem Pachtzins geltend gemacht.
Durch Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess vom 19. November 2001 hat das Landgericht die Erstbeklagte zur Zahlung
von 13.823 DM nebst Zinsen verurteilt und ihr vorbehalten, ihre Rechte im Nachverfahren auszuführen (Bl. 64 ff. GA). Im
Nachverfahren hat der Kläger seine Klage auf Pachtzinszahlungen beziehungsweise Nutzungsausfallentschädigung für
die Monate August bis November 2001 erweitert und die Verurteilung der beiden Beklagten zur Herausgabe eines von
ihm an diese überlassenen Bildes, der Kopie einer Darstellung der Saarburg durch den englischen Maler Stansfield,
gefordert. Ferner hat er beantragt, die Erstbeklagte dazu zu verurteilen, die Zustimmung zur Auszahlung des von der …
sparkasse B… beim Amtsgericht Bernkastel-Kues aufgrund der Inanspruchnahme der Kautions-Bankbürgschaft
hinterlegten Betrages von 10.000 DM zu erklären (Bl. 81 ff. GA).
Die Erstbeklagte hat widerklagend die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 36.484,42 Euro nebst Zinsen beantragt
(Bl. 71 ff. GA). Sie hat behauptet, sie habe den Pachtvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung über den Umfang des
möglichen Bierabsatzes angefochten. Insoweit hat sie die Rückzahlung des von ihr geleisteten Pachtzinses, Erstattung
nutzloser Aufwendungen und Ersatz entgangenen Gewinns verlangt. Sie hat vorgetragen, sie habe von Dezember 1998
bis November 1999 insgesamt nur 172,67 hl Bier umgesetzt. Der Kläger habe größere Umsatzmöglichkeiten
vorgetäuscht, obwohl er selbst zuvor bei dem Gaststättenbetrieb Verluste bis zu 70.000 DM jährlich erwirtschaftet habe.
Zudem habe er die Überlassung der Pkw-Stellplätze verweigert, obwohl diese zum bauordnungsrechtlich zulässigen
Betrieb der Gaststätte erforderlich gewesen seien. Im Übrigen hat die Erstbeklagte den Pachtvertrag für unwirksam im
Sinne von § 138 BGB angesehen und die Ansicht vertreten, es wäre nur ein Pachtzins von 250 Euro monatlich
angemessen gewesen. Im Februar 2001 habe sie sich mit dem Kläger dahin geeinigt, dass für die Wintermonate von
Oktober bis März nur die Hälfte des Pachtzinses geschuldet werde. Diese Einigung sei durch ein Schreiben vom 5. April
2001 von ihr bestätigt worden (Bl. 32 f. GA). Beide Beklagten haben behauptet, das vom Kläger herausverlangte Bild sei
ihnen unbekannt und es befinde sich nicht in ihrem Besitz (Bl. 105, 115 GA).
Das Landgericht hat im Nachverfahren die Zeugin R… L… (Bl. 129 f. GA), den Zeugen H… G... (Bl. 131 f. GA), den
Beklagten zu 2) als Partei (Bl. 132 ff. GA), die Zeugen R... M... (Bl. 135 f. GA), R... K... (Bl. 136 ff. GA) und H... S... (Bl. 138 ff.
GA) vernommen. Auf dieser Beweisgrundlage hat es durch Urteil vom 30. Januar 2003 (Bl. 150 ff. GA) sein
Vorbehaltsurteil im Umfang einer Verurteilung von 5.993,87 Euro nebst Zinsen aufrecht erhalten und im Übrigen
aufgehoben, die Erstbeklagte zur Zahlung von weiteren 1.073,71 Euro nebst Zinsen verurteilt, sie zur Erklärung der
Zustimmung zur Auszahlung des von der …sparkasse B… aufgrund der Kautionsbürgschaft hinterlegten Summe von
10.000 DM an den Kläger verurteilt, beide Beklagten zur Herausgabe des genannten Bildes verurteilt, den Kläger
aufgrund der Widerklage zur Zahlung von 2.147,43 Euro nebst Zinsen an die Erstbeklagte verurteilt und die weiter
gehende Widerklage abgewiesen. Es hat angenommen, der Pachtvertrag sei weder wegen der erklärten Anfechtung
gemäß §§ 123, 142 BGB noch nach § 138 BGB nichtig. Wegen Nichtüberlassung der Pkw-Stellplätze sei jedoch eine
Minderung des Pachtzinses um 15 % angebracht. Der Kläger könne die Freigabe der Kaution verlangen. Ebenso
bestehe ein Herausgabeanspruch bezüglich des Bildes und zwar gegen beide Beklagten, die beide die Gaststätte
betrieben hätten und gemeinsam Besitzer gewesen seien (Bl. 162 GA). Die Aussagen der Zeugin L… und des Zeugen
G... hätten das Bild und seinen Platz in der Gaststätte detailliert beschrieben. Die Widerklage sei in Höhe der
Pachtzinsminderung für die Monate Oktober 2000 bis März 2001 gerechtfertigt, im Übrigen aber unbegründet.
