Urteil des OLG Koblenz, Az. 1 Verg 2/10

OLG Koblenz: wider besseres wissen, anerkennung, nachbesserung, vertreter, anonymität, ausschluss, verfügung, form, anschlussbeschwerde, ergänzung
OLG
Koblenz
16.02.2011
1 Verg 2/10
1. Bei einem Realisierungswettbewerb handelt es sich um einen Teilnahmewettbewerb eigener Art, denn er dient in
erster Linie der Auswahl der Architekten, mit denen über die Vergabe eines konkreten Planungsauftrags verhandelt
werden soll. Deshalb teilt der Senat nicht die Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 31.03.2004 - VII-Verg 4/04), der
Entscheidung des Preisgerichts komme eine dem Zuschlag entsprechende, der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags
entgegenstehende Wirkung zu.
2. Es ist grundsätzlich unbedenklich, ein während des Nachprüfungsverfahrens neu gefasstes und ergänztes Protokoll
über die Sitzung des Preisgerichts als Grundlage für die Entscheidung über einen Nachprüfungsantrag zu
berücksichtigen.
Geschäftsnummer:
1 Verg 2/10
VK1 - 4/10 VK Rheinland-Pfalz
Verkündet am 16. Februar 2011
Babilon, Amtsinspektor
Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Oberlandesgerichts
In dem Nachprüfungsverfahren
betreffend den „Realisierungswettbewerb Archäologisches Zentrum Mainz“
Verfahrensbeteiligte:
1.
Beschwerdeführerin
- Verfahrensbevollmächtigte: …
2.
Beschwerdegegner
- Verfahrensbevollmächtigte: …
3.
Beigeladene zu 1.
4.
Beigeladene zu 2.
hier: Entscheidung in der Hauptsache
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Blettner,
den Richter am Oberlandesgericht Summa und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kerber aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 12. Januar 2011 beschlossen:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen Nr. 1 des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland-Pfalz
von 27. April 2010 wird als unbegründet verworfen. Insoweit trägt die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens
und die notwendigen Auslagen des Auftraggebers.
2. Der Auftraggeber trägt die Kosten seiner zurückgenommenen Anschlussbeschwerde gegen Nr. 3 des
Beschlusses der Vergabekammer Rheinland-Pfalz von 27. April 2010 und die insoweit entstandenen
notwendigen Auslagen der Antragsstellerin.
3. Der Beschwerdewert wird
- in der Hauptsache auf 95.000 €
- für die Anschlussbeschwerde auf 3.738 €
festgesetzt.
Gründe:
I.
1. Das Land Rheinland-Pfalz (Beschwerdegegnerin) beabsichtigt, auf einem am südlichen Stadteingang von Mainz
gelegenen Gelände ein Archäologisches Zentrum zu errichten. Hauptnutzer soll das Römisch-Germanische
Zentralmuseum (RGZM) werden, das nicht nur Ausstellungsräume, sondern auch Laboratorien und sonstige
Arbeitsräume für die Mitarbeiter der wissenschaftlichen Abteilungen seines Forschungsinstituts benötigt. Daneben sollen
dort die Abteilungen für Vorgeschichte und Römerzeit des Landesmuseums Mainz sowie Ausstellungen der
Landesarchäologie Rheinland Pfalz zusammengefasst werden.
Die Gebäude in der näheren Umgebung, darunter eine heute als Museum für antike ...[F] genutzte ehemalige Lokhalle
und das Verwaltungsgebäude der …[A] AG, sind bis zu 18 m hoch. Auf einer Seite grenzt das Areal an eine auf einem
Damm verlaufende Bahntrasse.
Es gibt (noch) keinen Bebauungsplan, der das gesamte neu zu bebauende Gelände umfasst.
2. Zur Vorbereitung der Vergabe von Planungsleistungen machte die Beschwerdegegnerin Ende Juni 2009 einen
offenen Realisierungswettbewerb in zwei Phasen nach §§ 20, 25 VOF 2006 i.V.m. RPW 2008 EU-weit bekannt. Die
Aufgabenstellung umfasste sowohl städtebauliche Aspekte als auch eine ansprechende Lösung des Raumbedarfs mit
optimalen Arbeitsbedingungen für die Mitarbeiter des RGZM.
