Urteil des OLG Karlsruhe vom 09.11.2016
kartell, feststellungsklage, leistungsklage, verjährungsfrist
OLG Karlsruhe Urteil vom 9.11.2016, 6 U 204/15 Kart (2)
Leitsätze
1. Die Subsidiarität der Feststellungsklage steht der Zulässigkeit eines Feststellungsantrags hinsichtlich
kartellbedingter Schäden auch dann nicht entgegen, wenn die Schadensentwicklung abgeschlossen ist, der
Kläger den (gesamten) Schaden jedoch erst nach Durchführung einer sachverständigen Begutachtung beziffern
kann. Dass es dem Gericht möglich wäre, gemäß § 287 ZPO einen Mindestschaden zu schätzen, steht dem
nicht entgegen (Aufgabe der Rechtsprechung OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.01.2004 - 6 U 183/03, WuW/E DE-R
1229, 1232 - Vitaminpreise).
2. Die Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle findet auch auf Altfälle
Anwendung, wenn das kartellbehördliche Verfahren bei Einführung der Norm noch nicht bestandskräftig
abgeschlossen war (Festhaltung Urt. v. 31.07.2013 - 6 U 51/12 (Kart), WuW/E DE-R 3584 Rn. 47 -
Feuerwehrfahrzeuge, juris). Es wird offengelassen, ob anderes gilt, wenn die Anwendbarkeit der Norm allein
darauf beruht, dass das kartellbehördliche Verfahren in rechtsstaatswidriger Weise verzögert wurde.
3. Bei einem Quotenkartell spricht der erste Anschein dafür, dass es sich allgemein preissteigernd auswirkt
(BGH, Beschl. v. 26.02.2013 - KRB 20/12, WuW/E DE-R 3861 Rn. 76 f. - Grauzementkartell; Senat, WuW/E DE-
R 3584 Rn. 54 ff. - Feuerwehrfahrzeuge).
4. Den Feststellungen zum kartellbedingten Mehrerlös im Bußgeldverfahren kommt im Zivilprozess jedenfalls
indizielle Wirkung zu.
5. Einem Gesamtschuldner ist es regelmäßig zuzumuten, sich die zur Rechtsverteidigung notwendigen
Informationen von den anderen Gesamtschuldnern zu beschaffen. Ein Bestreiten mit Nichtwissen hinsichtlich
solcher Vorgänge, die Handlungen anderer Kartellteilnehmer betreffen, ist deshalb gemäß § 138 Abs. 4 ZPO
unzulässig, wenn der in Anspruch Genommene seiner Verpflichtung zur Informationsbeschaffung nicht
nachgekommen ist.
6. In der Regel kann davon ausgegangen werden, dass das Kartell innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr
nach seiner Beendigung noch Nachwirkungen auf das Preisniveau hat (vgl. BGHZ 190, 145 Rn. 84 - ORWI).
7. Jedenfalls bei erheblicher Marktabdeckung und längerer Dauer eines Kartells besteht ein Beweis des ersten
Anscheins dafür, dass das Kartell auch Auswirkungen auf die Preise von Kartellaußenseitern hat (sog. Umbrella-
Effekt bzw. umbrella pricing). Für den Fall, dass die Marktverhältnisse transparent sind und eine gegenseitige
Marktbeobachtung stattfindet, bedarf es einer längeren Dauer des Kartells nicht.
8. Die für die Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadens ist nicht
dadurch ausgeschlossen, dass der Schaden auf die Endabnehmer abgewälzt worden sein könnte (passing-on-
defence). Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich aus dem Vortrag der Beklagten ergibt, dass der kartellbedingte
Vermögensnachteil nur zum Großteil durch Weitergabe an die Abnehmer entfallen sein kann.
9. Die Hemmungswirkung des § 33 Abs. 5 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle gilt nur für Ansprüche aus §
33 Abs. 3 GWB in der seit der 7. GWB-Novelle geltenden Fassung (LG Düsseldorf, Urt. v. 17.12.2013, WuW/E
DE-R 3087 - Zementkartell II; Bornkamm in Langen/Bunte, GWB, 12. Aufl. § 33 Rn. 173; a.A. OLG Düsseldorf,
Urt. v. 29.01.2014 - VI-U (Kart) 7/13, Rn. 153 - juris; Urt. v. 18.02.2015 - VI-U (Kart) 3/14, Rn. 36 -CDC juris;
LG Berlin BeckRS 2015, 08972).
Feststellungsinteresse bei Kartellschadensersatz
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 30.10.2015, Az. 7 O 34/15
Kart., im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin, die Gesamtrechtsnachfolgerin der
B… GmbH & Co. KG (Amtsgericht … HRA …) sowie der B… GmbH (Amtsgericht … HRB …, zuvor
Amtsgericht … HRB …) ist, den Mehrerlös nach den Vorschriften über die Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben, den die Beklagte aufgrund von im Zeitraum vom 1.
Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 in Bezug auf den Absatz von Grauzement getroffenen
Quotenabsprachen der Beklagten mit anderen Herstellern von Zement, gemäß den Feststellungen des
Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 26. Februar 2013, KRB 20/12, sowie im Urteil des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2009, Vl-2a Kart 2-6/08 OWi, für durch sie erfolgte
Lieferungen von Grauzement an die B… GmbH u. Co. KG (Amtsgericht Tübingen HRA …) im Zeitraum
vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 erlangt hat.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1 sowie die Berufung der Klägerin
gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 30.10.2015, Az. 7 O 34/15 Kart., werden zurückgewiesen.
III. Der Beitritt der Streitverkündeten zu 3 zu dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin wird nicht zugelassen.
IV. Von den Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der Kosten der Streithelferinnen zu 1 bis 2 und der
Streitverkündeten zu 3 tragen die Klägerin ¾ und die Beklagte ¼. Von den Kosten der Streithelferinnen zu 1
und 2 trägt die Klägerin ¾, im Übrigen trägen die Streithelferinnen zu 1 und 2 ihre Kosten selbst. Die
Streitverkündete zu 3 trägt ihre Kosten und die Kosten des Zwischenstreits.
V. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
VI. Die Revision wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.500.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1 Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Beteiligung an dem Grauzementkartell auf Feststellung der
Schadensersatzpflicht für Beschaffungsvorgänge in den Jahren 1993 bis 2002 in Anspruch.
2 Die Klägerin handelt mit Baustoffen und befasst sich mit Herstellung und Vertrieb von Bauelementen. Sie ist
Gesamtrechtsnachfolgerin der B… GmbH und der B…GmbH u. Co. KG. Die Beklagte ist ein börsennotierter
deutscher Baustoffkonzern.
3 Die B…GmbH u. Co. KG hat in den Jahren 1993 bis 2002 bei der Beklagten, bei Unternehmen der Konzerne
der Streithelferinnen zu 1 und 2 und bei X (zuvor firmierend als ….) Zement bezogen. Wegen der
Einzelheiten wird auf die detaillierten Auflistungen nach Anlagen K 5 und K 6 Bezug genommen.
4 Im April 2003 hat das Bundeskartellamt gegen die Beklagte und weitere Zementhersteller Bußgeldbescheide
wegen kartellrechtswidriger Gebiets- und Quotenabsprachen erlassen. Auf den Einspruch der Beklagten hat
das Oberlandesgericht Düsseldorf mit dem am 26. Juni 2009 verkündetem Urteil (VI-2a Kart 2-6/08 OWi)
gegen die Beklagte, die Streithelferinnen zu 1 und 2 und andere Nebenbetroffene wegen der Teilnahme an
Quotenabsprachen auf einzelnen regional abgegrenzten Märkten Geldbußen festgesetzt. Die Beklagte und
andere Nebenbetroffene haben gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Rechtsbeschwerde eingelegt, die
der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 26. Februar 2013 (KRB 20/12, NZKart 2013, 195 = WuW/E DE-R
3861 - Grauzementkartell) mit der Maßgabe der Herabsetzung der Geldbuße als unbegründet verworfen
hat.
5 Die Beklagte hat den Streitverkündeten zu 1 bis 3 den Streit verkündet. Die Streitverkündeten zu 1 bis 2
sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Vor dem Landgericht Mannheim hat die
Streitverkündete zu 3 die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen des im
Kartellverwaltungsverfahren festgestellten Grauzementkartells in Anspruch genommen (Az. 2 O 195/15;
fortan: K…-Verfahren).
6 Gestützt auf die Feststellungen aus dem bestandskräftig abgeschlossenen Bußgeldverfahren nimmt die
Klägerin die Beklagte mit ihrer am 26. Februar 2015 eingereichten, am 19. März 2015 zugestellten Klage
auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der Beteiligung am Grauzementkartell in Anspruch.
7 Die Klägerin hat zuletzt beantragt:
8
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin, die Gesamtrechtsnachfolgerin der B…
GmbH u. Co. KG (Amtsgericht … HRA …) sowie der B…GmbH (Amtsgericht Stuttgart HRB …, zuvor
Amtsgericht … HRB …) ist, sämtliche Schäden nebst Zinsen ab Schadensentstehung in Höhe von jährlich 8
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum 28.Juli 2014 und in Höhe von jährlich 9
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29. Juli 2014 zu ersetzen, die aufgrund von
Kartellverstößen der Beklagten im Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 in Bezug auf
den Absatz von Grauzement, insbesondere aufgrund von Quotenabsprachen der Beklagten mit anderen
Herstellern von Zement, gemäß den Feststellungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 26. Februar
2013, KRB 20/12, sowie im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2009, Vl-2a Kart 2-6/08
OWi, im Zusammenhang mit Bezügen von Grauzement durch die B… GmbH u. Co. KG (Amtsgericht … HRA
…) bei der Beklagten sowie bei weiteren Unternehmen (insbesondere bei Gesellschaften der
Unternehmensgruppen Streithelferin zu 1 und Streithelferin zu 2 sowie bei X) im Zeitraum vom 1. Januar
1993 bis zum 31. Dezember 2002 entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden.
9 Die Beklagte hat beantragt,
10 die Klage abzuweisen.
11 Die auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetretenen Streithelferinnen zu 1 und 2 haben sich dem
Klageabweisungsantrag der Beklagten angeschlossen.
12 Die Klägerin hat beantragt,
13 die Nebenintervention zurückzuweisen.
14 Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klage sei wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig, in der
Sache aber auch unbegründet. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Beklagte hat
geltend gemacht, die Kartellbefangenheit der mit der Klage geltend gemachten Beschaffungsvorgänge sei
nicht mit Substanz dargetan worden. Da die Bauunternehmen in regelmäßigen Abständen die Preise für
Bauelemente und Fertiggaragen erhöht hätten, sei anzunehmen, dass „jedenfalls ein Großteil“ der angeblich
kartellbedingt überhöhten Preise für Zement auf die Endabnehmer abgewälzt worden sei. Der Anspruch sei
jedenfalls nach § 242 BGB zu kürzen. Denn die Klage sei - wenn überhaupt - am letzten Tag der Verjährung
erhoben worden, so dass die Beklagte nicht mehr die Möglichkeit habe, bei anderen Kartellteilnehmern
Rückgriff zu nehmen.