Gegenansprüche auf Ersatz von Verwendungen wegen der Beleuchtung des Biergartens umfassten keine notwendigen
Verwendungen. Nützlichen Verwendungen habe der Kläger nicht zugestimmt.
Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen des Klägers und der
Beklagten. Der Kläger hat mit seiner Berufung die vollständige Abweisung der Widerklage und Verurteilung der
Erstbeklagten aufgrund seiner erstinstanzlichen Anträge begehrt (Bl. 82, 129, 267 GA). Die Beklagten haben mit ihrem
Rechtsmittel die Klageabweisung und die Verurteilung des Klägers auf die Widerklage zur Zahlung von 3.081,86 Euro
erstrebt (Bl. 192 = 231 GA).
Der Senat hat durch Versäumnisurteil vom 10. Mai 2004 (Bl. 405 ff. GA) die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und
auf die Berufung des Klägers das Vorbehaltsurteil des Landgerichts insgesamt für vorbehaltlos erklärt sowie aufgrund
der Klageerweiterung im Nachverfahren die Erstbeklagte zur Zahlung von weiteren 1.073,71 Euro nebst Zinsen, zur
Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Kautionsbetrages an ihn sowie beide Beklagten zur Herausgabe des
näher bezeichneten Bildes verurteilt und die Widerklage der Erstbeklagten abgewiesen.
Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Einspruch eingelegt (Bl. 411 GA). Die
Erstbeklagte nimmt dabei die Aufrechterhaltung des Vorbehaltsurteils in Höhe von 5.112,92 Euro (10.000 DM) hin und
begehrt die Klarstellung, dass die Auszahlung des hinterlegten Betrages aus der Kautionsbürgschaft auf die Verurteilung
zur Geldzahlung angerechnet werde (Bl. 417 ff. GA).
Der Kläger hat im Verfahren über den Einspruch seine Klage um den Antrag auf Verurteilung der Erstbeklagten zur
Zahlung weiterer 1.073,71 Euro nebst Zinsen mit dem Hinweis darauf erweitert, dass zu Ziffer 2 der Entscheidungsformel
im angefochtenen Urteil des Landgerichts nur ein entsprechender Klageantrag gefehlt habe, der in erster Instanz zwar
angekündigt, aber aus prozessökonomischen Gründen zurückgenommen, vom Landgericht aber gleichwohl beschieden
worden sei und nun nachgeholt werden könne (Bl. 424 ff. GA).
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze, wegen der
Feststellungen des Landgerichts gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf dessen Urteil im Nachverfahren Bezug genommen.
II.
Die Berufung und der Einspruch der Beklagten sind im Wesentlichen nicht begründet. Der Kläger dringt auch mit seiner
Klageerweiterung durch, insoweit gilt im Verfahren über den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des
Senats kein Verschlechterungsverbot.
1. Die Forderung des Klägers auf Zahlung von Pachtzins beziehungsweise Nutzungsausfall ist, auch im Umfang der
Klageerweiterung, gerechtfertigt.
a) Der Pachtvertrag war nicht nichtig gemäß §§ 123 Abs. 1, 142 BGB. Es fehlt an einer Täuschungshandlung. Eine
Täuschungshandlung besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer
Tatsachen. Als Tatsache ist nicht nur das tatsächlich, sondern auch das angeblich Geschehene oder Bestehende
anzusehen, sofern ihm das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewissheit eigen ist. Hiernach ist Täuschung jedes
Verhalten, das objektiv auf die Vorstellung des anderen einwirkt (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2004 – 12 U 242/03).