In der Bekanntmachung wurden die Fach- und Sachpreisrichter namentlich benannt; deren Vertreter wurden später in
den Auslobungsunterlagen den Wettbewerbsteilnehmern mitgeteilt.
Es wurde angekündigt, drei Preisträger zu ermitteln und mit den Preisträgern über die Vergabe von Planungsaufträgen
für das geplante Vorhaben zu verhandeln. Außerdem standen 21.000 € für Anerkennungen zur Verfügung.
Nach den Auslobungsbedingungen „soll“ der Neubau „nach § 34 BauGB genehmigungsfähig sein, d.h. er soll sich nach
Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der überbauten Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren
Umgebung einfügen“; die Höhe der Neubauten „soll“ sich an der Umgebungsbebauung „orientieren“. Die Mitglieder des
Preisgerichts sahen in einem Verstoß gegen diese Sollvorgabe, wie bereits im Protokoll über die Sitzung in der ersten
Wettbewerbsphase vom 28./29. Oktober 2009 festgehalten wurde, keinen zwingenden Ausschlussgrund im Sinne des §
25 Abs. 6 Satz 1 VOF 2006.
3. 23 von 125 Architekten bzw. Architektengemeinschaften, darunter die am vorliegenden Verfahren beteiligten,
qualifizierten sich für die zweite Wettbewerbsphase. Das Preisgericht gab ihnen für die Weiterentwicklung ihrer Arbeiten
umfangreiche Empfehlungen. Sie wurden u.a. darauf hingewiesen, dass die wissenschaftlichen Mitarbeiter des RGMZ
„hervorragende Arbeitsbedingungen“ benötigt und dass die Werkstätten und Labore „hinreichend belichtet“ sein müssen,
soweit das vorgegebene Raumprogramm nicht ausdrücklich eine Unterbringung im Untergeschoss vorsieht.
Die Antragstellerin schlägt einen faustkeilförmigen Solitärbaukörper vor, der auf einem Sockelgeschoss steht, in dem
insbesondere der Forschungstrakt für das RGMZ untergebracht werden soll.
Der Entwurf der Beigeladenen zu 2 (Kennziffer 1142) – der „Stein des Anstoßes“ im vorliegenden
Nachprüfungsverfahren – sieht neben einem niedrigen Atriumsgebäude einen „Museumskörper“ vor, der im Südosten
des Areals über einem topographisch gestalteten Sockel „schweben“ soll und die Umgebungsbebauung um bis zu 10 ½
m überragen würde.
Der von der Beigeladenen zu 1 (Kennziffer 1132) vorgeschlagene Neubau hätte eine Traufhöhe von 24 m.
4. In der zweitägigen Sitzung des Preisgerichts am 1. und 2. Februar 2010, in der sich zwei Preisrichter durchgehend
und ein Preisrichter zeitweise vertreten ließen, wurden nach und nach 17 Entwürfe ausgeschieden. 6 Arbeiten, darunter
die der Beschwerdeführerin und der beiden Beigeladenen, kamen in die engere Wahl und wurden am 2. Sitzungstag
einer eingehenden Prüfung und Bewertung unterzogen, deren Verlauf und Ergebnis – wie sich im Laufe des
Nachprüfungsverfahrens herausstellte – im Sitzungsprotokoll teils unvollständig, teils missverständlich niedergelegt
wurden. Als sachverständige Berater der Preisrichter nahmen an der Sitzung u.a. auch hochrangige Vertreter der
künftigen Nutzer teil.
Der Vorschlag der Antragstellerin wurde u.a. wie folgt beurteilt:
„Der Entwurf bietet einen eigenständigen Beitrag zur städtebaulichen Entwicklung des Wettbewerbsgebietes. Die
städtebaulichen Empfehlungen zur 2. Phase werden differenziert berücksichtigt. Der Gesamtraum mit den baulichen
Anlagen und den Freiflächen ist klar strukturiert und besitzt eine eigene gestalterische Qualität.
Der Museumsplatz gibt dem Ort mit der Gartenplattform auf dem Basisgeschoss eine neue Identität. Abgehoben vom
Lärm der ...Rheinstraße entsteht ein Bereich mit hoher Aufenthaltsqualität und selbstverständlichen Bezügen zur
südlichen Parklandschaft.
Individualverkehr und Fußgänger werden bis zur Eingangstreppe gemeinsam geführt; ein verkehrsfreier Vorplatz vor der
Erschließungstreppe kann daher nicht geschaffen werden; Verkehrsflächen bestimmen die Gestalt der
Eingangssituation.