15 Mit dem angefochtenen Urteil, auf das hinsichtlich der Einzelheiten und der getroffenen Feststellungen
verwiesen wird, hat das Landgericht dem Klageantrag mit der Maßgabe stattgegeben, dass festgestellt
wurde, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen lediglich in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über
dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. März 2015 besteht. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das
Landgericht hat das Feststellungsinteresse bejaht. Zwar fehle es regelmäßig daran, wenn der Kläger eine
entsprechende Leistungsklage erheben könne. Dieser Grundsatz gelte jedoch nicht ohne Einschränkungen.
Im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht sei anerkannt, dass das rechtliche Interesse nicht
bereits dadurch entfalle, dass der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen könne. Begründet
werde dies mit prozessökonomischen Erwägungen, weil in diesen Rechtsbereichen die Begründung des
Schadensersatzanspruchs häufig auch nach erteilter Auskunft Schwierigkeiten bereite und eine eingehende
sachliche Prüfung zur Berechnungsmethode des Schadens erfordere. Diese Erwägungen beanspruchten
auch bei Kartellschadensersatzklagen Gültigkeit.
16 Die Nebenintervention der Streitverkündeten zu 1 und 2 sei zuzulassen. Sie hätten ein hinreichendes
rechtliches Interesse an der Nebenintervention dargelegt. Dafür genüge es, dass bei einer Verurteilung der
Beklagten Rückgriffsansprüche nach § 426 BGB im Raum stünden.
17 Die Klage sei auch bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs begründet. Der Klägerin stehe
dem Grunde nach ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 1, 38 Abs. 1
Nr. 1 GWB 1990 sowie §§ 33, 1 GWB 1998 zu. Die Klägerin habe im Kartellzeitraum Zement unmittelbar bei
der Beklagten bezogen. Die Beklagte habe jedenfalls im Zeitraum 1993 bis 2002
Kartellordnungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V. mit § 1 GWB in der Fassung vom 20.Februar
1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V. mit § 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998 begangen. Dies
stehe nach der Bestimmung des § 33 Abs. 4 GWB durch den Bußgeldbescheid vom April 2003 in der Fassung
der Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Bundesgerichtshofs für das vorliegende
Zivilverfahren bindend fest und werde von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt. Es sei davon
auszugehen, dass die Beschaffungstätigkeit der Klägerin von dem Kartell betroffen gewesen sei. Hinsichtlich
der Existenz und Funktionsweise des Kartells seien die Feststellungen im Bußgeldverfahren zugrunde zu
legen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB auch derartige
Begründungselemente umfasse. Denn die Klägerin habe diese zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht. Die
Beklagte und ihre Streithelfer hätten die allgemeinen Feststellungen zur Existenz und Funktionsweise des
Kartells nicht bestritten, sondern lediglich die Ansicht geäußert, dass sich daraus nichts zur
„Kartellbefangenheit“ einzelner Beschaffungsvorgänge ergebe. Bei dem demnach zugrunde zu legenden
Quotenkartell streite der erste Anschein dafür, dass es sich allgemein preissteigend auswirke, vor allem,
wenn es - wie hier - über einen erheblichen Zeitraum und in erheblichem Umfang aufrechterhalten worden
sei. Die Beklagte treffe eine Mitverantwortlichkeit für das kartellbedingt überhöhte Preisniveau, weil sie
jedenfalls in Süddeutschland in führender Rolle an Absprachen teilgenommen habe. Im Übrigen hafteten alle
Kartellteilnehmer für die durch ein Kartell verursachten Schäden nach §§ 830, 840 BGB als
Gesamtschuldner. Ein weiterer Anscheinsbeweis bestehe dafür, dass die Beschaffungstätigkeit der Klägerin
nicht frei von Einflüssen des Kartells gewesen sei, die Klägerin also von dem Kartell betroffen sei. Nach den
Feststellungen habe die generelle Funktionsweise des Kartells weniger in auf einzelne Kunden oder
Bestellungen bezogene Absprachen bestanden, sondern in einer Festlegung auf Quoten. Ein Unternehmen,
dessen Marktanteil im Verhältnis zu dem eines anderen abgesunken sei, habe sich bei diesem um einen
Ausgleich bemühen können. Unter diesen Umständen genüge es für eine „Kartellbefangenheit“, dass die mit
der Klage geltend gemachten Zementlieferungen in den Kartellzeitraum fielen und der Zementpreis damit
von den Quotenabsprachen beeinflusst gewesen sei. Dass bei Zementlieferungen der Streithelferinnen zu 1
und 2 Zwischenhändler eingeschaltet gewesen seien, vermöge an der Kartellbetroffenheit nichts zu ändern,
weil der Bezug zum kartellbedingt überhöhten Preisniveau dadurch nicht in Frage gestellt werde.
18 Der Anschein der Kartellbetroffenheit beziehe sich auf die gesamten Beschaffungsvorgänge des Jahres 2002.
Zwar habe das Kartell in der Region Süddeutschland nach den im Bußgeldverfahren getroffenen
Feststellungen zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt „Anfang 2002“ geendet. Angesichts der Dauer
des Kartellzeitraums und der auf dem Zementmarkt vorherrschenden Strukturen bestehe jedoch eine
hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein von den Nachwirkungen des Kartells beeinflusstes
Preisniveau noch mindestens bis Ende des Jahres 2002 fortbestanden habe. Kartellbetroffen seien ferner
auch die Beschaffungen der Klägerin bei dem Unternehmen X. Es könne dahinstehen, ob sich aus dem
Bußgeldverfahren ausreichende Feststellungen für eine Kartellbeteiligung dieses Unternehmens im
süddeutschen Raum ergäben. Eine solche Kartellbeteiligung sei für einen Schadensersatzanspruch gegen die
Beklagte nicht erforderlich. Denn die Einkäufe bei X seien von dem von der Beklagten mitverursachten
kartellbedingt überhöhten Preisniveau auch dann beeinflusst, wenn X selbst nicht an Kartellabsprachen
beteiligt gewesen sei.
19 Die für eine Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit eines
Schadenseintritts sei zu bejahen. Dass der Schaden in gewissem Umfang auf die Endabnehmer der Produkte
der Klägerin abgewälzt worden sein könnte („passing-on-defence“), stelle die für eine Feststellung der
Schadensersatzpflicht erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit eines Schadens nicht in Frage. Eine
lückenlose und vollständige Abwälzung des Schadens auf nachfolgende Handelsstufen erscheine nach
ökonomischer Erfahrung wenig wahrscheinlich; davon gehe ersichtlich auch die Beklagte nicht aus, wenn sie
vortrage, „jedenfalls ein Großteil“ der angeblich kartellbedingt erhöhten Preise sei weitergegeben worden.
Die diesbezüglich erforderlichen Feststellungen seien erst im Betragsverfahren zu treffen.
20 Ein Mitverschulden wegen des Zeitpunkts der Klageerhebung könne der Klägerin nicht angelastet werden.
Es treffe bereits nicht zu, dass die Klage am letzten Tag der Verjährungsfrist erhoben worden sei. Selbst
wenn man von einem solchen Sachverhalt ausginge, läge darin kein anspruchsminderndes Mitverschulden.
Jedenfalls bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs - für den hier nichts ersichtlich sei - dürfe der Gläubiger die
Verjährungsfrist ausschöpfen. Er sei nicht gehalten, verjährungshemmende Maßnahmen im Interesse des
Schuldners früher zu ergreifen, um diesem sonst gegebenenfalls verjährende Rückgriffsansprüche zu
erhalten.
21 Verzinslich sei der Schadensersatzanspruch erst ab Rechtshängigkeit (§ 291 BGB) und, da es sich beim
Kartellschadensersatz nicht um eine Entgeltforderung handele, lediglich in Höhe von fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB). § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB, der die Verzinsungspflicht ab
Schadensentstehung anordne, sei auf Altfälle nicht anwendbar.
22 Die Ansprüche seien nicht verjährt. Durch die am 26. Februar 2015 eingereichte, demnächst zugestellte
Klage sei die kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt worden. Für die vor dem
1.Januar 2002 entstandenen Ansprüche ergebe sich die dreijährige Verjährungsfrist aus der
Überleitungsvorschrift in Art. 229 § 6 EGBGB. Die kenntnisabhängige Verjährung habe hier nicht schon mit
Schluss des Jahres 2003, sondern frühestens mit dem Schluss des Jahres 2004 begonnen. Seit Inkrafttreten
der auch auf noch nicht verjährte „Altfälle“ anwendbaren Regelung des § 33 Abs. 5 GWB 2005, also
spätestens seit 13. Juli 2005, sei die Verjährung infolge des noch nicht bestandskräftig abgeschlossenen
Bußgeldverfahrens jedenfalls bis zum 26. August 2013 - sechs Monate nach der Zurückweisung der
Rechtsbeschwerde (§ 33 Abs. 5 Satz 2 GWB, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB) - gehemmt gewesen. Hiervon
ausgehend sei die am 26.Februar 2015 eingereichte Klage rechtzeitig gewesen. Anders als die Beklagte
meine, habe die Klägerin Kenntnis nicht schon im Verlauf des Jahres 2003 durch die Presseberichterstattung
über die gegen verschiedene Zementhersteller ergangenen Bußgeldbescheide erlangt. Dieser habe die
Klägerin lediglich entnehmen können, dass dem Bundeskartellamt Erkenntnisse über Kartellverstöße
vorlägen, die es als für den Erlass eines Bußgeldbescheides hinreichend valide und belastbar angesehen
habe. Dies könne nicht mit einer Kenntnis der Klägerin von den Kartellverstößen gleichgesetzt werden.