Der Gaststättenpächter trägt grundsätzlich das Verwendungsrisiko des Pachtobjekts (§§ 581 Abs. 2, 552 Satz 1 BGB). Es
obliegt im Allgemeinen nur ihm zu kalkulieren, ob er die Gaststätte rentabel führen kann (BGH, NJW 1999, 3187, 3190;
Senat, Urteil vom 15. März 2004 – 12 U 242/03; OLG München, ZMR 2001, 708, 709). Demgemäß hat sich die
Erstbeklagte Bierliefermengen nennen lassen. Wäre dabei eine objektiv falsche Mengenangabe als richtiger Wert
mitgeteilt und zur Grundlage der Wirtschaftlichkeitskalkulation der Erstbeklagten gemacht worden, so wäre das zur
Täuschung geeignet gewesen (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2004 – 12 U 242/03). Dies ist aber nicht bewiesen. Die
landgerichtlichen Feststellungen zu dieser Frage sind nicht zweifelhaft im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Für die
Richtigkeit des Beweisergebnisses des Landgerichts spricht auch, dass die drei Zeugen G..., S... und K... unabhängig
voneinander im Kern übereinstimmend ausgesagt haben, die in der Brauerei-Rechnung genannte Liefermengenzahl sei
als unrichtig dargestellt worden. Indiziell unterstrichen wird die Richtigkeit ihrer Angaben im Übrigen dadurch, dass die
Erstbeklagte bis zu ihrem Schreiben vom 5. April 2001 (Bl. 32 GA Ziffer 2), also über halbes Jahr hinweg, die angeblich
falschen Mengenangaben nicht zum Gegenstand einer Täuschungsanfechtung gemacht hat, obwohl die korrigierten
Angaben alsbald vorlagen. Auch in ihrem Schreiben vom 5. April 2001 hat sie aus der dann aufgestellten Behauptung
falscher Mengenangaben, die im Übrigen nicht allein auf Bier bezogen waren („Bier- und Getränkebezug“), obwohl die
beanstandete Rechnung der K…-Brauerei nur Bier betraf, nicht die Unwirksamkeit des Vertrages, sondern nur eine
Reduzierung des Pachtzinses hergeleitet. Darin lag, weil unter anderem Essentialia des Vertrages betroffen waren, zwar
keine Bestätigung des Rechtsgeschäfts, wohl aber ein Angebot auf Abschluss eines geänderten Pachtvertrages. Sah die
Erstbeklagte dabei noch von einer Anfechtung ab, so ist dies zumindest ein Indiz dafür, dass die bei den
Vertragsverhandlungen in den Raum gestellten Bierumsatzzahlen nicht derart allein bestimmend für den Entschluss zum
Abschluss des Pachtvertrages waren, wie es die Erstbeklagte darstellt.
Die Angaben des Zweitbeklagten zu dieser Frage hat das Landgericht nachvollziehbar als zweifelhaft, die Aussage der
drei Zeugen G..., S... und K... jedoch als glaubhaft bezeichnet. Das Landgericht ist deshalb fehlerfrei zu dem Ergebnis
eines non liquet gelangt. Dagegen vermag die Erstbeklagte keine Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
aufzuzeigen. Sie versucht die landgerichtliche Würdigung der Beweise durch ihre eigene zu ersetzen. Das reicht nicht
aus, weil immerhin drei im Kerngehalt übereinstimmende Zeugenaussagen entgegenstehen. Dass alle drei Zeugen die
Unwahrheit gesagt haben, nur weil sie weiter in Geschäftsbeziehungen zum Kläger stehen, ist nicht anzunehmen.
b) Nichtigkeit des Pachtvertrages gemäß § 138 BGB liegt nicht vor. Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig,
wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden
Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGHZ 107, 92, 97). Dafür ist bereits nicht genug
vorgetragen worden. Pachtverträge sind, wie sonstige Rechtsgeschäfte, nur dann sittenwidrig und damit nichtig, wenn
Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände
hinzutreten, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten oder Ausnutzung der Unerfahrenheit des Partners
(BGHZ 141, 257, 263). Der Ermittlung des Leistungsmissverhältnisses ist grundsätzlich der objektive Wert der
verglichenen Leistungen, also das verkehrsübliche Äquivalent, zugrunde zu legen. Insoweit ist zwar pauschal behauptet,
aber nicht substantiiert dargelegt worden, dass der vereinbarte Pachtzins das Mehrfache des üblichen Pachtzinses
erreicht, woraus gegebenenfalls ein Fall der Sittenwidrigkeit zu entnehmen wäre (vgl. OLG Karlsruhe, NJWE-MietR 1997,
151, 152). Eine mangels Mitteilung der Bewertungsfaktoren des Einzelfalls ins Blaue hinein gemachte Angabe ist
jedenfalls dann nicht ausreichend, wenn ‑ wie hier ‑ konkrete Umstände gegen das Vorliegen eines krassen
Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sprechen. So sind schon Ausstattung und Lage der Gaststätte nicht
dazu geeignet, die pauschale Behauptung der Erstbeklagten zu rechtfertigen, es wäre nur ein Pachtzins in Höhe von 250
Euro monatlich angemessen gewesen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass es für die Sittenwidrigkeit des Geschäfts nicht allein auf den objektiven
Inhalt des Rechtsgeschäfts ankommt, vielmehr ein Sittenverstoß sich auch aus dem Gesamtcharakter, das heißt aus einer
zusammenfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäfts ergeben kann (vgl. BGHZ
125, 218, 228). Insoweit bleibt im Vorbringen der Erstbeklagten unberücksichtigt, dass sie Erfahrungen als
Gaststättenbetreiberin hatte und ihr Ehemann, der Zweitbeklagte, als Verhandlungsführer fungierte.
