Urteil des OLG Koblenz vom 16.02.2011, 1 Verg 2/10

Entschieden
16.02.2011
Schlagworte
Wider besseres wissen, Anerkennung, Nachbesserung, Vertreter, Anonymität, Ausschluss, Verfügung, Form, Anschlussbeschwerde, Ergänzung
Urteil herunterladen

OLG

Koblenz

16.02.2011

1 Verg 2/10

1. Bei einem Realisierungswettbewerb handelt es sich um einen Teilnahmewettbewerb eigener Art, denn er dient in erster Linie der Auswahl der Architekten, mit denen über die Vergabe eines konkreten Planungsauftrags verhandelt werden soll. Deshalb teilt der Senat nicht die Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 31.03.2004 - VII-Verg 4/04), der Entscheidung des Preisgerichts komme eine dem Zuschlag entsprechende, der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags entgegenstehende Wirkung zu. 2. Es ist grundsätzlich unbedenklich, ein während des Nachprüfungsverfahrens neu gefasstes und ergänztes Protokoll über die Sitzung des Preisgerichts als Grundlage für die Entscheidung über einen Nachprüfungsantrag zu berücksichtigen.

Geschäftsnummer: Verkündet am 16. Februar 2011

1 Verg 2/10 Babilon, Amtsinspektor

VK1 - 4/10 VK Rheinland-Pfalz Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

des Oberlandesgerichts

In dem Nachprüfungsverfahren

betreffend den „Realisierungswettbewerb Archäologisches Zentrum Mainz“

Verfahrensbeteiligte:

1.

Antragstellerin und Beschwerdeführerin

- Verfahrensbevollmächtigte:

2.

Auftraggeber und Beschwerdegegner

- Verfahrensbevollmächtigte:

3.

Beigeladene zu 1.

4.

Beigeladene zu 2.

hier: Entscheidung in der Hauptsache

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Blettner, den Richter am Oberlandesgericht Summa und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kerber aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2011 beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen Nr. 1 des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland-Pfalz von 27. April 2010 wird als unbegründet verworfen. Insoweit trägt die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Auftraggebers.

2. Der Auftraggeber trägt die Kosten seiner zurückgenommenen Anschlussbeschwerde gegen Nr. 3 des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland-Pfalz von 27. April 2010 und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Antragsstellerin.

3. Der Beschwerdewert wird

- in der Hauptsache auf 95.000

- für die Anschlussbeschwerde auf 3.738

festgesetzt.

Gründe:

I.

1. Das Land Rheinland-Pfalz (Beschwerdegegnerin) beabsichtigt, auf einem am südlichen Stadteingang von Mainz gelegenen Gelände ein Archäologisches Zentrum zu errichten. Hauptnutzer soll das Römisch-Germanische Zentralmuseum (RGZM) werden, das nicht nur Ausstellungsräume, sondern auch Laboratorien und sonstige Arbeitsräume für die Mitarbeiter der wissenschaftlichen Abteilungen seines Forschungsinstituts benötigt. Daneben sollen dort die Abteilungen für Vorgeschichte und Römerzeit des Landesmuseums Mainz sowie Ausstellungen der Landesarchäologie Rheinland Pfalz zusammengefasst werden.

Die Gebäude in der näheren Umgebung, darunter eine heute als Museum für antike ...[F] genutzte ehemalige Lokhalle und das Verwaltungsgebäude der …[A] AG, sind bis zu 18 m hoch. Auf einer Seite grenzt das Areal an eine auf einem Damm verlaufende Bahntrasse.

Es gibt (noch) keinen Bebauungsplan, der das gesamte neu zu bebauende Gelände umfasst.

2. Zur Vorbereitung der Vergabe von Planungsleistungen machte die Beschwerdegegnerin Ende Juni 2009 einen offenen Realisierungswettbewerb in zwei Phasen nach §§ 20, 25 VOF 2006 i.V.m. RPW 2008 EU-weit bekannt. Die Aufgabenstellung umfasste sowohl städtebauliche Aspekte als auch eine ansprechende Lösung des Raumbedarfs mit optimalen Arbeitsbedingungen für die Mitarbeiter des RGZM.

In der Bekanntmachung wurden die Fach- und Sachpreisrichter namentlich benannt; deren Vertreter wurden später in den Auslobungsunterlagen den Wettbewerbsteilnehmern mitgeteilt.