Allein mit diesen aus der Presse verfügbaren Informationen hätte die Klägerin keine Schadensersatzklage
gegen die Beklagte erheben können, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht gehabt hätte,
dass sie zumutbar gewesen wäre. Die Klägerin hätte den süddeutschen Raum betreffende
Quotenabsprachen auf dieser Grundlage nur pauschal und allenfalls an der Grenze des gerade noch
Schlüssigen behaupten können. Sie hätte damit rechnen müssen, dass die Beklagte dem in zulässiger Weise
ein ebenso pauschales Bestreiten entgegengesetzt hätte, worauf sie nur mit einer pauschalen Bezugnahme
auf die Verwaltungsakten des Amtes hätte reagieren können. Dabei sei in Rechnung zu stellen, dass mit
Rücksicht auf den summarischen Charakter des behördlichen Bußgeldverfahrens und die Vorläufigkeit der
Bußgeldentscheidung an die Überzeugungsbildung der Verwaltungsbehörde nicht dieselben hohen
Anforderungen zu stellen seien wie an die tatrichterliche Überzeugung. Die abweichende Beurteilung des
Oberlandesgerichts Düsseldorf in einer das Zementkartell betreffenden Schadensersatzklage beruhe unter
anderem darauf, dass die dortige Klägerin bereits in ihrem Gründungsjahr 2002 begonnen habe, ihr
Geschäftsmodell bezüglich einer über sie gebündelten Geltendmachung von
Kartellschadensersatzansprüchen gegen die beklagten Zementhersteller zu bewerben und schon im Jahr
2003 mit einer Mehrzahl der Zedenten Kauf- und Zessionsverträge über die
Kartellschadensersatzforderungen abgeschlossen habe, in denen u.a. niedergelegt sei, dass in Bezug auf die
Kartellrechtsverstöße dem Bundeskartellamt insbesondere aufgrund von „Kronzeugen“-Angaben eines Teils
der Kartellbeteiligten „umfangreiche und detaillierte Beweismittel“ vorlägen. Die dortige Klägerin habe
zudem bereits im Jahr 2003 Einsicht in die Bußgeldbescheide erlangt. Eine hinreichende Kenntnis der
Klägerin im Jahre 2003 könne auch nicht aus der angeblichen Äußerung der Klägerseite am 17.Februar 2004
abgeleitet werden, die Klägerin glaube mittlerweile, dass jetzt wirklich keine Absprachen mehr unter den
Zementherstellern existierten. Abgesehen davon, dass die Äußerung auf das Jahr 2004 datiere und schon
deshalb über den Kenntnisstand im Jahre 2003 nichts aussage, und der Einkaufsleiter nicht für die
Verfolgung von Schadensersatzansprüchen zuständig sei, könne aus einer derartigen Argumentation in
Einkaufsverhandlungen nicht darauf geschlossen werden, dass es der Klägerin zumutbar gewesen sei, eine
Schadensersatzklage zu erheben. Auch grobfahrlässige Unkenntnis könne der Klägerin nicht vorgeworfen
werden. Es könne dahinstehen, ob die Klägerin gehalten gewesen sei, um Einsicht in die Akten des
Bundeskartellamts nachzusuchen. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe nicht mit
Substanz aufzuzeigen vermocht, dass die Klägerin noch im Jahr 2003 Akteneinsicht erlangt oder eine
Ablichtung des Bußgeldbescheids erhalten hätte. Angesichts der gerichtsbekannten Dauer derartiger
Akteneinsichtsverfahren einschließlich der gegebenen Rechtsbehelfe könne davon auch nicht ohne weiteres
ausgegangen werden. Im Fall unterlassener Nachforschungen liege grob fahrlässige Unkenntnis aber erst zu
dem Zeitpunkt vor, zu dem die Nachforschungen des Gläubigers zum Erfolg geführt hätten. Grob fahrlässige
Unkenntnis komme daher jedenfalls nicht im Verlauf des Jahres 2003, sondern frühestens im Verlauf des
Jahres 2004 in Betracht.
23 Die Verjährung sei durch das Bußgeldverfahren ausreichend lange gehemmt gewesen. Die Bestimmung des
§ 33 Abs. 5 GWB sei auf bei ihrem Inkrafttreten noch nicht verjährte „Altfälle“ anwendbar.
24 Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien und die Streithelferin zu 1 mit der Berufung.
25 Die Klägerin rügt, sie könne Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz bis zum 28.Juli 2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz ab 29. Juli 2014 verlangen. Ihr stünden Zinsen nicht erst ab Rechtshängigkeit zu, sondern
gemäß § 849 BGB bereits ab Schadensentstehung zu. Die Klägerin könne Zinsen ab Schadensentstehung
zudem gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4, Satz 5 GWB, § 288 BGB verlangen. Das Landgericht Berlin habe
zutreffend entschieden, dass die Verzinsung nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB auch für Ansprüche gelte, die vor
dem 1. Juli 2005 entstanden seien. In diesem Sinne sei auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs VBL-
Gegenwert (Urt. v. 06.11.2013 -Az. 58/11, Rn. 72) zu verstehen. Die Verzinsung ab Schadensentstehung
folge zudem aus § 288 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei
mit dem Abschluss des jeweiligen Vertrages über die Beschaffung von Zement entstanden. Die Beklagte als
vorsätzliche Kartelltäterin sei nicht zu mahnen gewesen. Der Zinsanspruch folge für den gesamten
Kartellzeitraum außerdem direkt aus europäischem Recht. Aus der Entscheidung Manfredi des EuGH ergebe
sich, dass Kartellgeschädigte die Zahlung von Zinsen verlangen können müssten. Die vom Landgericht
Mannheim angenommene Verzinsung erst ab Rechtshängigkeit verstoße gegen den Grundsatz der
effektiven Schadenswiedergutmachung, da die Beklagte sowie die Mitkartellanten die durch die
vorsätzlichen Kartellverstöße erlangte Kartellrendite ab den Zementlieferungen in den Jahren 1993 bis
2002, also teilweise mehr als zwei Jahre lang, zinsfrei hätten nutzen können.
26 Soweit zu ihren Gunsten entschieden ist, verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Der Vortrag der Beklagten zur
angeblichen Gefahr doppelter Inanspruchnahme sei verspätet. Es werde bestritten, dass im vorliegenden
Rechtsstreit sowie im K-Verfahren dieselben Zementbeschaffungen streitgegenständlich seien. Nicht
einlassungsfähig sei die - als verspätet gerügte, erstmals in der Berufungsbegründung geäußerte -
Vermutung, die Streitverkündete zu 3 sei 2002/2003 auf die Klägerin zugegangen, um mit dieser über eine
Abtretung der Forderungen zu sprechen.
27 Die Klägerin beantragt:
28 1. Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 30.10.2015, Az. 7 O 34/15 Kart., wird teilweise abgeändert.
29 2. Ziffer 2 des Tenors des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 30.10.2015 wird wie folgt gefasst:
30 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin, die Gesamtrechtsnachfolgerin der B…
GmbH u. Co. KG (Amtsgericht … HRA …) sowie der B… GmbH (Amtsgericht Stuttgart HRB 382386, zuvor
Amtsgericht … HRB …) ist, sämtliche Schäden nebst Zinsen ab Schadensentstehung in Höhe von jährlich 8
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum 28.Juli 2014 und in Höhe von jährlich 9
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29. Juli 2014 zu ersetzen, die aufgrund von im
Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 in Bezug auf den Absatz von Grauzement
getroffenen Quotenabsprachen der Beklagten mit anderen Herstellern von Zement, gemäß den
Feststellungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 26. Februar 2013, KRB 20/12, sowie im Urteil des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2009, Vl-2a Kart 2-6/08 OWi, im Zusammenhang mit Bezügen
von Grauzement durch die B… GmbH u. Co. KG (Amtsgericht Tübingen HRA 1106) bei der Beklagten sowie
bei Gesellschaften der Unternehmensgruppen der Streithelferinnen zu 1 und 2 sowie bei K. im Zeitraum
vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen
werden.
31 Die Beklagte sowie die Streithelfer zu 1 und 2 beantragen,
32 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
33 Zu ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte:
34 Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 30. Oktober 2015, Az. 7 O 34/15 Kart., wird
die Klage abgewiesen.
35 Die Streithelferin zu 1 beantragt,
36 das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
37 Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist. Die Beklagte
trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, dass der
Feststellungsantrag unzulässig sei. Dass künftige Schäden durch Absprachen, die spätestens im Jahr 2002
geendet hätten, entstehen werden, könne im Jahr 2015 und damit mehr als 13 Jahre danach mit Sicherheit
ausgeschlossen werden. Die vom BGH bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen aus der
Verletzung von gewerblichen Schutzrechten oder Urheberrechten gewährten Ausnahmen seien mangels
Vergleichbarkeit der Umstände nicht auf kartellrechtliche Schadensersatzklagen übertragbar. Die erlangten
Auskünfte ermöglichten dort meist noch keine Bezifferung des Leistungsanspruchs und dienten häufig
lediglich der Klärung von vorgelagerten Fragen. Im vorliegenden Fall sei die Klägerin aber gerade nicht auf
die Erteilung von Auskünften angewiesen. Sie könne auf der Grundlage ihrer eigenen
Buchhaltungsunterlagen den ihr angeblich entstandenen Schaden beziffern. Zudem sei es verwunderlich,
dass die Klägerin auch nach einem Zeitraum von mehr als 11 Jahren, nachdem sie Kenntnis von dem
schadensbegründenden Verhalten erlangt habe, den Schaden nicht habe ermitteln können. Ein
Feststellungsinteresse lasse sich nicht mit prozessökonomischen Erwägungen bejahen. Soweit die Klägerin
geltend mache, es sei prozessunökonomisch, zunächst eine umfassende Prüfung der Schadenshöhe
vorzunehmen, bevor die Frage der Verjährung endgültig geklärt sei, verkenne sie, dass sich diese Argumente
letztlich auf jede Schadensersatzklage übertragen ließen und deshalb nicht gegen den Grundsatz des
Vorrangs der Leistungsklage sprächen. Gegen die Prozessökonomie spreche, dass bei der Zulässigkeit der
Feststellungsklage sich verschiedene Spruchkörper mit demselben Lebenssachverhalt befassen müssten.