Voraussetzung der Sittenwidrigkeit ist schließlich eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Teils, die insbesondere
hervortritt, wenn dieser die schwächere Lage des anderen Teils bei der Festlegung der Vertragsbedingungen bewusst zu
seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere Teil nur
aufgrund seiner schwächeren Lage auf die ihn beschwerenden Bedingungen eingelassen hat (vgl. BGHZ 128, 255, 257
f.). Für eine solche Schwäche der Erstbeklagten als Grund für den Vertragsschluss und deren Ausnutzung durch den
Antragsteller sind keine näheren Umstände vorgetragen worden. Die früheren Erfahrungen der Erstbeklagten mit dem
Betrieb einer Gaststätte sprechen vielmehr gegen die Annahme einer schwächeren Position, die der Kläger bewusst
oder doch leichtfertig ausgenutzt habe. Freilich kann - je nach der Person des Benachteiligten – bereits ein besonders
großes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den die Annahme einer verwerflichen Gesinnung
rechtfertigenden Schluss auf eine bewusste oder doch grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragsgegner
hemmenden Tatumstandes zwingend nahe legen (vgl. BGHZ 80, 153, 159 f.; BGHR BGB § 138 Abs. 1 Gaststätten-
Pachtvertrag 1). Doch fehlt es auch insoweit an der substantiierten Darlegung eines (besonders) groben
Missverhältnisses.
c) Das Landgericht hat ausgeschlossen, dass eine Vertragsänderung im Sinne des Schreibens der Erstbeklagten vom
5. April 2001 (Bl. 32 f. GA) dahin vorgenommen wurde, dass der Pachtzins für die Wintermonate halbiert werde. Dagegen
ist im Rahmen der Prüfung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nichts zu erinnern. Das Schreiben ist unstreitig nicht vom Kläger
unterzeichnet worden und erfüllt damit nicht das Schriftformerfordernis gemäß §§ 126 Abs. 2, 127 Abs. 1 BGB, das in § 16
des Pachtvertrages ausbedungen worden war und sich – zumal Essentialia des Vertrages betroffen waren – auch auf die
Pachtzinsabrede bezog. Die Schriftform der Änderung eines langfristigen Mietvertrages ist nur gewahrt, wenn die
Bestimmungen in einem unterzeichneten Schreiben der einen Partei niedergelegt sind, das die andere mit oder ohne
einen das uneingeschränkte Einverständnis erklärenden Zusatz ihrerseits unterzeichnet hat (vgl. für die Schriftform beim
Vertragsschluss BGH WuM 2004, 534 ff.). Aus dem Schreiben der Erstbeklagten geht nicht die erforderliche
Willensübereinstimmung der Parteien hervor. Eine einseitige schriftliche Erklärung der Erstbeklagten genügt auch dann
nicht dem Schriftformerfordernis, wenn der Kläger sich dazu nicht geäußert, der Erklärung also auch nicht widersprochen
hat. Auf die von der Erstbeklagten weiterhin herangezogenen Auslegungshilfsmittel kommt es wegen des Formfehlers
nicht an.
Die Einspruchsbegründung der Erstbeklagten weist darauf hin, dass eine einvernehmliche Aufhebung des
Schriftformvorbehalts durch die Parteien und alsdann eine formlose Vertragsänderung rechtlich möglich sei. Dieser
Einwand geht jedoch darüber hinweg, dass nach dem Schreiben vom 5. April 2001 eine ganze Reihe angeblicher
Vereinbarungen „bestätigt“ wurden, die formfrei getroffen worden sein sollen. Dafür bestand für den Kläger mit Blick auf
den langfristig geschlossenen Pachtvertrag kein Anlass. Bei der Annahme, eine qualifizierte Schriftformklausel sei
einvernehmlich formfrei aufgehoben worden, ist besondere Zurückhaltung geboten. Dass die formfreie Absprache gelten
soll, muss klar erkennbar sein, wenn nicht der Zweck der Schriftformvereinbarung, immer Klarheit über den Vertragsinhalt
zu haben, völlig ausgehöhlt werden soll (vgl. BGHZ 66, 378, 381 f.). Eine weitreichende Änderung des langfristigen
Pachtvertrages wäre hier sinnvollerweise sogleich durch einen der ‑ ausbedungenen ‑ Schriftform entsprechenden
Änderungsvertrag festzulegen gewesen. Einseitige „Vereinbarungsbestätigungen“, die ausschließlich zugunsten der
Beklagten zu 1) wirken sollten, waren jedenfalls ohne Beachtung der ausbedungenen Form nicht interessengerecht,
selbst wenn eine solche Konstruktion rechtlich möglich ist (BGH a.a.O.; KG, KG-Report 2001, 237 f.). Deshalb ist in
tatsächlicher Hinsicht nicht anzunehmen, eine an sich rechtlich mögliche Aufhebung der Formbestimmung und eine
darauf gestützte formfreie Vertragsänderung in weitem Umfang hinsichtlich einer Reihe von Essentialia des
Vertragsinhalts seien erfolgt.