Der Solitärbaukörper der Ausstellungsbereiche steht auf einem grundstücksgroßen Sockelgeschoss. Dessen Gestalt
setzt sich hinsichtlich Form und Materialität selbstbewusst von der Nachbarbebauung ab. Die Ableitung seiner Form wirkt
städtebaulich jedoch nicht überzeugend und in ihrer Symbolik fragwürdig.
Die Höhenentwicklung des Solitärbaukörpers ist vor dem Hintergrund der angestrebten Umsetzung nach § 34 kritisch zu
sehen, ebenso die Ausbildung des Sockelgeschosses entlang der ...Rheinstraße, da sie die optische Wirkung der
langgezogenen Fassade des …[A]-Gebäudes verstärkt.
Die einzelnen Nutzungsbereiche der Gesamtanlage sind aber ablesbar und in der Gestaltung und Struktur konsequent
ausgebildet. Allerdings wird die überwiegend introvertierte Lage der Arbeitsbereiche kritisch gesehen, da sie dem
Selbstverständnis des RGMZ widerspricht.
Positiv zu würdigen ist, insbesondere im Hinblick auf den wirtschaftlichen Betrieb der Gesamtanlage, die Anordnung
einer zentralen Eingangszone für die Besucher zu allen Nutzungsbereichen.
Die quasi unterirdische Raumdisposition der Arbeits- und Lagerebene ist für die vorgesehene Nutzung durch das RGMZ
nicht akzeptabel. Dies betrifft insbesondere die Lage des Zugangs sowie die Zuordnung, Gliederung und Auffindbarkeit
der einzelnen Arbeitsbereiche.
Bei den Ausstellungsebenen bietet die angebotene Disposition Möglichkeiten für eine qualitätsvolle Präsentation der
Objekte der jeweiligen Einrichtungen. Auch wenn die Fenster und die damit verbundenen Blickbeziehungen in den
Stadtraum positiv zu würdigen sind, ist die Belichtungssituation im Bereich des RGMZ zu hinterfragen.
Unter Berücksichtigung der spezifischen Gebäudedaten ist der Entwurf als wirtschaftlich einzustufen.“
Aus Rücksichtnahme auf die Antragstellerin wurden u.a. deutliche, aber zugleich auch abwertende Bezeichnungen für
die vorgeschlagenen Arbeitsräume – wie „Legebatterie“ – nicht vermerkt.
Zur Arbeit der Beigeladenen zu 2 ist mit Blick auf den „Museumskörper“ festgehalten:
„Dessen vorgeschlagene Höhe muss jedoch in Bezug auf die Genehmigungsfähigkeit allerdings nicht vollständig erfüllt
werden. Hinsichtlich der städtebaulichen Einfügung und der vorgesehenen Genehmigung nach § 34 BauGB
überschreitet der frei geformte Baukörper der Ausstellungs- und Veranstaltungsflächen den Einfügerahmen.“
Auch die Arbeit der Beigeladenen zu 1 wurde mit Blick auf die Höhe kritisch beurteilt.
Das Preisgericht beschloss einstimmig, anstelle einer Verteilung der Preise nach einer Rangfolge eine Preisgruppe aus
„drei gleichwertigen Preisen“ zu bilden, die Teilnehmer mit den Kennziffern 1138, 1142 (Beigeladene zu 2) und 1151
auszuzeichnen und das zur Verfügung stehende Preisgeld von 84.000 € gleichmäßig zu verteilen. Außerdem wurde
vorgeschlagen, vor einer Vergabeentscheidung den Preisträgern Gelegenheit zu geben, Kritikpunkte aufzugreifen und
ihre Entwürfe zu optimieren.
Den anderen drei Arbeiten mit den Kennziffern 1132 (Beigeladene zu 1), 1140 (Antragstellerin) und 1145 wurden
Anerkennungen (§ 7 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 RPW) zugesprochen.