Deshalb sei die Möglichkeit des „Abschichtens“ im Rahmen einer Zahlungsklage streng limitiert. Die ZPO
sehe dafür nur die Möglichkeit eines Grundurteils gemäß § 304 ZPO vor. Der Erlass eines Grundurteils sei
nach der Rechtsprechung des BGH wesensmäßig nicht mit einem unbezifferten Feststellungsbegehren zu
vereinbaren. Diese ständige Rechtsprechung dürfe - jedenfalls dann, wenn eine Leistungsklage möglich wäre
- nicht durch die Einführung eines „Grundfeststellungsurteils“ umgangen werden. Unabhängig davon sei der
Anspruch verjährt. Zu Unrecht habe das Landgericht eine Parallele zum Strafrecht gezogen. Anders als das
strafrechtliche Ermittlungsverfahren sei ein Ermittlungsverfahren des Bundeskartellamts nicht mit
Unsicherheiten belegt. Vor dem Hintergrund, dass die Ermittlungen des Bundeskartellamts im
Zementverfahren auf den Hinweisen eines Kronzeugen beruht hätten, hätte die Klägerin auch eine eigene
Einschätzung des Wahrheitsgehalts der erhobenen Vorwürfe vornehmen können. Das landgerichtliche Urteil
sei widersprüchlich. Einerseits gehe das Landgericht davon aus, dass die Klägerin auf der Grundlage der
Pressemitteilung des Bundeskartellamts und der Berichterstattung in den Medien das Quotenkartell in
Süddeutschland nur „pauschal und allenfalls an der Grenze des gerade noch Schlüssigen“ habe behaupten
können. Gleichwohl ziehe das Landgericht den Schluss, dass die Klägerin auf der Grundlage dieser
Informationen überhaupt keine Schadensersatzklage hätte erheben können. Das widerspreche sich. Es sei
lebensfremd anzunehmen, dass die Streitverkündete zu 3, die Klägerin in dem vor dem OLG Düsseldorf
geführten CDC-Verfahren, im Jahr 2002/2003 nicht auf die Klägerin zugegangen sei. Die
Hemmungsvorschrift des § 33 Abs. 5 GWB wäre völlig überflüssig, wenn die Verjährung im Falle der
Einlegung eines Rechtsmittels des Kartellanten erst mit der gerichtlichen Entscheidung über das
Rechtsmittel beginnen würde. Denn wenn bis zum Abschluss des Verfahrens die Verjährung noch nicht
einmal zu laufen begänne, müsste sie auch nicht zum Schutz der Klägerin während der Zeit des Verfahrens
gehemmt werden. Das Landgericht habe übersehen, dass auf § 823 BGB die Hemmungsvorschrift des § 33
GWB nicht anwendbar sei. Darüber hinaus habe die Klägerin die Kartellbetroffenheit der Zementlieferungen
des Unternehmens X nicht dargelegt. Eine Haftung für Preisschirmeffekte sei nach der Rechtsprechung des
EuGH (Urt. v. 05.06.2014 - Rs. 557/12, Rn. 34 - Kone) nur geboten, wenn und soweit infolge des
Kartellverstoßes tatsächlich ein Preisschirmeffekt eingetreten sei. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass
Preiserhöhungen von Kartellaußenseitern die Folge horizontaler Absprachen seien, existiere nicht. Im
Übrigen sei die Kartellbetroffenheit der angeführten Beschaffungsvorgänge nicht substantiiert dargelegt; der
Klägerin kämen insoweit keine Darlegungs- oder Beweiserleichterungen zugute. Die „passing-on-defence“
sei bereits im Rahmen der Feststellungsklage und nicht erst im Rahmen des Betragsverfahrens zu
berücksichtigen. Das Landgericht übersehe die Besonderheiten des vorliegenden Falles. Auch auf der
nachgelagerten Handelsstufe des Vertriebs von Fertiggaragen habe ein Kartell bestanden, an dem die
Klägerin beteiligt gewesen sei. Es sei durchaus möglich, dass die Klägerin den möglicherweise entstandenen
Schaden lückenlos und vollständig an die nächste Handelsstufe weitergegeben habe. Zudem bestehe die
Gefahr der doppelten Inanspruchnahme der Beklagten, da die streitgegenständlichen Zementlieferungen
jedenfalls zum Teil auch Gegenstand eines parallelen Kartellschadensersatzverfahrens der Streitverkündeten
zu 3 seien. Die Beklagte habe die Klageschrift im K-Verfahren erst am 2. Oktober 2015 und damit am Tag der
mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Mannheim zugestellt erhalten. Deshalb sei das entsprechende
Vorbringen nicht verspätet. Hinzu komme, dass die im K-Verfahren vorgelegten Lieferübersichten eine
Festplatte mit insgesamt 384 GB Daten fülle. Deren Auswertung nehme naturgemäß einige Zeit in
Anspruch. Die Beklagte habe noch mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2015 Argumente in das vorliegende
Verfahren eingeführt. Keinesfalls hätten von der Beklagten die nunmehr in der Berufungsinstanz vertieften
Ausführungen erwartet werden können. Schließlich wären etwaige Ansprüche zumindest nach § 242 BGB
zu kürzen. Die Klägerin habe der Beklagten durch die späte Klageeinreichung jede Möglichkeit genommen,
etwaige Regressansprüche rechtzeitig geltend zu machen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die
Klageerhebung völlig unerwartet und ohne jede Vorwarnung oder vorherige Kontaktaufnahme erfolgt sei.
Aufgrund der späten Klageerhebung sei es der Beklagten nicht mehr möglich gewesen, mit einer
Streitverkündung den anderen Gesamtschuldnern verjährungshemmend den Streit zu verkünden.
38 Die Streithelferin zu 1 macht geltend, es fehle an einem Feststellungsinteresse. Die hier
streitgegenständlichen Forderungen seien parallel in einem anderen Verfahren anhängig, in dem
Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte von Kunden der Klägerin erhoben würden. Es werde deshalb
bestritten, dass die Klägerin Inhaberin der behaupteten Schadensersatzforderungen sei. Die Klägerin müsse
vortragen, durch welche konkrete kartellrechtliche Vereinbarung welcher konkrete Beschaffungsvorgang
beeinflusst worden sei. Aufgrund ihres unzureichenden Vortrags seien die Grundsätze des
Anscheinsbeweises für die Klägerin unanwendbar. Zu Unrecht habe das Landgericht Nachwirkungen des
Kartells bis Ende 2002 angenommen. Zu Unrecht habe das Landgericht den Eintritt der Verjährung
abgelehnt. Wie das OLG Düsseldorf in der Entscheidung CDC festgestellt habe, sei es fernliegend, dass die
Zementkunden die intensive Berichterstattung in zeitlicher Nähe zur Veröffentlichung der Pressemitteilung
des Bundeskartellamts vom 14. April 2003 nicht zur Kenntnis genommen hätten. Sofern die Klägerin
tatsächlich von der Presseberichterstattung keine Kenntnis gehabt haben sollte, würde eine fehlende
Kenntnisnahme jedenfalls auf grober Nachlässigkeit der Klägerin beruhen. Die Streithelferin zu 1 habe auf
die Einlegung der Rechtsbeschwerde verzichtet, so dass Ansprüche gegen sie bereits zu einem weitaus
früheren Zeitpunkt verjährt seien.
39 Die Streithelferin zu 2 rügt, das Landgericht habe zu Unrecht das Feststellungsinteresse bejaht. Das
landgerichtliche Urteil enthalte keine Feststellungen hinsichtlich der Frage, ob der Klägerin eine
Leistungsklage aufgrund besonderer Schwierigkeiten des Einzelfalls unzumutbar gewesen sei.
Kartellschadensersatzklagen und Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes/Urheberrechts wiesen einen
diametral entgegengesetzten prozessualen Charakter auf. Während bei Kartellschadensersatzklagen
aufgrund der Tatbestandswirkung des § 33 Abs. 4 GWB nur über die Schadenshöhe und nicht über die
Verletzungshandlung gestritten werde, zeichneten sich Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes dadurch
aus, dass nur über die Verletzungshandlung, nicht aber über die Schadenshöhe gestritten werde. Im
Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes/Urheberrecht wiesen Feststellungs- und Leistungsklage ein
vergleichbares Schutzniveau auf, weil die Parteien im Fall eines Rechtsverstoßes die anerkannten
Schadenskriterien akzeptierten. Dementsprechend sei ein vollstreckbares Endurteil nicht erforderlich. Bei
Kartellschadensersatzklagen werde aber im Schwerpunkt über die Höhe gestritten, so dass Rechtsfrieden
erst mit Erlass eines rechtskräftigen Leistungsurteils eintrete. Kartellschadensersatzverfahren unterschieden
sich nicht nur in Bezug auf den Sachverhalt, sondern auch im Hinblick auf die Schadenshöhe grundsätzlich
von Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts. Anders als im gewerblichen
Rechtsschutz und im Urheberrecht könne für die Schadenshöhe nicht auf ähnlich gelagerte Vergleichsfälle
rekurriert werden. Die Schäden, die tatsächlich durch ein Kartell verursacht würden, variierten je nach
Kartell erheblich. Sie betrügen im Durchschnitt ca. 18-20%, wiesen allerdings eine erhebliche Spannbreite
auf. Typischerweise sei die Schadensermittlung für ein potentiell kartellgeschädigtes Unternehmen nicht
komplex. Das Unternehmen müsse lediglich seine Einkaufsdaten auswerten, in hinreichender Weise
aufbereiten und diese einem spezialisierten Gutachter zuführen, der innerhalb eines Zeitraums von drei
Monaten einen hinreichend genau beschriebenen Schaden ermitteln könne.
40 Im Berufungsverfahren hat die Streitverkündete zu 3 ihren Beitritt zum Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin
erklärt. Die Streitverkündete zu 3 ist der Auffassung, es bestehe ein rechtliches Interesse im Sinne des § 66
ZPO. Die in dem vorliegenden Rechtsstreit zu klärenden Fragen deckten sich in weiten Teilen mit denen im
Parallelprozess, in dem die Streithelferin zu 3 Schadensersatzansprüche auch wegen mittelbarer
Zementbezüge geltend mache. Auch wenn eine Zurückweisung der Berufung der Beklagten durch den
Senat keine direkte Bindungswirkung für die Streitverkündete zu 3 habe, habe sie ein rechtliches Interesse
am Obsiegen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit. Es genüge bei Massenschäden und
Gemeinschaftsstreitigkeiten, wenn im „Beitrittrechtsstreit“ Vorfragen geklärt würden, die auch im parallelen
Rechtsstreit der Klärung bedürften und sich das Gericht an der Entscheidung im „Beitrittrechtsstreit“
voraussichtlich faktisch orientieren werde. Gegenstand des hiesigen Rechtsstreits wie auch des parallel bei
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim anhängigen Rechtsstreits seien dieselbe kartellrechtliche
Zuwiderhandlung und dieselben Zementkäufe bei der Beklagten. Die rechtliche Einwirkung liege hier bereits
deshalb vor, weil die Beklagte der Streitverkündeten zu 3 den Streit verkündet habe und hieraus
Bindungswirkungen für den Folgeprozess entstehen könnten (§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO). Wesentlich sei, dass die
Berechtigung zur Streitverkündung und die hieraus entstehenden Rechtsfolgen grundsätzlich nur im
Folgeprozess zu prüfen seien. Die Interventionswirkung reiche weiter als die Rechtskraftwirkung. Sie erfasse
nicht nur die Entscheidung über den prozessualen Anspruch (§ 322 Abs. 1 ZPO), sondern auch die
tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen. Sie beinhalte, dass der Streitverkündete im Prozess nicht mit der
Behauptung gehört werde, der Vorprozess sei unrichtig entschieden. Dies beziehe sich auch auf alle
tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung im ersten Prozess. Das Verhältnis zwischen der
Klägerin und der Streitverkündeten zu 3 als Abnehmerinnen derselben Zementlieferungen entlang
derselben Lieferkette sei genau der Fall, den auch der BGH in der Entscheidung ORWI als
Streitverkündungsgrund anerkannt habe. Die Interventionswirkung bei alternativen Rechtsverhältnissen
rechtfertige zugleich den Beitritt des Streitverkündeten im Sinne des § 66 ZPO, auch wenn er auf Seiten des
Verfahrensgegners beitrete. Durch einen Beitritt auf Seiten der Klägerin könne die Streitverkündete zu 3 zu
zentralen Fragen, die auch ihren eigenen, im Folgeprozess geltend gemachten Anspruch gegen die Beklagte
betreffen, insbesondere zu dem Bestehen eines kartellbedingten Preisaufschlags Stellung nehmen und damit
auf die Urteilsfindung einwirken. Träte die Streithelferin auf Seiten der Beklagten bei, würde sie hiermit
nicht gehört, weil der Vortrag im Widerspruch zu den Ausführungen der Hauptpartei stünde (§ 67 ZPO).