Dem vermag die Erstbeklagte nicht mit dem Einwand von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu begegnen. Die
Voraussetzungen für diesen an sich möglichen Einwand (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24. August 2001 - 12 Sa 409/01)
liegen hier nicht vor. Dazu reicht das angeblich zunächst gegebene Einverständnis des Klägers nicht aus, vielmehr
müssen weitere Umstände hinzukommen, die die Berufung des Klägers auf die Schriftform als unzulässigen
Selbstwiderspruch erscheinen lassen. Nur die bewusste Vereitelung der Formwahrung könnte den Arglisteinwand
rechtfertigen (vgl. BGHZ 66, 378, 383). Dafür fehlen ausreichende Anhaltspunkte.
d) Eine Minderung des Pachtzinses wegen des Fehlens von Stellplätzen kommt nicht in Betracht. Stellplätze waren nicht
mit verpachtet; das geht aus der genauen Bezeichnung des Pachtgegenstands in § 1 des Pachtvertrages hervor. War
dies im Oktober 2001 zum Anlass für eine behördliche Nutzungsuntersagung genommen worden, so trat erst ab diesem
Zeitpunkt ein Fehler der Pachtsache ein. Nach der Rechtsprechung können außer reinen Beschaffenheitsfehlern auch
behördliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen die Tauglichkeit der Mietsache zu dem vertragsgemäßen
Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern, dass sie einen Mangel im Sinne des § 537 BGB a.F. begründen.
Voraussetzung ist dabei, dass die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen ihre Ursache gerade in der konkreten
Beschaffenheit oder Lage der Mietsache, in deren Beziehung zur Umwelt haben (BGH, NJW 1980, 777, 778; 1992, 3226,
3227; BGHR BGB § 537 Abs. 1 Gaststättenkonzession 1 und Spielhallenerlaubnis 1). Hätte dieser Mangel bereits bei
Vertragsabschluss vorgelegen, dann könnte u.a. ein Schadensersatzanspruch der Pächterin nach § 538 Abs. 1 BGB
bestanden haben, der ohne Rücksicht darauf gegeben wäre, ob die Beklagte ein Verschulden trifft. Dies wäre bei
anfänglich fehlender Möglichkeit der Konzessionserteilung und dem Unterbleiben der Konzessionserteilung von Anfang
an gegeben. Wird aber – wie hier – die Konzession zunächst erteilt und auf dieser Grundlage die Gaststätte tatsächlich
betrieben, so tritt der Fehler der Pachtsache erst ein, sobald die zuständige Behörde eine Nutzungsuntersagung
ausspricht oder die erteilte Gaststättenerlaubnis zurückgenommen oder widerrufen wird und dieser Verwaltungsakt
wirksam wird oder jedenfalls eine Wirkung auf den Betrieb der Gaststätte entfaltet. Behördliche
Nutzungsbeschränkungen sind demgemäß nach der Rechtsprechung nur dann ein zur Minderung berechtigender
Mangel im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB, wenn die konkrete Androhung einer behördlichen Maßnahme vorliegt oder ein
Untersagungsbescheid ergangen ist (vgl. KG, KG-Report Berlin 2002, 287). Die Rechtsprechung verneint deshalb
grundsätzlich eine Minderung wegen öffentlichrechtlicher Beschränkungen, sofern der Pächter bei der Nutzung der
Pachtsache aufgrund der öffentlichrechtlichen Beschränkungen tatsächlich nicht beeinträchtigt worden ist. Dabei kommt
es nicht darauf an, ob die Behörde bewusst die Nichtbeachtung der öffentlichrechtlichen Beschränkungen geduldet hat,
sondern allein entscheidend ist, ob die Nutzung durch den Pächter tatsächlich ungeschmälert vorgenommen werden
konnte und wurde (vgl. KG, KG-Report 2001, 238).Die Nutzung der Gaststättenräume zum Betrieb der Gaststätte durch
die Erstbeklagte war in der Zeit der Gültigkeit des Pachtvertrages sogar behördlich erlaubt. Eine Vorwirkung der späteren
Nutzungsuntersagung ist rechtlich nicht anzunehmen; tatsächlich ist dazu nichts vorgetragen worden. Dass die spätere
Nutzungsuntersagung keine Rückwirkung auf den Vertragsbeginn entfaltet, ergibt sich auch daraus, dass der gemäß
§§ 537, 538 BGB a.F. mögliche Schadensersatzanspruch mangels eines dann bereits eingetretenen Schadens nicht
begründet gewesen wäre; der Betrieb der Gaststätte wurde mit behördlicher Erlaubnis aufgenommen. Setzt der Pächter
zudem den Gebrauch der Sache vor oder auch nach Ablauf der Vertragszeit trotz Kenntnis eines nachträglich
aufgetretenen Mangels vorbehaltlos fort, so verliert er in entsprechender Anwendung des § 539 BGB seine Rechte aus
§§ 537, 538 BGB (OLG München, OLG-Report München 1998, 247, 248).Demnach entfällt eine Möglichkeit zur
Minderung des Pachtzinses und zur Geltendmachung eines Ersatzanspruchs wegen nutzloser Aufwendungen im
Konzessionserteilungsverfahren.