Die Festlegung einer Rangfolge im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 3 VOF 2006 ist in der Anfang Februar 2010 erstellten
Protokollversion ebenso wenig enthalten wie der ausdrückliche Ausschluss eines Nachrückens nach § 25 Abs. 8 VOF
2006. Wie die Beweiserhebung durch den Senat ergab, hielt das Preisgericht dies für überflüssig. Die meisten
Preisrichter verstanden und verstehen § 7 Abs. 1 Unterabs. 2 RPW 2008 dahingehend, dass Preiswürdigkeit und
Anerkennung einander ausschließen; für sie beinhaltete die Zuteilung einer Anerkennung zwangsläufig die Feststellung,
dass die Arbeit für einen Preis unter keinen Umständen in Frage kommt. Andere waren (zudem) der Auffassung, die
Feststellung eines fehlenden Realisierungspotentials der Arbeit der Antragstellerin und damit auch der zwangsläufige
Ausschluss eines Nachrückens in die Preisträgergruppe ergebe sich hinreichend deutlich aus der niedergelegten
Bewertung.
4. Alle in der 2. Wettbewerbsphase eingereichten Arbeiten wurden noch im Februar 2010 unter Aufhebung der
Anonymität der Öffentlichkeit präsentiert (§ 25 Abs. 7 Satz 2 VOF 2006) und u.a. im Museum für antike ...[F] ausgestellt.
Auch im Internet findet man inzwischen zahlreiche Informationen über die Wettbewerbsteilnehmer und ihre Arbeiten.
5. Das Protokoll der Sitzung des Preisgerichts ging der Antragstellerin am Nachmittag des 5. Februar 2010 – einem
Freitag – als Email-Anhang zu.
Mit Faxschreiben vom 8. Februar 2010 rügte sie die Berücksichtigung der Arbeit der Beigeladenen zu 2 als Verstoß
gegen die Wettbewerbsbedingungen, weil die Vorgaben hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit nicht beachtet worden
seien. Außerdem beanstandete sie das Fehlen einer Rangfolgenbildung.
Mit Schreiben vom 9. und 11. Februar 2010 wies das als Vergabestelle auftretende Finanzministerium des Landes
Rheinland-Pfalz die Rügen zurück, ohne sich sachlich mit ihnen auseinanderzusetzen.
6. Den daraufhin von der Antragstellerin eingereichten Nachprüfungsantrag – mit dem Ziel des Ausschlusses der
Arbeiten beider Beigeladenen wegen „Überhöhe“ – hat die Vergabekammer mit Beschluss von 27. April 2010 als
unzulässig zurückgewiesen, weil die Antragsbefugnis fehle. Auch wenn die Beigeladenen ausgeschlossen werden
müssten, habe die Antragstellerin keine Chance, der Erteilung eines Planungsauftrags näher zu kommen. Verhandelt
werden solle nur mit den Preisträgern, zu denen sie nicht gehöre. Als Nachrückerin im Sinne des § 25 Abs. 8 VOF
komme sie mangels einer Rangfolgenbildung durch das Preisgericht nicht in Betracht. Wenn tatsächlich ein Preisträger
nachträglich wegfalle, könne die Vergabestelle nur mit den dann noch übrig gebliebenen Preisträgern verhandeln.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingereichten sofortigen Beschwerde.
II.
1. Im Beschwerdeverfahren sprach der Auftraggeber der Antragstellerin weiterhin die Antragsbefugnis ab und trug u.a.
vor, diese habe keine Chance, zur Preisträgerin und damit in den Kreis der Wettbewerbsteilnehmer aufzusteigen, mit
denen über einen Planungsauftrag verhandelt werden solle. Das Preisgericht habe dadurch, dass es der Arbeit der
Antragstellerin nur eine Anerkennung zugesprochen habe, zugleich zum Ausdruck gebracht, dass dieser Arbeit jegliches
Realisierungspotential fehle und sie deshalb für einen Preis überhaupt nicht in Frage komme. Zwangsläufig sei auch ein
Nachrücken ausgeschlossen.
Wie bereits im Beschluss vom 26. Mai 2010 (Verlängerung der aufschiebenden Wirkung) machte der Senat in der ersten
mündlichen Verhandlung deutlich, dass er nicht von einer zwangsläufigen Gleichsetzung „Anerkennung =
preisunwürdig“ ausgehe. Es sei durchaus möglich und auch nicht unüblich, dass wegen der zahlenmäßigen Begrenzung
der Preise eine grundsätzlich preiswürdige Arbeit bei der Preisvergabe hinter noch besser bewerteten Arbeiten
zurückstehen müsse und trotzdem wegen einer bemerkenswerten Teilleistung eine Anerkennung erhalte. Das Protokoll
über die Sitzung des Preisgerichts sei insoweit nicht eindeutig; Ausführungen der Verfahrensbevollmächtigten des
Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren zu angeblich fehlendem Realisierungspotential könnten eine fehlende
Dokumentation an der dafür vorgesehenen Stelle durch das allein zur Entscheidung berufene Fachgremium nicht
ersetzen. Auch das Fehlen einer Rangfolgenbildung müsse, falls es darauf ankomme, korrigiert werden.