41 Die Beklagte beantragt,
42 den Beitritt der Streitverkündeten auf Seiten der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen.
43 Die Streithelferinnen zu 1 und 2 beantragen,
44 die Nebenintervention der Streitverkündeten zu 3 zurückzuweisen.
45 Die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und 2 sind der Auffassung, die Streitverkündete zu 3 habe kein
rechtliches Interesse im Sinne des § 66 ZPO, um dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beizutreten.
46 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
II.
47 Die zulässige Berufung der Beklagten hat zum Teil Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig (A.), jedoch ist sie
lediglich in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet (B-D).
A.
48 Zu Recht hat das Landgericht die Klage als zulässig angesehen.
49 1. Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten und die Streithelferinnen zu 1 und 2 gegen die Annahme des
Landgerichts, das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben. Allerdings fehlt
das Feststellungsinteresse regelmäßig dann, wenn die Klagepartei eine entsprechende Leistungsklage
erheben kann (BGH, NJW 1994, 2896, 2897; BGH, GRUR 2003, 900 Rn. 16 - Feststellungsinteresse III, juris
mwN.). Dabei steht der Zulässigkeit einer Feststellungsklage grundsätzlich ebenfalls die Möglichkeit
entgegen, eine Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO zu erheben, es sei denn, die Schadensentwicklung ist
im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen (BGH, NJW 1996, 2097, 2098; GRUR 2001, 1177
f. - Feststellungsinteresse II; GRUR 2003, 900 Rn. 16 - Feststellungsinteresse III, juris). Davon kann hier
nicht ausgegangen werden. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass zukünftige Schäden (also Schäden
nach Klageerhebung am 19. März 2015) durch Absprachen, die bereits im Jahr 2002 keine Wirkungen mehr
hatten, fast 13 Jahre später sicher ausgeschlossen werden können (Berufungserwiderung S. 5, AS II 129).
Dem ist die Klägerin nicht mit Substanz entgegengetreten.
50 Jedoch erfährt der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage Einschränkungen. Das
Feststellungsinteresse ist trotz an sich möglicher Leistungsklage gegeben, wenn die Erhebung einer
Feststellungsklage aus prozessökonomischen Gründen geboten ist (vgl. BGHZ 2, 250, 253). Davon ist
insbesondere auszugehen, wenn der Kläger den (gesamten) Schaden erst nach Durchführung einer
sachverständigen Begutachtung beziffern kann (vgl. BGH, NJW 2000, 1256, 1257; NJW-RR 2008, 1520
Rn.6; RGHZ 21, 382, 388; Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl. § 256 Rn. 7a). Dies ist bei Schadensersatzklagen
wegen eines Verstoßes gegen das Kartellverbot gemäß § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV regelmäßig der Fall.
Denn zur Ermittlung eines Schadens bedarf es in der Regel der Bestimmung des hypothetischen
Wettbewerbspreises, also eines Preises, der sich unter Wettbewerbsbedingungen ergeben hätte (vgl. BGHZ,
190, 145 Rn. 56 - ORWI; zum Submissionskartell: BGHSt 38, 186, 193 = WuW/E 2849 -
Arbeitsgemeinschaft Rheinausbau; BGH, wistra 2001, 103; zum Mehrerlös beim Quotenkartell: BGH, Urt. v.
28.06.2005 - KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567 Rn. 20). Dies erfordert in der Regel eine komplexe Analyse der
zugrunde liegenden Tatsachen und der wirtschaftlichen Zusammenhänge (vgl. BGHZ 91, 243, 256 Rn. 54;
Erwägungsgrund Nr. 14 der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom
26.11.2014, ABl. L 349/1). Wie auch die Beklagte (Berufungserwiderung S. 5 Rn. 7) und die
Streithelferinnen zu 1 (SS v. 19.02.2016, S. 4, AS II 201) und 2 nicht in Abrede stellen, ist zur
Schadensbezifferung ein ökonomisches Gutachten erforderlich.
51 An seiner gegenteiligen in anderer Besetzung vertretenen Auffassung (OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.01.2004 -
6 U 183/03, WuW/E DE-R 1229, 1232 - Vitaminpreise) hält der Senat nicht mehr fest. Diese Auffassung
beruhte auf der Annahme, eine Leistungsklage sei bereits dann zu erheben, wenn die Klägerin lediglich über
die Grundlagen einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO verfüge, das Gericht also einen Mindestschaden
schätzen könnte. Dem mit der Bezifferung der Leistungsklage verbundenen Prozessrisiko hat der Senat
dabei keine Bedeutung beigemessen. Diese Auffassung würde dem Sinn und Zweck des § 287 ZPO
widersprechen. Denn diese Bestimmung soll dem von einer rechtswidrigen Handlung Betroffenen die
Rechtsverfolgung erleichtern (BGHZ 119, 20, 30 - Tchibo/Rolex II), sie jedoch nicht erschweren. Es ist
deshalb anerkannt, dass es dem Zweck des § 287 ZPO zuwiderliefe, wenn die Vorschrift dazu dienen
könnte, den Betroffenen einen Nachweis seines Schadens abzuschneiden, der ihm nach allgemeinen Regeln
offen stünde (BGH, NJW-RR 2002, 1072, 1073 mwN.). Ebenso unvereinbar mit dem Sinn und Zweck dieser
Bestimmung sind die Konsequenzen, die daraus folgen, dass der Geschädigte seine Leistungsklage beziffern
müsste (§ 253 ZPO). Klagte der Geschädigte zu viel ein, träfe ihn insoweit die Kostenlast, klagte er zu wenig
ein, drohte hinsichtlich des nicht eingeklagten Teils der Eintritt der Verjährung.
52 Dementsprechend hat der Senat bereits in einer einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot nach § 19
GWB betreffenden Entscheidung das Feststellungsinteresse bejaht (Senat, Urt. v. 14.12.2011 - 6 U 193/10
Rn. 164). Dies hat der Bundesgerichtshof nicht beanstandet (BGHZ 199, 1 - VBL-Gegenwert).
53 Der Senat verkennt nicht, dass im Bußgeldverfahren ein Sachverständigengutachten zu den im
süddeutschen Raum erzielten Mehrerlösen bereits erstattet wurde (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2009 - VI-
2a Kart 2 - 6/08 OWi u.a., Rn. 442 - juris). Die geschätzten Mehrerlöse betreffen jedoch lediglich die
durchschnittlichen - nicht firmenspezifischen Mehrerlöse (OLG Düsseldorf aaO. Rn. 565), so dass die Klägerin
nicht als verpflichtet angesehen werden kann, dieses Gutachten zur Grundlage ihrer Schadensbemessung
zu machen.
54 Da nach alledem dem Feststellungsantrag nicht das Feststellungsinteresse fehlt, bedarf es keiner
Entscheidung der vom Landgericht bejahten Frage, ob sich das Feststellungsinteresse auch damit begründen
lässt, dass dieselben Erwägungen, die im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht für eine
Einschränkung des Grundsatzes der Subsidiarität der Feststellungsklage gelten, auch bei
Kartellschadensersatzklagen Geltung beanspruchen (LU S. 7).
55 2. Der Klageantrag genügt jedenfalls in der auf Hinweis des Senats verlesenen Fassung den
Bestimmtheitserfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Bei einer auf Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung gerichteten Klage ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz
verpflichteten Ereignisses erforderlich (BGH, NJW 1983, 2247, 2250). Da die Klagebegründung zur
Auslegung des Klageantrags ergänzend heranzuziehen ist (BGH, NJW 2001, 445, 447), genügt es zur
Individualisierung der jeweiligen Beschaffungsvorgänge, dass die Klägerin die einzelnen
Beschaffungsvorgänge in Anlage K 6 im Einzelnen mit Lieferant, Materialnummer, Belegnummer, Datum des
Eingangs der Ware und Menge aufgeführt hat. Zwar betrifft Anlage K 6 lediglich Beschaffungsvorgänge in
den Jahren 2000 bis 2002. Für den vorangehenden Zeitraum hat die Klägerin als Anlage K 5 lediglich eine
Tabelle vorgelegt, aus welchen sich auch für die Jahre 1993 bis 1999 das an die Beklagte, die Streithelferin
zu 1 und 2 und an X jeweils bezahlte Jahresgesamtentgelt für den Zementbezug ergibt. Die Tabelle enthält
weder das Datum der Lieferung noch die Menge des Zements. Jedoch steht auch ohne eine
Individualisierung nach Datum und Menge der Umfang der Rechtshängigkeit und der späteren Rechtskraft
fest. Davon geht ersichtlich auch die Beklagte aus, die gegen die Bestimmtheit des Antrags keine Bedenken
erhebt.
56 Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof einen Antrag auf Feststellung, dass
der Beklagte zum Ersatz der Schäden „aus unrichtiger Verbuchung von Umsatzsteuer“ in einem bestimmten
Zeitraum verpflichtet ist, als unbestimmt angesehen hat, wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob und
welche Buchungen fehlerhaft waren (BGH, NJW-RR 2010, 70 Rn. 9). Zwar besteht zwischen den Parteien
Streit, ob die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge kartellbefangen waren. Durch die Angabe des
Zeitraums der Lieferung und des Lieferanten lässt sich jedoch bereits im Rahmen der Entscheidung über die
Feststellungsklage klären, ob die Lieferung von der Quotenabsprache betroffen war.
B.
57 Teilweise mit Erfolg wenden sich die Beklagte und die Streithelferin zu 1 gegen die Annahme des
Landgerichts, der Feststellungsantrag sei begründet. Der Klägerin stand zwar gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.
mit §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990 bzw. § 33 GWB in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung ein
Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Feststellung der Ersatzpflicht steht jedoch die mangelnde
Durchsetzbarkeit des Anspruchs entgegen.
58 1. Für den Schadensersatzanspruch ist das in dem jeweiligen Belieferungszeitraum geltende Recht
maßgeblich (BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI).