e) Soweit sich die Klageforderung, auch im Umfang der Klageerweiterung, auf die Zeit nach Wirksamwerden der
fristlosen Kündigung des Pachtvertrages bezieht, ist nicht mehr Pachtzins, sondern eine Entschädigung des Klägers
wegen Nutzungsausfalls geschuldet. Die Forderung aus § 557 Abs. 1 Satz 1 BGB tritt im Rahmen des nach Beendigung
des Mietvertrages bestehenden Abwicklungsverhältnisses als vertraglicher Anspruch eigener Art an die Stelle des
Mietzinsanspruchs (BGHZ 68, 307, 310; 104, 285, 290). Die Forderung ist also kein Schadensersatzanspruch. Gibt der
Pächter die gepachtete Sache nach der Beendigung des Pachtverhältnisses nicht zurück, so kann der Verpächter für die
Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den vereinbarten Pachtzins verlangen (§ 557 Abs. 1 Satz 1, 581 Abs. 2 BGB
a.F.). Die Entschädigung steht dem Verpächter bereits dann zu, wenn der Pächter ihm die Pachtsache vorenthält. Diese
Vorschrift steht in engem Zusammenhang mit § 556 BGB (i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB a.F.), wonach der Pächter nach
Beendigung des Pachtverhältnisses das Pachtobjekt an den Verpächter zurückzugeben hat. Rückgabe bedeutet
Verschaffung des unmittelbaren Besitzes; darauf, ob der Pächter die Sache selbst noch im Besitz hat, kommt es nicht an
(vgl. BGHZ 104, 285, 288). Dann aber ist es für den Entschädigungsanspruch auch unerheblich, dass ab Oktober 2001
die ordnungsbehördliche Nutzungsuntersagung gegen die Erstbeklagte wirksam geworden ist. Es reicht aus, wenn eine
Vorenthaltung der Pachtsache vorlag. Das Vorliegen dieser Voraussetzung dieses Anspruchs ist schon hinreichend
daraus zu entnehmen, dass der Kläger seinen Räumungsanspruch gegen die Erstbeklagte im Klagewege geltend
machen musste. Durch Urteil des Landgerichts vom 19. November 2001 – 6 O 280/01 – wurde die Erstbeklagte zur
Räumung der Pachträume verurteilt. Bis zur Vollziehung der Räumung war für den Kläger die Möglichkeit der
Weiterverpachtung auch für den Monat November 2001 nicht mehr gegeben.
f) Soweit die Berufung der Erstbeklagten dem Zahlungsanspruch des Klägers einen Verwendungsersatzanspruch wegen
der Beleuchtungseinrichtungen im Garten entgegen hält, ist sie unbegründet. Die herrschende Meinung (vgl. BGH, NJW
1974, 747 ff.; 1984, 1552 ff.) grenzt den Anwendungsbereich der §§ 538 Abs. 2, 547 Abs. 1 und 2 BGB anhand des
Verwendungsbegriffs ab. Während unter Verwendungen allgemein vermögenswerte Aufwendungen verstanden werden,
die einer bestimmten Sache oder einem bestimmten Gegenstand zugute kommen, fallen unter § 538 Abs. 2 nur solche
Verwendungen des Pächters, die zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache, insbesondere zur
Beseitigung von Mietmängeln, dienen (vgl. BGH, NJW 1984, 1552 ff.). Unter § 547 Abs. 1 BGB fallen nur notwendige
Verwendungen, das heißt Aufwendungen, die der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Mietsache dienen. Unter §
547 Abs. 2 BGB fallen nützliche Verwendungen, was bedeutet, dass durch deren Vornahme eine Verbesserung des
Mietobjekts eintritt, ohne dass eine der vorgenannten Verwendungsarten vorliegt. Hier ist nicht dargelegt worden, dass
notwendige Verwendungen auf die Pachtsache gemacht wurden. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Erstbeklagten
gegenüber dem Kläger ergibt sich auch nicht aus §§ 547 Abs. 2, 684, 812 ff. BGB. Zwar hat der Kläger etwas erlangt,
nämlich möglicherweise eine objektive Wertsteigerung der Pachtsache um die von der Klägerin aufgewendeten Kosten.
Grundsätzlich ist aber bei Aufwendungen, die - wie hier - ohne den Willen des Vermieters vorgenommen werden, eine
wertende Betrachtung erforderlich. Es handelt sich bei solchen Werterhöhungsmaßnahmen um eine aufgedrängte
Bereicherung, die der Verpächter nur zu ersetzen hat, wenn eine besondere Rechtfertigung vorliegt. Eine solche ist aber
nicht dargelegt worden.
g) Die Zinsforderung ist im Ansatz gerechtfertigt. Sie ist nur hinsichtlich der Zinshöhenangabe geringfügig übersetzt.