2. Der Auftraggeber veranlasste daraufhin innerhalb der Verkündungsfrist die Erstellung einer auf den 24. August 2010
datierten Neufassung des Preisgerichtsprotokolls, in der es u.a. zu der Arbeit der Antragstellerin heißt, das Preisgericht
habe am 1./2. Februar 2010 einstimmig beschlossen, dieser Arbeit wegen – näher beschriebener – erheblicher
planerischer Defizite insbesondere hinsichtlich der Arbeitsräume für das RGMZ-Institut jegliches Realisierungspotential
abzusprechen und damit die Antragstellerin als Preisträgerin sowie zugleich als mögliche Nachrückerin auszuschließen.
Hinsichtlich der Arbeit der 1142 (Beigeladene zu 2) wurde ein Verstoß gegen zwingende Wettbewerbsbedingungen
verneint und zudem dargelegt, warum dem vorgeschlagenen Museumskörper trotz der „Überhöhe“ eine potentielle
Genehmigungsfähigkeit nicht von vorn herein abgesprochen werden könne.
Mit einer Ausnahme bestätigten die Preisrichter mit ihren Unterschriften, dass „der Inhalt und die
Bewertungen/Begründungserwägungen des Preisgerichts der Preisgerichtssitzung vom 01./02.02.2010“ in der
Ergänzung „vollständig und richtig wiedergegeben werden.“ Der Preisrichter Prof. ...[B] äußerte mit Blick auf die
inzwischen aufgehobene Anonymität grundsätzliche Bedenken gegen eine Ergänzung des Protokolls, erklärte aber,
dass er das Wettbewerbsergebnis „uneingeschränkt mittrage und sehr bedauere, dass der weitere Verlauf des Projekts
… nicht von einem fachkundigen Preisgericht, sondern letztlich in einem gerichtlichen Verfahren entschieden wird.“
3. Daraufhin behauptete die Antragstellerin sinngemäß, die Neufassung sei inhaltlich falsch und von den Preisrichtern
wider besseres Wissen unterzeichnet worden. Tatsächlich seien die fraglichen Entscheidungen erst im Nachhinein vom
Auftraggeber bzw. dessen Verfahrensbevollmächtigten getroffen worden.
In der nach Aufhebung des ursprünglichen Verkündungstermins angeordneten Beweiserhebung haben – mit Ausnahme
des Zeugen Prof. ...[B] – alle Preisrichter übereinstimmend diese Behauptungen als falsch zurückgewiesen und bestätigt,
dass der Arbeit der Antragstellerin bereits in der Sitzung vom 1./2. Februar 2010 jegliches Realisierungspotential
abgesprochen worden war mit der Folge, dass die Antragstellerin nach dem Willen des Preisgerichts unter keinen
Umständen als Preisträgerin und potentielle Auftragnehmerin von Planungsleistungen in Betracht kommt. Insbesondere
ein als Sachpreisrichter fungierender Vertreter des RGMZ hatte alle übrigen Mitglieder des Preisgerichts davon
überzeugt, dass das von der Antragstellerin vorgeschlagene Gebäude trotz positiver städtebaulicher Aspekte und
architektonischer Qualitäten wegen durchgreifender Mängel des Arbeitsbereichs („Legebatterie“) für den vorgesehenen
Zweck völlig unbrauchbar wäre. Die Arbeit wurde deshalb einstimmig auch so bewertet – was in der ersten
Protokollversion mit der Umschreibung „nicht akzeptabel“ seinen Niederschlag fand.