59 a) Zu Recht hat das Landgericht deshalb für den Belieferungszeitraum 1999 bis 2002 § 33 GWB in der seit
dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung (fortan: § 33 GWB a.F.) angewandt. Danach ist derjenige, der
vorsätzlich oder fährlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt,
die den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens
verpflichtet. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass es sich bei dem Kartellverbot nach § 1 GWB
um ein Schutzgesetz handelt (BGHZ 86, 324, 330 = WuW/E 1985, 1987 - Familienzeitschrift), das den
Schutz der Marktgegenseite bezweckt. Dies gilt sowohl für direkte als auch indirekte Abnehmer (vgl. zu Art.
101 AEUV: BGHZ 190, 145 Rn. 14 und Rn. 20 ff. - ORWI).
60 b) Für Belieferungsvorgänge im Zeitraum von 1993 bis 1998 ergibt sich - wie das Landgericht zu Recht
angenommen hat - die maßgebliche Anspruchsgrundlage wegen des unter 1.a) festgestellten
Schutzgesetzcharakters des § 1 GWB aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990.
61 2. Zutreffend ist das Landgericht, auf dessen getroffene Feststellungen zur Vermeidung von Wiederholungen
hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird, davon ausgegangen, dass die Beklagte jedenfalls im Zeitraum
1993 bis zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt Anfang 2002 (vgl. LU S. 12; OLG Düsseldorf, Urt. v.
26.06.2009 - VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi u.a., Rn.92 - juris) an Quotenabsprachen hinsichtlich der hier
maßgeblichen Region Süddeutschland beteiligt war (LU S. 8 ff.). Die Beklagte und ihre Streithelfer haben
diese Feststellungen zur Existenz und Funktionsweise des Kartells nicht bestritten. Da das
kartellbehördliche Verfahren bei Einführung der Norm im Juli 2005 noch nicht bestandskräftig abgeschlossen
war, findet im Übrigen auch § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB Anwendung. Danach ist das Gericht im
Schadensersatzprozess wegen Kartellverstoßes an die Feststellung des Verstoßes gebunden, wie sie in einer
bestandskräftigen Entscheidung der Kartellbehörde, der Europäischen Kommission oder der
Wettbewerbsbehörde oder des als solche handelnden Gerichts getroffen wurde. Das Gleiche gilt für
entsprechende Feststellungen in rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen, die infolge der Anfechtung von
Entscheidungen nach Satz 1 ergangen sind. Der Anwendung des § 33 Abs. 4 GWB steht nicht entgegen,
dass die Vorschrift erst am 13.07.2005 in Kraft getreten ist, das streitgegenständliche Kartell aber im Jahr
2002 beendet wurde. Aufgrund des prozessualen Charakters der Norm ist allein maßgeblich, wann das
kartellbehördliche Verfahren bestandskräftig abgeschlossen wurde (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2763 Rn.
35; Senat, Urt. v. 31.07.2013 - 6 U 51/12 (Kart), Rn. 47 juris - Feuerwehrfahrzeuge). Es kann dahinstehen,
ob anderes gilt, wenn die Anwendbarkeit der Norm allein darauf beruht, dass das Verfahren in
rechtsstaatswidriger Weise verzögert wurde. Denn die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung über die
Rechtsbeschwerde festgestellte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung betraf den Zeitraum nach Ende
2009 (BGH, Urt. v. 26.02.2013 - KRB 20/12, WuW 2013, 609, 625 Rn. 87 ff.) und hat sich damit nicht auf
die Anwendbarkeit der Bestimmung ausgewirkt.
62 3. Ohne Erfolg wenden sich die Beklagte und die Streithelferin zu 1 gegen die Annahme des Landgerichts,
dass die streitgegenständlichen Lieferverträge von dem Kartell betroffen waren.
63 a) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass bei einem Quotenkartell der erste Anschein dafür
spricht, dass es sich allgemein preissteigernd auswirkt (BGH, Beschl. v. 26.02.2013 - KRB 20/12, WuW/E DE-
R 3861 Rn. 76 f. - Grauzementkartell; Senat, WuW/E DE-R 3584 Rn. 54 ff. - Feuerwehrfahrzeuge). Im
vorliegenden Fall wird dieser Erfahrungssatz durch die über zehnjährige Dauer des Kartells bestätigt, zumal
es aus Angst vor Preisverfall nach einer kurzen kartellfreien Phase gegründet wurde (BGH aaO. Rn. 76 f.).
Dass die den süddeutschen Raum betreffenden Kartellabsprachen der Beklagten, der Streithelferin zu 1 und
der Streithelferin zu 2 zu einem von diesen erzielten kartellbedingten Mehrerlös geführt haben, ergibt sich
im Übrigen aus den Feststellungen des Bundesgerichtshofs (aaO.) und der insoweit durch den
Bundesgerichtshof nicht beanstandeten Feststellungen des OLG Düsseldorf im Bußgeldverfahren (OLG
Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2009 - VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi Rn. 418, juris), denen insoweit jedenfalls indizielle
Bedeutung zukommt.
64 Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass ein weiterer Anscheinsbeweis dafür besteht, dass auch
die Beschaffungstätigkeit der Klägerin nicht frei von Einflüssen des Kartells gewesen ist, die Klägerin also von
dem Kartell betroffen ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass durch die Vereinbarung der Quoten und eines
damit verbundenen Nichtangriffspaktes die Marktkräfte nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts
Düsseldorf im Bußgeldverfahren (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2009 - VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi Rn. 425,
juris) nahezu gelähmt waren. Zwar schlossen die Abreden den Kampf um einzelne Kunden nicht gänzlich
aus. Jedoch konnte jeder Kartellant sicher sein, dass im Ergebnis jedenfalls die Quote respektiert werden
würde und umgekehrt die Unternehmen bei ihren Marktanteilen blieben. Das enthob die Kartellanten
weitgehend der Notwendigkeit, ihren Spielraum bei der Preisfestsetzung zugunsten des Kunden zu nutzen.
Dass die Beschaffungsvorgänge Gegenstand ausdrücklicher Absprachen gewesen sind, ist entgegen der
Auffassung der Beklagten und der Streithelferinnen für die Betroffenheit von dem Kartellverstoß nicht
erforderlich (vgl. Senat, WuW/E DE-R 3584 Rn. 56 ff., Rn. 65 - Feuerwehrfahrzeuge; Inderst/Thomas,
Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 134). Dies ergibt sich hier bereits daraus, dass die generelle
Funktionsweise des Kartells weniger in auf einzelne Kunden oder Bestellungen bezogene Absprachen
bestand, sondern in einer Festlegung auf Quoten. Die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und 2
bemühten sich, dass es nicht zu einer zu großen Verschiebung der Marktanteile untereinander kam. Ein
Unternehmen, dessen Marktanteil im Verhältnis zu dem anderen absank, konnte sich bei diesem um einen
Ausgleich bemühen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2009 - VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi Rn. 85, juris).
Maßnahmen wurden ergriffen, wenn eine Quotenabweichung zu groß wurde (OLG Düsseldorf aaO. Rn. 89).
Unter diesen Umständen genügt es für eine Kartellbetroffenheit, dass die den Gegenstand des
Feststellungsantrags bildenden Beschaffungsvorgänge von Grauzement in den Kartellzeitraum fallen.
65 b) Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Umstand, dass bei Zementlieferungen
der Streithelferin zu 1 und der Streithelferin zu 2 Zwischenhändler eingesetzt wurden, an der
Kartellbetroffenheit nichts zu ändern vermag, weil der Bezug zum kartellbedingt überhöhten Preisniveau
dadurch nicht in Frage gestellt wird (LU S. 12). Im Übrigen sind solche Beschaffungsvorgänge nicht
Gegenstand der Klage. Denn die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge gemäß Anlage K 5 und K 6
betreffen nach dem Vortrag der Klägerin direkte Lieferungen der Beklagten, der Streithelferinnen zu 1 und 2
und X (vgl. SS v. 24.07.2015 S. 6, AS I 132). Die Beklagte hat zwar mit Nichtwissen bestritten, dass es sich
bei den Liefervorgängen, die die Streithelferinnen zu 1 und 2 betreffen, um direkte Lieferungen handelt. Sie
behauptet, es seien insoweit Zwischenhändler eingesetzt worden. Dieses Bestreiten mit Nichtwissen ist
jedoch gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig und damit als unbeachtlich anzusehen. Ein Bestreiten mit
Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht nur hinsichtlich solcher Tatsachen unzulässig, die eigene
Handlungen der Partei oder Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Im Rahmen von § 138
Abs. 4 ZPO sind vielmehr solche Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich der Partei den
eigenen Handlungen und Wahrnehmungen gleichgestellt, hinsichtlich deren sich die Partei in zumutbarer
Weise die notwendigen Informationen verschaffen kann. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist hinsichtlich
solcher Tatsachen erst zulässig, wenn die Partei ihrer insoweit bestehenden Pflicht zur
Informationsbeschaffung nachgekommen ist (BGH, Urt. v. 29.04.2010 - I ZR 3/09, IHR 2011, 240 Rn. 14).
Die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und 2 haften für die durch das Kartell verursachten Schäden
gemäß §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner (BGHZ 190, 145 Rn. 80 - ORWI). Einem Gesamtschuldner ist
es regelmäßig zuzumuten, sich die zur Rechtsverteidigung notwendigen Informationen von den anderen
Gesamtschuldnern zu beschaffen (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2010 - I ZR 3/09, IHR 2011, 240 Rn. 14). Ein
entsprechender Auskunftsanspruch folgt dabei aus der sich aus § 426 Abs. 1 BGB ergebenden Verpflichtung,
unbegründete Ansprüche vom Freistellungsgläubiger abzuwehren (BGH, NJW-RR 2008, 256 Rn. 22). Dass
direkte Lieferungen durch die Streithelferin zu 1 und 2 erfolgt sind, haben diese nicht bestritten (SS v.
07.09.2015, S. 2, AS I 168).
66 c) Nach den Feststellungen im Bußgeldverfahren endete das Kartell in der Region Süd zu einem nicht näher
genannten Zeitpunkt „Anfang 2002“ (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2009 - VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi u.a.,
Rn.92 - juris). Ohne Erfolg wendet sich die Berufung der Beklagten und der Streithelferinnen gegen die
Annahme des Landgerichts, es bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein von
Nachwirkungen des Kartells beeinflusstes Preisniveau noch mindestens bis zum Ende des Jahres 2002
fortbestanden hat. In der Regel kann davon ausgegangen werden, dass das Kartell erst nach einem Jahr
keine Nachwirkungen mehr hat (vgl. BGHZ 190, 145 Rn. 84 - ORWI). Diese Annahme wird hier dadurch
bestätigt, dass der Sachverständige im Bußgeldverfahren festgestellt hat, dass es erst in der Zeit von August
2002 bis Februar 2003 eine „Preisanpassungsphase“ (von den Preisen unter Kartellbedingungen zu
Marktpreisen) gab. Erst in der Zeit von März 2003 bis Dezember 2003 war eine „Preiskriegsphase“
festzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2009 - VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi u.a., Rn.511 - juris).