Es wurde angekündigt, drei Preisträger zu ermitteln und mit den Preisträgern über die Vergabe von Planungsaufträgen für das geplante Vorhaben zu verhandeln. Außerdem standen 21.000 für Anerkennungen zur Verfügung.

Nach den Auslobungsbedingungen „soll“ der Neubau „nach § 34 BauGB genehmigungsfähig sein, d.h. er soll sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der überbauten Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen“; die Höhe der Neubauten „soll“ sich an der Umgebungsbebauung „orientieren“. Die Mitglieder des Preisgerichts sahen in einem Verstoß gegen diese Sollvorgabe, wie bereits im Protokoll über die Sitzung in der ersten Wettbewerbsphase vom 28./29. Oktober 2009 festgehalten wurde, keinen zwingenden Ausschlussgrund im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 1 VOF 2006.

3. 23 von 125 Architekten bzw. Architektengemeinschaften, darunter die am vorliegenden Verfahren beteiligten, qualifizierten sich für die zweite Wettbewerbsphase. Das Preisgericht gab ihnen für die Weiterentwicklung ihrer Arbeiten umfangreiche Empfehlungen. Sie wurden u.a. darauf hingewiesen, dass die wissenschaftlichen Mitarbeiter des RGMZ „hervorragende Arbeitsbedingungen“ benötigt und dass die Werkstätten und Labore „hinreichend belichtet“ sein müssen, soweit das vorgegebene Raumprogramm nicht ausdrücklich eine Unterbringung im Untergeschoss vorsieht.

Die Antragstellerin schlägt einen faustkeilförmigen Solitärbaukörper vor, der auf einem Sockelgeschoss steht, in dem insbesondere der Forschungstrakt für das RGMZ untergebracht werden soll.

Der Entwurf der Beigeladenen zu 2 (Kennziffer 1142) der „Stein des Anstoßes“ im vorliegenden Nachprüfungsverfahren sieht neben einem niedrigen Atriumsgebäude einen „Museumskörper“ vor, der im Südosten des Areals über einem topographisch gestalteten Sockel „schweben“ soll und die Umgebungsbebauung um bis zu 10 ½ m überragen würde.

Der von der Beigeladenen zu 1 (Kennziffer 1132) vorgeschlagene Neubau hätte eine Traufhöhe von 24 m.

4. In der zweitägigen Sitzung des Preisgerichts am 1. und 2. Februar 2010, in der sich zwei Preisrichter durchgehend und ein Preisrichter zeitweise vertreten ließen, wurden nach und nach 17 Entwürfe ausgeschieden. 6 Arbeiten, darunter die der Beschwerdeführerin und der beiden Beigeladenen, kamen in die engere Wahl und wurden am 2. Sitzungstag einer eingehenden Prüfung und Bewertung unterzogen, deren Verlauf und Ergebnis wie sich im Laufe des Nachprüfungsverfahrens herausstellte im Sitzungsprotokoll teils unvollständig, teils missverständlich niedergelegt wurden. Als sachverständige Berater der Preisrichter nahmen an der Sitzung u.a. auch hochrangige Vertreter der künftigen Nutzer teil.

Der Vorschlag der Antragstellerin wurde u.a. wie folgt beurteilt:

„Der Entwurf bietet einen eigenständigen Beitrag zur städtebaulichen Entwicklung des Wettbewerbsgebietes. Die städtebaulichen Empfehlungen zur 2. Phase werden differenziert berücksichtigt. Der Gesamtraum mit den baulichen Anlagen und den Freiflächen ist klar strukturiert und besitzt eine eigene gestalterische Qualität.

Der Museumsplatz gibt dem Ort mit der Gartenplattform auf dem Basisgeschoss eine neue Identität. Abgehoben vom Lärm der ...Rheinstraße entsteht ein Bereich mit hoher Aufenthaltsqualität und selbstverständlichen Bezügen zur südlichen Parklandschaft.

Individualverkehr und Fußgänger werden bis zur Eingangstreppe gemeinsam geführt; ein verkehrsfreier Vorplatz vor der Erschließungstreppe kann daher nicht geschaffen werden; Verkehrsflächen bestimmen die Gestalt der Eingangssituation.