Die Aussage des Zeugen ...[B] war zwar nicht so eindeutig, stellt aber die inhaltliche Richtigkeit der auf den 24. August
2010 datierten Neufassung nicht in Frage. Der Zeuge hat zwar einerseits bekundet, über fehlendes
Realisierungspotential der Arbeit der Antragstellerin und ein Nachrücken sei nicht gesprochen worden – was verwundert,
weil es sich nicht um einen Ideenwettbewerb, sondern um einen Realisierungswettbewerb handelt, bei dem eine der
zentralen Fragen ist, ob die Umsetzung einer vorgeschlagenen architektonischen Lösung den Bedarf des künftigen
Bauherrn befriedigen könnte, also Realisierungspotential vorhanden ist. Andererseits hat er bestätigt, dass die Arbeit der
Antragstellerin einstimmig als nicht preiswürdig angesehen und deshalb in die Anerkennungsgruppe genommen wurde.
III.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Ergänzung zum Protokoll der Preisgerichtsitzung sei im jetzigen
Nachprüfungsverfahren unbeachtlich. Sie beantragt,
- dem Auftraggeber zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen preisgerichtlichen Wertungsverfahrens in ein
Verhandlungsverfahren zur Vergabe von Planungsleistungen nach § 33 HOAI Phasen 2 - 8 einzutreten und einen
Auftrag zu erteilen;
- hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Sicherstellung der Rechte der Antragstellerin im
Vergabeverfahren zu gewährleisten.
Der Auftraggeber beantragt, das Rechtsmittel als unbegründet zurückzuweisen.
Seine Anschlussbeschwerde gegen Nr. 3 des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland-Pfalz von 27. April 2010, in
dem die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch ihn verneint wurde, hat der Auftraggeber
zurückgenommen.
Die Beigeladenen haben sich nicht aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt.
IV.
Das Rechtsmittel ist unbegründet.
1. Der Senat teilt nicht die Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 31.03.2004 -VII-Verg 4/04), der Entscheidung des
Preisgerichts komme wegen der ihr eigenen Verbindlichkeit (§ 661 Abs. 2 Satz 2 BGB) eine dem Zuschlag
entsprechende Wirkung zu, was analog § 114 Abs. 2 GWB die Beendigung des Wettbewerbs mit der Folge der
verfahrensrechtlichen Unzulässigkeit der Nachprüfung nach sich ziehe.
Sowohl aus § 25 Abs. 8 VOF 2006 (heute § 16 Abs. 6 Unterabs. 2 VOF 2009) als auch aus der zu § 661 Abs. 2 Satz 2
BGB ergangenen Rechtsprechung folgt, dass die Entscheidung des Preisgerichts nicht unumstößlich ist. Verbindlich sind
– vereinfacht ausgedrückt – die fachlich-subjektiven Wertungsentscheidungen, die sich naturgemäß einer (gerichtlichen)
Kontrolle entziehen. Die davon losgelöste Frage, ob das Preisgericht bei oder im Vorfeld seiner Entscheidung die
Spielregeln des Wettbewerbs beachtet hat, kann demgegenüber zur Nachprüfung gestellt werden.
Dies gilt zumindest für einen Realisierungswettbewerb, bei dem es sich um einen Teilnahmewettbewerb eigener Art
handelt, denn er dient in erster Linie der Auswahl der Architekten, mit denen über die Vergabe eines konkreten
Planungsauftrags verhandelt werden soll.
Einer Vorlage zum BGH gemäß § 124 Abs. 2 GWB bedarf es allerdings nicht, weil diese Frage nicht
entscheidungserheblich ist.
2. Es spricht viel dafür, dass die Entscheidung des Preisgerichts, die Höhenbegrenzung als Sollvorgabe und nicht als
zwingende zu beachtende Wettbewerbsbedingung im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 1 VOF 2006 anzusehen, vertretbar und
damit nicht zu beanstanden ist. Gleiches gilt für die Entscheidung, der Arbeit der Beigeladene zu 2 eine
Genehmigungsfähigkeit nicht von vorn herein abzusprechen. Zwangsläufige Folge wäre, dass es keinen Nachrückbedarf
gäbe und die Antragstellerin keine Chance hätte, selbst Preisträgerin zu werden und damit in den Kreis der
Wettbewerbsteilnehmer aufzusteigen, die als Auftragnehmer für die konkrete Planung in Frage kommen. Aber auch dies
bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
3. Die Antragstellerin kann unter keinen Umständen mehr erreichen als sie mit der Zubilligung einer Anerkennung
erreicht hat. Ihr Ziel, selbst Preisträgerin zu werden, scheitert im Ergebnis daran, dass sie einen Entwurf eingereicht hatte,
aus dem, wie es der Sachpreisrichter Prof. Dr. ...[C] als Zeuge ausdrückte, „kein Institut“ für das von ihm geleitete RGMZ
werden kann.