67 d) Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass auch das Unternehmen X an der Kartellabsprache
betreffend den hier maßgeblichen süddeutschen Markt beteiligt war. Auch die im Bußgeldverfahren
ergangenen Entscheidungen enthalten keine entsprechenden Feststellungen. Das Landgericht hat dennoch
angenommen, dass die Einkäufe bei X von dem kartellbedingt überhöhten Preisniveau betroffen waren (LU
S. 12). Ob es einen Beweis des ersten Anscheins dafür gibt, dass das Kartell auch Auswirkungen auf die
Preise von Kartellaußenseitern hat (sog. „Umbrella-Effekt“ bzw. „umbrella pricing“), ist höchstrichterlich
noch nicht geklärt. Der Senat hat einen solchen Anscheinsbeweis im Falle eines Quotenkartells bereits
bejaht (Senat, Urt. v. 31.07.2013 - 6 U 51/12 (Kart), Rn. 58 - Feuerwehrfahrzeuge). Daran hält er fest.
Denn es kann davon ausgegangen werden, dass sich auch das Angebot des Kartellaußenseiters daran
orientieren wird, welcher Preis am Markt zu erzielen ist. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung
der Beklagten auch nicht aus der Entscheidung Kone des EuGH (Urt. v. 05.06.2014 -C - 557/12, juris).
Soweit der EuGH darin ausführt, dass ein durch das „umbrella pricing“ Geschädigter den Ersatz des ihm
durch die Mitglieder eines Kartells entstandenen Schadens verlangen kann, wenn erwiesen ist, dass dieses
Kartell nach den Umständen des konkreten Falles und insbesondere den Besonderheiten des betreffenden
Marktes ein „umbrella pricing“ durch eigenständig handelnde Dritte zur Folge haben konnte (aaO. Rn. 34),
spricht dies nicht gegen die Möglichkeit eines entsprechenden Erfahrungssatzes. Denn die Ausführungen des
EuGH sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Vorlagefrage die Zulässigkeit eines kategorischen
Ausschluss der Ersatzfähigkeit des durch das „umbrella pricing“ entstehenden Schadens betraf. Es ging dem
EuGH ersichtlich nicht darum, das Beweismaß für die Annahme eines „umbrella-pricings“ zu beschränken.
Da das Kartell der Beklagten und der Streithelferinnen zu 1 und 2 auf eine Marktabdeckung von insgesamt
71,3 % gerichtet war (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2009 - VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi u.a., Rn.84 - juris), ist
davon auszugehen, dass sich auch Kartellaußenseiter an dem sich daraus ergebenden Preisniveau orientiert
haben. Der Senat verkennt nicht, dass Gegenstand des Feststellungsantrags Lieferungen der X seit 1993
betreffen und dass die Bejahung eines Anscheinsbeweises für den Eintritt des Umbrella-Effekts regelmäßig
von einer hinreichenden Dauer der Zuwiderhandlung abhängig gemacht wird (Inderst/Thomas, aaO. S. 333).
Da die Marktverhältnisse nach den Feststellungen im Bußgeldverfahren im Tatzeitraum verhältnismäßig
transparent waren und eine gegenseitige Beobachtung stattfand (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2009 - VI-
2a Kart 2 - 6/08 OWi u.a., Rn. 8 - juris), kann jedoch davon ausgegangen werden, dass X bereits zu Beginn
des Kartells von den von der Beklagten und den Streithelferinnen zu 1 und 2 verlangten Preisen Kenntnis
hatte.
68 4. Nach alledem hat das Landgericht zutreffend den Eintritt eines Schadens als hinreichend wahrscheinlich
angesehen, soweit dies den bereits entstandenen Schaden betrifft. Nach gefestigter Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs muss die Schadenswahrscheinlichkeit nicht hoch sein (BGH, GRUR 1992, 61, 63 -
Preisvergleichsliste; Urt. v. 06.03.2001 - KZR 32/98, GRUR 2001, 849, 850 - Remailing-Angebot). Es muss
insbesondere nicht festgestellt werden, worin der Schaden besteht (BGH, GRUR 1960, 423, 426 -
Kreuzbodenventilsäcke; GRUR 2001, 849, 850 - Remailing-Angebot). Es genügt auch eine entfernt liegende
Möglichkeit eines Schadens, d.h. es muss der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich
erscheinen (BGH, GRUR 2001, 849, 850 - Remailing-Angebot).
69 Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der behauptete Schaden sei jedenfalls nach den Grundsätzen der
passing-on-defence wieder entfallen. Denn eine etwa erfolgte Abwälzung des kartellbedingten
Vermögensnachteils schließt nicht bereits die Entstehung eines Schadens aus oder mindert diesen. Der
Schaden ist vielmehr ungeachtet eines späteren Weiterverkaufs mit dem Erwerb der Ware in Höhe der
Differenz aus dem Kartellpreis und dem (hypothetischen) Wettbewerbspreis eingetreten (BGHZ 190, 145,
Rn. 56 - ORWI). Die Frage, ob es den Ersatzanspruch des Geschädigten ausschließt oder mindert, wenn er
den kartellbedingten Preisaufschlag auf seine Kunden abwälzt, ist nach den Grundsätzen der
Vorteilsausgleichung zu beurteilen (BGHZ 190, 145, Rn. 56 - ORWI). Diese Frage wird bei der Berechnung
des Schadens zu prüfen sein (vgl. BGH, NJW 2012, 2022 Rn. 25). Dies gilt jedenfalls deshalb, weil nach dem
Vortrag der Beklagten lediglich ein „Großteil“ der kartellbedingt erhöhten Preise an die indirekten Abnehmer
weitergegeben wurde.
70 Unabhängig davon hat die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt. Um erfolgsversprechend eine
Vorteilsausgleichung geltend zu machen, muss der beklagte Kartellteilnehmer zunächst anhand der
allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der
Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vortragen, dass eine Weiterwälzung der
kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Weiter ist darzutun und
gegebenenfalls nachzuweisen, dass der Weiterwälzung keine Nachteile des Abnehmers gegenüberstehen,
insbesondere kein Nachfragerückgang, durch den die Preiserhöhung (ganz oder teilweise) kompensiert
worden ist. Der Kartellteilnehmer hat auch darzulegen, wie sich gegebenenfalls eigene
Wertschöpfungsanteile des weiterverkaufenden Abnehmers auf den Vorteilsausgleich auswirken. Soweit sich
Preiserhöhungen auf den eigenen Wertschöpfungsanteil des Weiterverkäufers beziehen, können sie nicht als
kartellbedingt angesehen werden (BGHZ 190, 145 Rn. 69 - ORWI). Dem genügt der Vortrag der Beklagten
nicht. Die Beklagte beschränkt sich auf den Vortrag, die Bauunternehmen erhöhten in regelmäßigen
Abständen die Preise für Bauelemente und Fertiggaragen. Da in die Berechnung der Preise aus
ökonomischen Gesichtspunkten immer auch die Einkaufskosten des Unternehmens einflössen, sei jedenfalls
ein Großteil der angeblich kartellbedingt überhöhten Preise für Zement auf die Endabnehmer abgewälzt
worden (Klageerwiderung S. 16 Rn. 52). Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, dass die angebliche
Preiserhöhung nicht mit einem Nachfragerückgang verbunden war. Unabhängig davon hat die Klägerin
diesen Vortrag bestritten. Die Beklagte ist beweisfällig geblieben.
71 Der bestrittene Vortrag der Beklagten, mit der bei dem Landgericht Mannheim anhängigen Klage der
Streitverkündeten zu 3 gegen die Beklagte werde der Schaden geltend gemacht, die Abnehmer der Klägerin
wegen des passing-on des kartellbedingten Preisaufschlags erlitten hätten, genügt zur Substantiierung
nicht.
72 5. Da -wie unter II. A. 1 ausgeführt - zukünftige Schäden ausgeschlossen werden können, ist der hierauf
bezogene Feststellungsantrag bereits aus diesem Grunde unbegründet.
73 6. Die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und 2 wenden sich mit Erfolg gegen die Annahme des
Landgerichts, der Durchsetzbarkeit des Schadensersatzanspruchs stehe nicht die Einrede der Verjährung
entgegen.
74 a) Zutreffend hat das Landgericht dargelegt, dass die in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche der
Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 GWB, § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990 sowie §§ 33, 1 GWB 1998 für
den streitgegenständlichen Kartellzeitraum von 1993 bis 2002 nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden
§§ 195, 199 BGB zu beurteilen sind. Nach §§ 852 Abs. 1, 198 Satz 1 BGB a.F. unterliegen
Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung einer Verjährungsfrist von drei Jahren, die in dem
Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem der Verletzte von dem entstandenen Schaden und der Person des
Schädigers Kenntnis erlangt. §§ 195, 199 BGB n.F. sehen ebenfalls eine regelmäßige Verjährungsfrist von
drei Jahren vor, die grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist
und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis
erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Wenn -wie hier teilweise der Fall -
Schadensersatzansprüche bereits vor dem Stichtag des 1. Januar 2002 entstanden, aber bei Inkrafttreten
der §§ 195, 199 BGB n.F. noch nicht verjährt sind, finden gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die
neuen Verjährungsvorschriften Anwendung. Hier scheidet eine Verjährungsbeginn vor dem 1. Januar 2002
aus. Dass die Klägerin bereits vor diesem Stichtag die im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a.F. für den
Verjährungsbeginn nötige Kenntnis besaß, wird von der Beklagten nicht geltend gemacht. Hierfür sind auch
keine Anhaltspunkte ersichtlich. Da die in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. angeordnete Gleichstellung von
Kenntnis und grober Fahrlässigkeit zu einer Verjährungsverkürzung geführt hat (BGH, NJW-RR 2010, 681
Rn. 10; BeckRS 2010, 19391 Rn. 41), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB diese maßgeblich.
75 b) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Schluss des Jahres 2004 begonnen
hat. Es kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin bereits im Jahr 2003 von den
anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat (1) oder ohne
grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (2).