Der Solitärbaukörper der Ausstellungsbereiche steht auf einem grundstücksgroßen Sockelgeschoss. Dessen Gestalt setzt sich hinsichtlich Form und Materialität selbstbewusst von der Nachbarbebauung ab. Die Ableitung seiner Form wirkt städtebaulich jedoch nicht überzeugend und in ihrer Symbolik fragwürdig.

Die Höhenentwicklung des Solitärbaukörpers ist vor dem Hintergrund der angestrebten Umsetzung nach § 34 kritisch zu sehen, ebenso die Ausbildung des Sockelgeschosses entlang der ...Rheinstraße, da sie die optische Wirkung der langgezogenen Fassade des …[A]-Gebäudes verstärkt.

Die einzelnen Nutzungsbereiche der Gesamtanlage sind aber ablesbar und in der Gestaltung und Struktur konsequent ausgebildet. Allerdings wird die überwiegend introvertierte Lage der Arbeitsbereiche kritisch gesehen, da sie dem Selbstverständnis des RGMZ widerspricht.

Positiv zu würdigen ist, insbesondere im Hinblick auf den wirtschaftlichen Betrieb der Gesamtanlage, die Anordnung einer zentralen Eingangszone für die Besucher zu allen Nutzungsbereichen.

Die quasi unterirdische Raumdisposition der Arbeits- und Lagerebene ist für die vorgesehene Nutzung durch das RGMZ nicht akzeptabel. Dies betrifft insbesondere die Lage des Zugangs sowie die Zuordnung, Gliederung und Auffindbarkeit der einzelnen Arbeitsbereiche.

Bei den Ausstellungsebenen bietet die angebotene Disposition Möglichkeiten für eine qualitätsvolle Präsentation der Objekte der jeweiligen Einrichtungen. Auch wenn die Fenster und die damit verbundenen Blickbeziehungen in den Stadtraum positiv zu würdigen sind, ist die Belichtungssituation im Bereich des RGMZ zu hinterfragen.

Unter Berücksichtigung der spezifischen Gebäudedaten ist der Entwurf als wirtschaftlich einzustufen.“

Aus Rücksichtnahme auf die Antragstellerin wurden u.a. deutliche, aber zugleich auch abwertende Bezeichnungen für die vorgeschlagenen Arbeitsräume wie „Legebatterie“ nicht vermerkt.

Zur Arbeit der Beigeladenen zu 2 ist mit Blick auf den „Museumskörper“ festgehalten:

„Dessen vorgeschlagene Höhe muss jedoch in Bezug auf die Genehmigungsfähigkeit allerdings nicht vollständig erfüllt werden. Hinsichtlich der städtebaulichen Einfügung und der vorgesehenen Genehmigung nach § 34 BauGB überschreitet der frei geformte Baukörper der Ausstellungs- und Veranstaltungsflächen den Einfügerahmen.“

Auch die Arbeit der Beigeladenen zu 1 wurde mit Blick auf die Höhe kritisch beurteilt.

Das Preisgericht beschloss einstimmig, anstelle einer Verteilung der Preise nach einer Rangfolge eine Preisgruppe aus

„drei gleichwertigen Preisen“ zu bilden, die Teilnehmer mit den Kennziffern 1138, 1142 (Beigeladene zu 2) und 1151 auszuzeichnen und das zur Verfügung stehende Preisgeld von 84.000 gleichmäßig zu verteilen. Außerdem wurde vorgeschlagen, vor einer Vergabeentscheidung den Preisträgern Gelegenheit zu geben, Kritikpunkte aufzugreifen und ihre Entwürfe zu optimieren.

Den anderen drei Arbeiten mit den Kennziffern 1132 (Beigeladene zu 1), 1140 (Antragstellerin) und 1145 wurden Anerkennungen 7 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 RPW) zugesprochen.

Die Festlegung einer Rangfolge im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 3 VOF 2006 ist in der Anfang Februar 2010 erstellten Protokollversion ebenso wenig enthalten wie der ausdrückliche Ausschluss eines Nachrückens nach § 25 Abs. 8 VOF 2006. Wie die Beweiserhebung durch den Senat ergab, hielt das Preisgericht dies für überflüssig. Die meisten Preisrichter verstanden und verstehen § 7 Abs. 1 Unterabs. 2 RPW 2008 dahingehend, dass Preiswürdigkeit und Anerkennung einander ausschließen; für sie beinhaltete die Zuteilung einer Anerkennung zwangsläufig die Feststellung, dass die Arbeit für einen Preis unter keinen Umständen in Frage kommt. Andere waren (zudem) der Auffassung, die Feststellung eines fehlenden Realisierungspotentials der Arbeit der Antragstellerin und damit auch der zwangsläufige Ausschluss eines Nachrückens in die Preisträgergruppe ergebe sich hinreichend deutlich aus der niedergelegten Bewertung.