a) Aus dem Protokoll über die Preisrichtersitzung vom 1./2. Februar 2010 in der Fassung vom 24. August 2010 ergibt
sich unmissverständlich, dass der Arbeit der Antragsstellerin von dem zur Entscheidung berufenen Gremium aus
fachlichen Gründen eine Preiswürdigkeit generell abgesprochen wurde und sie deshalb auch als Nachrückerin nicht in
Frage kommt. Der von der Antragstellerin angestrebte Ausschluss der Arbeit der Beigeladenen zu 2 hätte lediglich zur
Folge, dass der Auftraggeber nur noch mit zwei Preisträgern über die Vergabe eines Planungsauftrags verhandeln
könnte. Die Antragstellerin scheidet so oder so als Verhandlungspartnerin aus.
b) Es bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Berücksichtigung des neu gefassten Protokolls als
Entscheidungsgrundlage. Die Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte (siehe z.B. OLG Jena v. 09.09.2010 - 9 Verg
4/10 - VergabeR 2011, 96; die auf Vorlage des OLG Düsseldorf ergangene Entscheidung des BGH v. 08.02.2011 - X ZB
4/10, die sich möglicherweise mit dieser Frage befasst, ist noch nicht veröffentlicht), wonach die Heilung von inhaltlichen
Mängeln des Vergabevermerks durch Nachbesserung „grundsätzlich“ nicht in Frage komme, steht dem nicht entgegen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob das Manipulationsrisiko tatsächlich geringer ist, wenn die mangelhaft dokumentierte
Handlung wiederholt wird, denn dabei können dieselben Erwägungen zu Papier gebracht werden, die auch in eine
Nachbesserung hätten einfließen können. Zudem wäre der Ausschluss jeglicher Nachbesserung kaum mit dem in § 110
Abs. 1 Satz 4 GWB normierten Gebot, den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen zu verzögern, zu
vereinbaren.
Entscheidend ist aber, dass in einem Realisierungswettbewerb ein Protokoll über die Preisrichtersitzung zwar
Bestandteil des Vergabevermerks wird, sich aber von der dem Auftraggeber obliegenden Dokumentation in zwei
wesentlichen Punkten unterscheidet (was auch eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB entbehrlich macht). Zum einen ist
das Preisgericht ein aus mehreren Personen bestehendes unabhängiges Gremium (§§ 20 Abs. 6 Satz 1, 25 Abs. 5 Satz
2 VOF 2006; Art. 74 Abs. 1 VKR), bei dem die Gefahr einer ergebnisorientierten, mit den tatsächlichen Erwägungen und
Entscheidungen nicht übereinstimmenden Nachbesserung schon deshalb sehr gering ist, weil die Mehrheit der
Preisrichter, anders als die den Vergabevermerk führenden Mitarbeiter eines Auftraggebers, kein persönliches oder
berufliches Interesse am Ausgang des Wettbewerbs hat. Zum anderen scheidet eine Wiederholung einer schlecht
dokumentierten Sitzung des Preisgerichts jedenfalls dann aus, wenn – wie hier – die nach § 20 Abs. 6 Satz 2 VOF 2006,
Art. 74 Abs. 2 VKR unerlässliche Anonymität nie wieder herstellt werden kann.
c) Es bestehen auch im konkreten Einzelfall keine Bedenken gegen die Berücksichtigung des neu gefassten Protokolls.
Für eine ergebnisorientierte Manipulation gibt es keine Anhaltspunkte. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass
das Preisgericht bereits im Februar 2010 das zum Ausdruck bringen wollte – und glaubte, dies auch getan zu haben –,
was für Außenstehende erst in der Protokollversion vom 24. August 2010 deutlich wird.