Prozente und Prozentpunkte sind Verschiedenes (vgl. Hartmann, NJW 2004, 1358 ff.). Hier ist nur eine Zinsforderung in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gerechtfertigt.
2. Soweit die Erstbeklagte bemängelt, dass im Versäumnisurteil des Senats nicht ausdrücklich ausgesprochen wurde,
die Kaution sei bei Freigabe des hinterlegten Betrages aus der Bankbürgschaft auf die noch offenen Pachtzinszahlungen
anzurechnen, ist der vermisste Ausspruch nachzuholen, dies allerdings nur, soweit die Kaution ausschließlich wegen
rückständiger Pachtzinsbeträge in Anspruch genommen wird. Soweit damit auch der Anspruch auf Rückgabe des Bildes
gemäß § 556 BGB a.F., dessen Kaufpreis der Kläger unwidersprochen und durch die Zeugin L… bestätigt (Bl. 129 GA)
gemäß § 556 BGB a.F., dessen Kaufpreis der Kläger unwidersprochen und durch die Zeugin L… bestätigt (Bl. 129 GA)
mit 1.431,62 Euro (2.800 DM) angegeben hat (Bl. 312 GA), gesichert werden soll, kann die begehrte Anrechnung folglich
nicht zum Teil des Ausspruchs werden. Die durch Bankbürgschaft erbrachte Kaution diente nach dem Pachtvertrag der
Sicherung aller Ansprüche des Klägers aus dem Pachtverhältnis, also der Forderung rückständiger Pachtzinsbeträge
ebenso wie der Rückgabe der Pachtsache samt Inventar.
3. Die Berufung beider Beklagten und ihr Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Senats gegen die Verurteilung zur
Herausgabe des Bildes sind unbegründet. Die Beklagten sind nach §§ 556 Abs. 1 und 3, 985 BGB zur Herausgabe des
Bildes verpflichtet. Das gilt für die Erstbeklagte als Pächterin, aber auch für den Zweitbeklagten (vgl. OLG Koblenz, Urt.
vom 9. Juli 2002 – 3 U 345/02, Bl. 329, 334 GA). Das landgerichtliche Urteil ist auch insoweit im Sinne von § 529 Abs. 1
Nr. 1 ZPO nicht zu beanstanden. Bloße Besitzdienerschaft (vgl. BGHZ 8, 130, 132 f.; 32, 53, 58 f.) des Zweitbeklagten lag
nicht vor, wozu ein nach außen erkennbares soziales Abhängigkeitsverhältnis nötig gewesen wäre (vgl. BGHZ 27, 360,
363). Es ist davon ausgegangen, dass der Zweitbeklagte faktisch die Gaststätte betrieb und deshalb zumindest ebenso
wie die Erstbeklagte, seine Ehefrau, Besitzer war (Bl. 162 GA). Dagegen ist nichts zu erinnern, zumal substantiierte
Einwendungen nicht erhoben wurden. Der Zweitbeklagte hat bezüglich der Rolle der Pächter auch stets die
Bezeichnung „wir“ gebraucht (Bl. 132 GA), was die landgerichtliche Annahme erklärt. Der Zweitbeklagte war demnach
zwar ‑ wegen seiner Insolvenz – formal nicht Vertragspartner geworden, er war aber schon bei den
Vertragsverhandlungen vor Abschluss des Pachtvertrages der Verhandlungsführer, denn er führte „mehrere Gespräche,
im wesentlichen zwischen Dr. L…“ und ihm „allein“ (Bl. 133 GA), und berühmte sich auch der Fähigkeit, einen
bestimmten Bierumsatz zu tätigen und „den Bierbezug hochfahren“ (Bl. 139 GA). Die Beanstandung der
Bierbezugsangaben der Brauerei stammte von ihm (Bl. 135 GA), die korrigierten Angaben wurden sodann an ihn
übersandt (Bl. 139 GA). Nach Beginn des Vertragsverhältnisses trat er bei dem Betrieb der Gaststätte wie ein Pächter in
Erscheinung, unter anderem, indem er selbst „im Restaurant Bilder eines F…er Künstlers aufgehängt“ hat (Bl. 130 GA),
und er ist auch bei der Rückgabe der in der Gaststätte ausgestellten Bilder aus Anlass der Abwicklung des gekündigten
Pachtverhältnisses zugegen gewesen, was für eine Person in einer reinen Angestelltenrolle nicht angezeigt erschienen
wäre. Nach allem war er zumindest faktisch der Betreiber der Gaststätte. Damit ist seine Stellung als Besitzer jedenfalls
nicht anders zu bewerten als diejenige der Erstbeklagten.