4. Alle in der 2. Wettbewerbsphase eingereichten Arbeiten wurden noch im Februar 2010 unter Aufhebung der Anonymität der Öffentlichkeit präsentiert 25 Abs. 7 Satz 2 VOF 2006) und u.a. im Museum für antike ...[F] ausgestellt. Auch im Internet findet man inzwischen zahlreiche Informationen über die Wettbewerbsteilnehmer und ihre Arbeiten.

5. Das Protokoll der Sitzung des Preisgerichts ging der Antragstellerin am Nachmittag des 5. Februar 2010 einem Freitag als Email-Anhang zu.

Mit Faxschreiben vom 8. Februar 2010 rügte sie die Berücksichtigung der Arbeit der Beigeladenen zu 2 als Verstoß gegen die Wettbewerbsbedingungen, weil die Vorgaben hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit nicht beachtet worden seien. Außerdem beanstandete sie das Fehlen einer Rangfolgenbildung.

Mit Schreiben vom 9. und 11. Februar 2010 wies das als Vergabestelle auftretende Finanzministerium des Landes Rheinland-Pfalz die Rügen zurück, ohne sich sachlich mit ihnen auseinanderzusetzen.

6. Den daraufhin von der Antragstellerin eingereichten Nachprüfungsantrag mit dem Ziel des Ausschlusses der Arbeiten beider Beigeladenen wegen „Überhöhe“ hat die Vergabekammer mit Beschluss von 27. April 2010 als unzulässig zurückgewiesen, weil die Antragsbefugnis fehle. Auch wenn die Beigeladenen ausgeschlossen werden müssten, habe die Antragstellerin keine Chance, der Erteilung eines Planungsauftrags näher zu kommen. Verhandelt werden solle nur mit den Preisträgern, zu denen sie nicht gehöre. Als Nachrückerin im Sinne des § 25 Abs. 8 VOF komme sie mangels einer Rangfolgenbildung durch das Preisgericht nicht in Betracht. Wenn tatsächlich ein Preisträger nachträglich wegfalle, könne die Vergabestelle nur mit den dann noch übrig gebliebenen Preisträgern verhandeln.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingereichten sofortigen Beschwerde.

II.

1. Im Beschwerdeverfahren sprach der Auftraggeber der Antragstellerin weiterhin die Antragsbefugnis ab und trug u.a. vor, diese habe keine Chance, zur Preisträgerin und damit in den Kreis der Wettbewerbsteilnehmer aufzusteigen, mit denen über einen Planungsauftrag verhandelt werden solle. Das Preisgericht habe dadurch, dass es der Arbeit der Antragstellerin nur eine Anerkennung zugesprochen habe, zugleich zum Ausdruck gebracht, dass dieser Arbeit jegliches Realisierungspotential fehle und sie deshalb für einen Preis überhaupt nicht in Frage komme. Zwangsläufig sei auch ein Nachrücken ausgeschlossen.

Wie bereits im Beschluss vom 26. Mai 2010 (Verlängerung der aufschiebenden Wirkung) machte der Senat in der ersten mündlichen Verhandlung deutlich, dass er nicht von einer zwangsläufigen Gleichsetzung „Anerkennung = preisunwürdig“ ausgehe. Es sei durchaus möglich und auch nicht unüblich, dass wegen der zahlenmäßigen Begrenzung der Preise eine grundsätzlich preiswürdige Arbeit bei der Preisvergabe hinter noch besser bewerteten Arbeiten zurückstehen müsse und trotzdem wegen einer bemerkenswerten Teilleistung eine Anerkennung erhalte. Das Protokoll über die Sitzung des Preisgerichts sei insoweit nicht eindeutig; Ausführungen der Verfahrensbevollmächtigten des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren zu angeblich fehlendem Realisierungspotential könnten eine fehlende Dokumentation an der dafür vorgesehenen Stelle durch das allein zur Entscheidung berufene Fachgremium nicht ersetzen. Auch das Fehlen einer Rangfolgenbildung müsse, falls es darauf ankomme, korrigiert werden.