aa) Die Beweisaufnahme hat ergeben, was der in allen Terminen anwesende Vertreter der Antragstellerin, selbst
langjähriger Preisrichter, wahrscheinlich schon vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gewusst hatte: Protokolle
über Sitzungen des Preisgerichts werden aus Rücksichtnahme auf die Wettbewerbsteilnehmer wohlwollend und
zurückhaltend abgefasst. Harsche Kritik wird auch dann vermieden, wenn sie sachlich gerechtfertigt ist, weil sich dies
andernfalls – nach Aufhebung der Anonymität und der Veröffentlichung des Protokolls – geschäftsschädigend auswirken
könnte. Hinter Umschreibungen wie „nicht akzeptabel“ verbergen sich in der Regel vernichtende Urteile.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist schon die erste Protokollversion wie folgt zu lesen: Die Arbeit 1140 weist
positive städtebauliche Aspekte auf und ist architektonisch durchaus ansprechend, mit Blick auf die vorgesehene
Nutzung insbesondere durch das RGMZ aber unbrauchbar. Sie kommt deshalb für eine Preisvergabe nicht in Betracht,
sondern erhält wegen der positiven städtebaulichen und architektonischen Aspekte eine Anerkennung als „Trostpreis“.
bb) Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 28. Januar 2011 auf angebliche Widersprüche zwischen dem im
Februar 2010 erstellten Protokoll und der nachgebesserten Version hinweist, hat der Verfasser entweder die erste
Protokollversion inhaltlich nicht richtig erfasst oder seiner Phantasie freien Lauf gelassen. Durch bloßes Lesen der oben
unter I. 4. wörtlich und vollständig wiedergegebenen ersten Protokollversion kann man feststellen, dass entgegen den
Behauptungen der Antragstellerin
- dort an keiner Stelle der Zugang zum Arbeitsbereich „besonders positiv hervorgehoben“ wurde;
- dort keinesfalls der äußere Zugangsbereich bis zur Eingangstreppe „besonders positiv hervorgehoben“ wurde;
- die angeblich positive Hervorhebung des Höhenniveaus der Arbeitsräume dort eben so wenig zu finden ist wie
eine angeblich positive Beurteilung der Belichtungsverhältnisse im Arbeitsbereich.
Dass eine Nachbesserung Details enthält, die in der ursprünglichen Version nicht enthalten sind, ist entgegen der
Auffassung der Antragstellerin nicht ungewöhnlich, sondern liegt in der Natur der Sache.
cc) Der Senat teilt auch nicht die Beurteilung der Aussage der Zeugin ...[D] durch die Antragstellerin als unglaubhaft.
Frau ...[D] war für den Auftraggeber Mitglied des Preisgerichts und hat die auf den 24. August 2010 datierte
Protokollversion verfasst. Sie hat allerdings nicht, wie die Antragstellerin glauben machen will, bekundet, sie habe alle
dort erstmals aufgeführten Details allein aus dem Gedächtnis rekonstruiert. Eine derartige Aussage wäre in der Tat mit
Skepsis zu beurteilen. Tatsächlich hat sie ausgesagt, sie habe sich sowohl auf einen um eigene Notizen ergänzten
Vorprüfungsbericht als auch auf ihr Gedächtnis stützen können. Außerdem hatte ihr der Zeuge ...[E] seine Notizen zur
Verfügung gestellt.
dd) Die Behauptung der Antragstellerin – die deren Verfahrenbevollmächtigter schon in der mündlichen Verhandlung
vom 12. Januar 2011 aufgestellt hatte und die damals schon als falsch zurückgewiesen wurde –, die angekündigte und
jetzt getroffene Entscheidung widerspreche früher erteilten Hinweisen, ist nicht richtig. Es trifft zwar zu, dass der Senat in
einem frühen Stadium des Beschwerdeverfahrens darauf hingewiesen hatte, er beabsichtige nicht, etwa aufgrund von
Zeugenvernehmungen Feststellungen zu einem fehlenden Realisierungspotential zu treffen, die sich in dem – damals
existierenden – Preisgerichtsprotokoll nicht finden. Er hat allerdings auch darauf hingewiesen, dass Fehler im
Vergabeverfahren auch während eines Nachprüfungsverfahrens behoben werden können. Nachdem eine neue
Protokollversion vorgelegt worden war, in dem der Arbeit der Antragstellerin unmissverständlich jegliches
Realisierungspotential abgesprochen wird, ergaben sich völlig andere Fragestellungen.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 GWB, die Streitwertfestsetzung aus § 50 Abs. 2 GKG (Hauptsache) bzw.
entsprechend § 3 ZPO („Kostenbeschwerde“).
Blettner Summa Dr. Kerber