Der Anspruch nach § 556 Abs. 1 und 3 BGB a.F. setzt nicht voraus, dass die Beklagten noch Besitzer der Sache sind.
Dass sie früher Besitzer gewesen waren, ergibt sich aus den Feststellungen des Landgerichts, die nicht im Sinne von
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zweifelhaft sind. Das Landgericht hat sich auf Zeugenbeweis (Bl. 129 f. GA) gestützt, der nicht
ernsthaft erschüttert worden ist. Die Zeugen L… und G..., die im Sinne der Feststellungen des Landgerichts ausgesagt
haben, standen zwar in einem Näheverhältnis zum Kläger. Sie haben aber unabhängig voneinander im Kern
übereinstimmende Angaben gemacht. Der Zeuge G... war nicht nur anfangs beim Kläger beschäftigt gewesen, sondern
später auch bei der Erstbeklagten (Bl. 131 GA), so dass er mit Blick auf das Angestelltenverhältnis nicht nur „im Lager“
des Klägers stand. Aus alledem ist aber auch kein durchgreifender Einwand gegen die Richtigkeit der
übereinstimmenden Zeugenaussagen herzuleiten. Der angebliche Widerspruch in der Aussage des Zeugen G... (Bl. 212
GA) besteht nicht. Dessen Bemerkung: „Ich weiß noch, dass zunächst während der Pachtzeit von Frau A….. dort ein
anderes Bild des Malers S... hing, von dem sehr viele Bilder in der Gaststätte hingen“, unterstreicht nur die weitere
Angabe beider Zeugen, dass das streitbefangene Bild, dass nicht von dem Maler S... stammte, „zunächst“ nicht im Büro
aufgehängt war und erst nachträglich im Austausch gegen das vormals dort befindliche Bild aufgehängt wurde. Das
später aufgehängte Bild hat der Zeuge anhand der Postkartendarstellung des streitbefangenen Bildes (Bl. 142 GA)
identifiziert. Auf die Bestätigung der Richtigkeit der Angaben der beiden Zeugen durch einen vom Kläger angebotenen
dritten Zeugen F… (Bl. 310 GA) kommt es nach allem nicht an. War nach den im Kern übereinstimmenden und im
Aussageinhalt detaillierten Angaben der Zeugen L... und G... das besagte Bild im Büro der gepachteten Gaststätte
aufgehängt gewesen, so erscheint die Behauptung der beiden Beklagten, dass sie das Bild gar nicht kennen, unrichtig.
Dies wiederum indiziert die Richtigkeit der weiter gehenden Aussage der Zeugin L..., das Bild sei bei Abwicklung des
Vertragsverhältnisses nicht zurückgegeben worden. Mangels Rückgabe wirkt der vormalige gemeinschaftliche Besitz
beider Beklagten im Sinne von § 556 Abs. 1 und 3 BGB fort. Der Beweisschluss des Landgerichts, es sei auch von
fortbestehendem Besitz auszugehen, der für einen konkurrierenden Anspruch aus § 985 BGB vorauszusetzen ist, kann
jedenfalls im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht beanstandet werden.
Nach den Zeugenaussagen war das konkrete Bild nach Übergabe der Gaststätte (Bl. 130 GA) auf Wunsch der Beklagten
„außerhalb der Inventarliste“ (Bl. 87, 111 GA) anstelle eines anderen Bildes aufgehängt worden (Bl. 129 f., 131 GA). Es ist
bei Rückabwicklung des Pachtvertrages nicht zurückgegeben worden; sondern sein Platz im Büro war leer (Bl. 130 GA).
In die Inventarliste war es deshalb nicht aufgenommen worden. Auch zu den Ausstellungsstücken, die in der Gaststätte
präsentiert wurden, gehörte es nicht. Daher spielt es keine Rolle, dass bei der Rückgabe der Ausstellungsstücke in einer
Liste der „Bilder von H… O… S...“ (Bl. 256 GA) festgehalten wurde, dass die insoweit zurückgegebenen Bilder „dem
Herausgabeanspruch“ entsprechen (Bl. 262 GA); dazu zählte das nicht von S... stammende streitbefangene Bild eben
nicht. Der wiederholte Einwand mangelnder Aufnahme des konkreten Bildes in die Inventarliste (Bl. 421 GA) geht daher
ebenso fehl, wie der Hinweis auf das Rücknahmeprotokoll, das nur den Erhalt der „hier aufgeführten Bilder“ bezeichnet
und damit nicht die vollständige Erfüllung des Herausgabeanspruchs auch bezüglich der Gegenstände, die nicht zu der
gesondert behandelten Ausstellung der Bilder des Malers S... gehörten, bestätigt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren bis zum 7. Juni 2004 beträgt 15.620,27 Euro, danach 9.572,92 Euro.
Dierkes Frey Dr. Eschelbach