2. Der Auftraggeber veranlasste daraufhin innerhalb der Verkündungsfrist die Erstellung einer auf den 24. August 2010 datierten Neufassung des Preisgerichtsprotokolls, in der es u.a. zu der Arbeit der Antragstellerin heißt, das Preisgericht habe am 1./2. Februar 2010 einstimmig beschlossen, dieser Arbeit wegen näher beschriebener erheblicher planerischer Defizite insbesondere hinsichtlich der Arbeitsräume für das RGMZ-Institut jegliches Realisierungspotential abzusprechen und damit die Antragstellerin als Preisträgerin sowie zugleich als mögliche Nachrückerin auszuschließen.

Hinsichtlich der Arbeit der 1142 (Beigeladene zu 2) wurde ein Verstoß gegen zwingende Wettbewerbsbedingungen verneint und zudem dargelegt, warum dem vorgeschlagenen Museumskörper trotz der „Überhöhe“ eine potentielle Genehmigungsfähigkeit nicht von vorn herein abgesprochen werden könne.

Mit einer Ausnahme bestätigten die Preisrichter mit ihren Unterschriften, dass „der Inhalt und die Bewertungen/Begründungserwägungen des Preisgerichts der Preisgerichtssitzung vom 01./02.02.2010“ in der Ergänzung „vollständig und richtig wiedergegeben werden.“ Der Preisrichter Prof. ...[B] äußerte mit Blick auf die inzwischen aufgehobene Anonymität grundsätzliche Bedenken gegen eine Ergänzung des Protokolls, erklärte aber, dass er das Wettbewerbsergebnis „uneingeschränkt mittrage und sehr bedauere, dass der weitere Verlauf des Projekts nicht von einem fachkundigen Preisgericht, sondern letztlich in einem gerichtlichen Verfahren entschieden wird.“

3. Daraufhin behauptete die Antragstellerin sinngemäß, die Neufassung sei inhaltlich falsch und von den Preisrichtern wider besseres Wissen unterzeichnet worden. Tatsächlich seien die fraglichen Entscheidungen erst im Nachhinein vom Auftraggeber bzw. dessen Verfahrensbevollmächtigten getroffen worden.

In der nach Aufhebung des ursprünglichen Verkündungstermins angeordneten Beweiserhebung haben mit Ausnahme des Zeugen Prof. ...[B] alle Preisrichter übereinstimmend diese Behauptungen als falsch zurückgewiesen und bestätigt, dass der Arbeit der Antragstellerin bereits in der Sitzung vom 1./2. Februar 2010 jegliches Realisierungspotential abgesprochen worden war mit der Folge, dass die Antragstellerin nach dem Willen des Preisgerichts unter keinen Umständen als Preisträgerin und potentielle Auftragnehmerin von Planungsleistungen in Betracht kommt. Insbesondere ein als Sachpreisrichter fungierender Vertreter des RGMZ hatte alle übrigen Mitglieder des Preisgerichts davon überzeugt, dass das von der Antragstellerin vorgeschlagene Gebäude trotz positiver städtebaulicher Aspekte und architektonischer Qualitäten wegen durchgreifender Mängel des Arbeitsbereichs („Legebatterie“) für den vorgesehenen Zweck völlig unbrauchbar wäre. Die Arbeit wurde deshalb einstimmig auch so bewertet was in der ersten Protokollversion mit der Umschreibung „nicht akzeptabel“ seinen Niederschlag fand.

Die Aussage des Zeugen ...[B] war zwar nicht so eindeutig, stellt aber die inhaltliche Richtigkeit der auf den 24. August 2010 datierten Neufassung nicht in Frage. Der Zeuge hat zwar einerseits bekundet, über fehlendes Realisierungspotential der Arbeit der Antragstellerin und ein Nachrücken sei nicht gesprochen worden was verwundert, weil es sich nicht um einen Ideenwettbewerb, sondern um einen Realisierungswettbewerb handelt, bei dem eine der zentralen Fragen ist, ob die Umsetzung einer vorgeschlagenen architektonischen Lösung den Bedarf des künftigen Bauherrn befriedigen könnte, also Realisierungspotential vorhanden ist. Andererseits hat er bestätigt, dass die Arbeit der Antragstellerin einstimmig als nicht preiswürdig angesehen und deshalb in die Anerkennungsgruppe genommen wurde.

III.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Ergänzung zum Protokoll der Preisgerichtsitzung sei im jetzigen Nachprüfungsverfahren unbeachtlich. Sie beantragt,

- dem Auftraggeber zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen preisgerichtlichen Wertungsverfahrens in ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe von Planungsleistungen nach § 33 HOAI Phasen 2 - 8 einzutreten und einen Auftrag zu erteilen;

- hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Sicherstellung der Rechte der Antragstellerin im Vergabeverfahren zu gewährleisten.

Der Auftraggeber beantragt, das Rechtsmittel als unbegründet zurückzuweisen.

Seine Anschlussbeschwerde gegen Nr. 3 des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland-Pfalz von 27. April 2010, in dem die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch ihn verneint wurde, hat der Auftraggeber zurückgenommen.

Die Beigeladenen haben sich nicht aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt.

IV.

Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1. Der Senat teilt nicht die Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 31.03.2004 -VII-Verg 4/04), der Entscheidung des Preisgerichts komme wegen der ihr eigenen Verbindlichkeit 661 Abs. 2 Satz 2 BGB) eine dem Zuschlag entsprechende Wirkung zu, was analog § 114 Abs. 2 GWB die Beendigung des Wettbewerbs mit der Folge der verfahrensrechtlichen Unzulässigkeit der Nachprüfung nach sich ziehe.

Sowohl aus § 25 Abs. 8 VOF 2006 (heute § 16 Abs. 6 Unterabs. 2 VOF 2009) als auch aus der zu § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB ergangenen Rechtsprechung folgt, dass die Entscheidung des Preisgerichts nicht unumstößlich ist. Verbindlich sind vereinfacht ausgedrückt die fachlich-subjektiven Wertungsentscheidungen, die sich naturgemäß einer (gerichtlichen) Kontrolle entziehen. Die davon losgelöste Frage, ob das Preisgericht bei oder im Vorfeld seiner Entscheidung die Spielregeln des Wettbewerbs beachtet hat, kann demgegenüber zur Nachprüfung gestellt werden.

Dies gilt zumindest für einen Realisierungswettbewerb, bei dem es sich um einen Teilnahmewettbewerb eigener Art handelt, denn er dient in erster Linie der Auswahl der Architekten, mit denen über die Vergabe eines konkreten Planungsauftrags verhandelt werden soll.

Einer Vorlage zum BGH gemäß § 124 Abs. 2 GWB bedarf es allerdings nicht, weil diese Frage nicht entscheidungserheblich ist.

2. Es spricht viel dafür, dass die Entscheidung des Preisgerichts, die Höhenbegrenzung als Sollvorgabe und nicht als zwingende zu beachtende Wettbewerbsbedingung im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 1 VOF 2006 anzusehen, vertretbar und damit nicht zu beanstanden ist. Gleiches gilt für die Entscheidung, der Arbeit der Beigeladene zu 2 eine Genehmigungsfähigkeit nicht von vorn herein abzusprechen. Zwangsläufige Folge wäre, dass es keinen Nachrückbedarf gäbe und die Antragstellerin keine Chance hätte, selbst Preisträgerin zu werden und damit in den Kreis der

Wettbewerbsteilnehmer aufzusteigen, die als Auftragnehmer für die konkrete Planung in Frage kommen. Aber auch dies bedarf keiner abschließenden Entscheidung.

3. Die Antragstellerin kann unter keinen Umständen mehr erreichen als sie mit der Zubilligung einer Anerkennung erreicht hat. Ihr Ziel, selbst Preisträgerin zu werden, scheitert im Ergebnis daran, dass sie einen Entwurf eingereicht hatte, aus dem, wie es der Sachpreisrichter Prof. Dr. ...[C] als Zeuge ausdrückte, „kein Institut“ für das von ihm geleitete RGMZ werden kann.

a) Aus dem Protokoll über die Preisrichtersitzung vom 1./2. Februar 2010 in der Fassung vom 24. August 2010 ergibt sich unmissverständlich, dass der Arbeit der Antragsstellerin von dem zur Entscheidung berufenen Gremium aus fachlichen Gründen eine Preiswürdigkeit generell abgesprochen wurde und sie deshalb auch als Nachrückerin nicht in Frage kommt. Der von der Antragstellerin angestrebte Ausschluss der Arbeit der Beigeladenen zu 2 hätte lediglich zur Folge, dass der Auftraggeber nur noch mit zwei Preisträgern über die Vergabe eines Planungsauftrags verhandeln könnte. Die Antragstellerin scheidet so oder so als Verhandlungspartnerin aus.

b) Es bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Berücksichtigung des neu gefassten Protokolls als Entscheidungsgrundlage. Die Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte (siehe z.B. OLG Jena v. 09.09.2010 - 9 Verg 4/10 - VergabeR 2011, 96; die auf Vorlage des OLG Düsseldorf ergangene Entscheidung des BGH v. 08.02.2011 - X ZB 4/10, die sich möglicherweise mit dieser Frage befasst, ist noch nicht veröffentlicht), wonach die Heilung von inhaltlichen Mängeln des Vergabevermerks durch Nachbesserung „grundsätzlich“ nicht in Frage komme, steht dem nicht entgegen. Es ist bereits zweifelhaft, ob das Manipulationsrisiko tatsächlich geringer ist, wenn die mangelhaft dokumentierte Handlung wiederholt wird, denn dabei können dieselben Erwägungen zu Papier gebracht werden, die auch in eine Nachbesserung hätten einfließen können. Zudem wäre der Ausschluss jeglicher Nachbesserung kaum mit dem in § 110 Abs. 1 Satz 4 GWB normierten Gebot, den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen zu verzögern, zu vereinbaren.

Entscheidend ist aber, dass in einem Realisierungswettbewerb ein Protokoll über die Preisrichtersitzung zwar Bestandteil des Vergabevermerks wird, sich aber von der dem Auftraggeber obliegenden Dokumentation in zwei wesentlichen Punkten unterscheidet (was auch eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB entbehrlich macht). Zum einen ist das Preisgericht ein aus mehreren Personen bestehendes unabhängiges Gremium (§§ 20 Abs. 6 Satz 1, 25 Abs. 5 Satz 2 VOF 2006; Art. 74 Abs. 1 VKR), bei dem die Gefahr einer ergebnisorientierten, mit den tatsächlichen Erwägungen und Entscheidungen nicht übereinstimmenden Nachbesserung schon deshalb sehr gering ist, weil die Mehrheit der Preisrichter, anders als die den Vergabevermerk führenden Mitarbeiter eines Auftraggebers, kein persönliches oder berufliches Interesse am Ausgang des Wettbewerbs hat. Zum anderen scheidet eine Wiederholung einer schlecht dokumentierten Sitzung des Preisgerichts jedenfalls dann aus, wenn wie hier die nach § 20 Abs. 6 Satz 2 VOF 2006, Art. 74 Abs. 2 VKR unerlässliche Anonymität nie wieder herstellt werden kann.

c) Es bestehen auch im konkreten Einzelfall keine Bedenken gegen die Berücksichtigung des neu gefassten Protokolls. Für eine ergebnisorientierte Manipulation gibt es keine Anhaltspunkte. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass das Preisgericht bereits im Februar 2010 das zum Ausdruck bringen wollte und glaubte, dies auch getan zu haben –, was für Außenstehende erst in der Protokollversion vom 24. August 2010 deutlich wird.

aa) Die Beweisaufnahme hat ergeben, was der in allen Terminen anwesende Vertreter der Antragstellerin, selbst langjähriger Preisrichter, wahrscheinlich schon vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gewusst hatte: Protokolle über Sitzungen des Preisgerichts werden aus Rücksichtnahme auf die Wettbewerbsteilnehmer wohlwollend und zurückhaltend abgefasst. Harsche Kritik wird auch dann vermieden, wenn sie sachlich gerechtfertigt ist, weil sich dies andernfalls nach Aufhebung der Anonymität und der Veröffentlichung des Protokolls geschäftsschädigend auswirken könnte. Hinter Umschreibungen wie „nicht akzeptabel“ verbergen sich in der Regel vernichtende Urteile.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist schon die erste Protokollversion wie folgt zu lesen: Die Arbeit 1140 weist positive städtebauliche Aspekte auf und ist architektonisch durchaus ansprechend, mit Blick auf die vorgesehene Nutzung insbesondere durch das RGMZ aber unbrauchbar. Sie kommt deshalb für eine Preisvergabe nicht in Betracht, sondern erhält wegen der positiven städtebaulichen und architektonischen Aspekte eine Anerkennung als „Trostpreis“.

bb) Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 28. Januar 2011 auf angebliche Widersprüche zwischen dem im

Februar 2010 erstellten Protokoll und der nachgebesserten Version hinweist, hat der Verfasser entweder die erste Protokollversion inhaltlich nicht richtig erfasst oder seiner Phantasie freien Lauf gelassen. Durch bloßes Lesen der oben unter I. 4. wörtlich und vollständig wiedergegebenen ersten Protokollversion kann man feststellen, dass entgegen den Behauptungen der Antragstellerin

- dort an keiner Stelle der Zugang zum Arbeitsbereich „besonders positiv hervorgehoben“ wurde;

- dort keinesfalls der äußere Zugangsbereich bis zur Eingangstreppe „besonders positiv hervorgehoben“ wurde;

- die angeblich positive Hervorhebung des Höhenniveaus der Arbeitsräume dort eben so wenig zu finden ist wie eine angeblich positive Beurteilung der Belichtungsverhältnisse im Arbeitsbereich.

Dass eine Nachbesserung Details enthält, die in der ursprünglichen Version nicht enthalten sind, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht ungewöhnlich, sondern liegt in der Natur der Sache.

cc) Der Senat teilt auch nicht die Beurteilung der Aussage der Zeugin ...[D] durch die Antragstellerin als unglaubhaft. Frau ...[D] war für den Auftraggeber Mitglied des Preisgerichts und hat die auf den 24. August 2010 datierte Protokollversion verfasst. Sie hat allerdings nicht, wie die Antragstellerin glauben machen will, bekundet, sie habe alle dort erstmals aufgeführten Details allein aus dem Gedächtnis rekonstruiert. Eine derartige Aussage wäre in der Tat mit Skepsis zu beurteilen. Tatsächlich hat sie ausgesagt, sie habe sich sowohl auf einen um eigene Notizen ergänzten Vorprüfungsbericht als auch auf ihr Gedächtnis stützen können. Außerdem hatte ihr der Zeuge ...[E] seine Notizen zur Verfügung gestellt.

dd) Die Behauptung der Antragstellerin die deren Verfahrenbevollmächtigter schon in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2011 aufgestellt hatte und die damals schon als falsch zurückgewiesen wurde –, die angekündigte und jetzt getroffene Entscheidung widerspreche früher erteilten Hinweisen, ist nicht richtig. Es trifft zwar zu, dass der Senat in einem frühen Stadium des Beschwerdeverfahrens darauf hingewiesen hatte, er beabsichtige nicht, etwa aufgrund von Zeugenvernehmungen Feststellungen zu einem fehlenden Realisierungspotential zu treffen, die sich in dem damals existierenden Preisgerichtsprotokoll nicht finden. Er hat allerdings auch darauf hingewiesen, dass Fehler im Vergabeverfahren auch während eines Nachprüfungsverfahrens behoben werden können. Nachdem eine neue Protokollversion vorgelegt worden war, in dem der Arbeit der Antragstellerin unmissverständlich jegliches Realisierungspotential abgesprochen wird, ergaben sich völlig andere Fragestellungen.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 GWB, die Streitwertfestsetzung aus § 50 Abs. 2 GKG (Hauptsache) bzw. entsprechend § 3 ZPO („Kostenbeschwerde“).

Blettner Summa Dr. Kerber

OLG Koblenz: öffentliches interesse, geschäftsführung ohne auftrag, mühle, verkehr, passivlegitimation, verwaltung, unterhaltung, zustand, entschädigung, entwidmung

1 U 645/09 vom 16.06.2010

OLG Koblenz: einstweilige verfügung, erlass, vorläufiger rechtsschutz, internet, feststellungsklage, dringlichkeit, hauptsache, notlage, leistungsverfügung, leistungsklage

n U 642/02 vom 31.10.2002

OLG Koblenz: behinderung, geschäftstätigkeit, vergleich, diskriminierung, recycling, anteil, geschäftsverkehr, besitz, behandlung, händler

n U 799/05 vom 02.03.2006

Anmerkungen zum Urteil