76 (1) Die erforderliche Kenntnis bezieht sich dabei auf die anspruchsbegründenden Tatsachen in dem Sinne,
dass es dem Geschädigten zumutbar sein muss, auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine
bestimmte Person eine Schadensersatzklage, zumindest als (nicht notwendig risikolose) Feststellungsklage
zu erheben, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. BGH,
NJW 1999, 2734, 2735; NJW-RR 2005, 69, 70; WM 2013, 1578; NJW 2015, 1007 Rn.14). Zweifel an dem
Schaden und an der Person des Ersatzpflichtigen dürfen hiernach nicht mehr bestehen (BGH, NJW-RR 2005,
69, 70). Wann Geschädigte, die ihre Kenntnis auf keine unmittelbaren persönlichen Wahrnehmungen des
Schädigungsvorgangs stützen können, aus anderen Quellen hinreichend zuverlässige Aufschlüsse für eine
Rechtsverfolgung gegen den Schädiger gewonnen haben, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH,
NJW-RR 2005, 69, 70). Nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts (LU S. 17) hat die Klägerin von
dem Erlass des Bußgeldbescheides durch Pressemitteilungen des Bundeskartellamts und der sonstigen
Presseberichterstattung hierüber erfahren. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die
Erkenntnisse des Amtes und die verfügbaren Beweismittel darin nur in stark zusammengefasster und
allgemeiner Form bezeichnet wurden. So ergibt sich etwa aus der Pressemitteilung des Amtes vom 14. April
2003 zum Thema „Bundeskartellamt verhängt Bußgelder in Höhe von 600 Mio. Euro wegen
Kartellabsprachen in der Zementindustrie“ (www.bundeskartellamt.de-
/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2003) lediglich, dass die beschuldigten Unternehmen, darunter
die Beklagte, „zum Teil seit den 70er Jahren wettbewerbswidrige Gebiets- und Quotenabsprachen
praktizieren und bis zum Jahr 2002 fortgesetzt“ hätten. Räumlich betroffen seien „die vier regionalen
Zementmärkte Ostdeutschland, Westfalen, Norddeutschland und Süddeutschland“. In einer Meldung vom
gleichen Tag über die Pressekonferenz mit dem Präsidenten des Bundeskartellamts (ebenda und Anlage SV
1) wird ausgeführt, dass die Wettbewerbsverstöße unter anderem „die Vereinbarung von Lieferquoten für
bestimmte Gebiete“ und die Absprache von Preisen“ betroffen hätten. Als Beweismittel stünden unter
anderem im Rahmen von Durchsuchungen sichergestellte „Listen mit Quoten für einzelne Unternehmen und
Liefergebiete“ sowie die ganz oder teilweise geständige Einlassung einiger Unternehmen zur Verfügung.
Über diese Informationen gehen auch die als Anlagenkonvolute B 1 und B 8 vorgelegten Presseartikel nicht
hinaus. Darüber hinaus ergibt sich aus diesen Presseberichten, dass die Beklagte im Bußgeldverfahren nicht
kooperationsbereit war, die Vorwürfe einschließlich der Quotenabsprachen in Süddeutschland bestritten und
Einspruch gegen den Bußgeldbescheid angekündigt hat (Manager Magazin Online vom …). Der
Vorstandsvorsitzende der Beklagten wird mit den Worten zitiert, vor Gericht zählten „Beweise und keine
Behauptungen“ (FAZ vom …). Hinreichend zuverlässige Aufschlüsse für eine Rechtsverfolgung ergaben sich
aus diesen Informationsquellen damit noch nicht. Vielmehr war die Klägerin auf detaillierte Informationen
darüber angewiesen, dass insbesondere auch die Beklagte an den Süddeutschland betreffenden
Kartellabsprachen beteiligt war und dass es hierfür ausreichende Beweismittel gab. Solche detaillierte
Informationen ergaben sich 2003 lediglich aus dem Bußgeldbescheid bzw. den Akten des Amtes. Dass sich
aus der Presseberichterstattung bzw. der Presseerklärung des Bundeskartellamtes Informationen zur
Beteiligung der Beklagten an Kartellabsprachen im süddeutschen Raum ergaben, zeigt auch das OLG
Düsseldorf in Sachen CDC (Urt. v. 18.02.2015 - VI-U (Kart) 3/14, Rn. 30 juris) nicht auf, wenn es annimmt,
dass die Presseberichterstattung wegen des Hinweises auf einen „kartellbedingten weitgehenden
Ausschluss des Wettbewerbs auf dem Gesamtmarkt“ Schäden zum Nachteil der Zementabnehmer besonders
nahegelegt hätte. Im Übrigen ist die vorliegende Klage - anders als die vom OLG Düsseldorf zu beurteilende
Klage (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.02.2015 - VI-U (Kart) 3/14, Rn. 4 juris) - nicht auf den Vorwurf gestützt,
die Beklagte sei an einem „bundesweiten Kartell“ beteiligt gewesen, vielmehr trägt die Klage dem Umstand
Rechnung, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf im Bußgeldverfahren in Abweichung zur
Bußgeldentscheidung des Bundeskartellamts lediglich eine Teilnahme an Quotenabsprachen auf einzelnen
regional abgegrenzten Märkten festgestellt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.02.2015 - VI-U (Kart) 3/14,
Rn. 3 juris). Ferner weist das Landgericht zu Recht darauf hin, dass die dortige Klägerin bereits im Jahr 2003
Einsicht in die Bußgeldbescheide erlangt hat (LU S. 19). Nach den nicht beanstandeten Feststellungen des
Landgerichts (LU S. 19) war dies bei der Klägerin nicht der Fall.
77 Zutreffend hat das Landgericht eine hinreichende Kenntnis der Klägerin im Jahre 2003 auch nicht aus der
nach der Behauptung der Beklagten am 17. Februar 2004 bei Einkaufsverhandlungen mit der Klägerseite
gefallenen Äußerung abgeleitet, die Klägerin glaube mittlerweile, dass jetzt wirklich keine Absprachen mehr
unter den Zementherstellern existierten. Denn dieser Aussage lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin
bereits im Jahr 2003 hinreichend zuverlässig davon ausgehen konnte, dass die Beklagte an der sie
betreffenden Gebietsabsprache beteiligt war. Im Übrigen weist das Landgericht zutreffend darauf hin, dass
der Einkaufsleiter nicht für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen zuständig ist.
78 Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren mit Beweisangebot vorgetragen hat, es sei davon
auszugehen, dass die Streitverkündete zu 3 im Jahr 2002/2003 auch auf die Klägerin zugegangen sei, um
mit dieser über eine Abtretung der Forderung zu sprechen (Berufungsbegründung S. 12 Rn. 25, AS II 143),
hat die Klägerin diesen Vortrag zwar nicht erheblich bestritten, weil sie sich auf den Einwand beschränkt
hat, diese als verspätete gerügte Vermutung sei nicht einlassungsfähig (SS v. 22.04.2016, S. 10, AS II 515).
Da sich aus dem Vortrag der Beklagten jedoch nicht ergibt, dass die Streitverkündete zu 3 der Klägerin
detaillierte Informationen über die zur Verfügung stehenden Beweismittel und den Tatbeitrag der Beklagten
gegeben hat, kann damit eine ausreichende Kenntnis der Klägerin nicht begründet werden.
79 (b) Die Klägerin hätte nach Überzeugung des Senats ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis von den
Ansprüchen gegen die Beklagte erstmals im Jahr 2004 erlangen müssen. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen
objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im
Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende
Überlegungen nicht anstellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten
müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der
Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den
Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen
verschlossen hat (BGH, Urt. v. 28.02.2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789 Rn.17 - Geburtshilfe). Hierbei trifft
den Gläubiger generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen
Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von
Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges
Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (BGH, Urt. v. 28.02.2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789
Rn.17 -Geburtshilfe). Aufgrund der Presseberichterstattung musste sich der Klägerin aufdrängen, dass eine
Beteiligung der Beklagten an dem den süddeutschen Raum betreffenden Kartell ernsthaft in Betracht
kommt. Vor dem Hintergrund, dass es im Jahr 2003 weder eine Bindungswirkung der kartellbehördlichen
Entscheidung im Sinne des § 33 Abs. 4 GWB gab, noch eine Hemmung der Verjährung des
Schadensersatzanspruchs durch die Einleitung eines kartellbehördlichen Verfahrens vorgesehen war (vgl. §
33 Abs. 5 GWB n.F.), ist es unverständlich, dass die Klägerin die Presseberichterstattung und die
Presseerklärung des Bundeskartellamts nicht zum Anlass für weitere Ermittlungen genommen hat. Sie hätte
daher Einsicht in die Bußgeldbescheide nehmen müssen und sich einen Überblick über die ihr zur Verfügung
stehenden Beweismittel verschaffen müssen. Allerdings hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen,
dass die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht mit Substanz aufzuzeigen vermocht hat,
dass die Klägerin noch im Jahr 2003 Akteneinsicht erlangt oder eine Ablichtung des Bußgeldbescheides
erhalten hätte. Angesichts der gerichtsbekannten Dauer derartiger Akteneinsichtsverfahren einschließlich
der gegebenen Rechtsbehelfe kann davon auch nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Da die
Streitverkündete zu 3 bereits im Jahr 2003 Akteneinsicht erhalten hat, geht der Senat davon aus, dass die
Klägerin spätestens im Jahr 2004 Akteneinsicht erhalten hätte. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass ihr
spätestens im Jahr 2004 der Bußgeldbescheid übermittelt worden wäre.
80 Selbst wenn die Klägerin im Jahr 2003 hätte Akteneinsicht nehmen können, wäre angesichts des auf der
Hand liegenden Umfangs der Akten des Bußgeldverfahrens der Klägerin ein Prüfungszeitraum von
mindestens 10 Monaten zuzubilligen gewesen. Der Umfang der Akten ergibt sich dabei nicht nur aus dem
Umfang der in dem Bußgeldverfahren ergangenen Entscheidungen sondern auch aus dem Umstand, dass die
Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf und das Bundeskartellamt gemeinsam eine über 800 Seiten
umfassende Gegenerklärung ausgearbeitet haben (vgl. BGH, Urt. v. 26.03.2013 -KRB 20/12, Rn.88).
81 c) Mit Erfolg wenden sich die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zu 1 jedoch gegen die
Annahme des Landgerichts, die Verjährung sei gemäß § 33 Abs. 5 GWB während des Bußgeldverfahrens
gehemmt worden. Gemäß § 33 Abs. 5 GWB, welcher mit der 7. GWB-Novelle eingeführt wurde, wird die
Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nach § 33 Abs. 2 (sic, gemeint ist Abs. 3, korrigiert durch Gesetz
vom 18.12.2007 BGBl. I 2966) gehemmt, wenn die Kartellbehörde wegen eines Verstoßes im Sinne des
Absatzes 1 ein Verfahren einleitet. Ob diese Bestimmung auf sog. Altfälle Anwendung findet, ist streitig und
höchstrichterlich noch nicht geklärt. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf (Urt. v. 29.01.2014 - VI-U (Kart)
7/13, Rn. 153 - juris; Urt. v. 18.02.2015 - VI-U (Kart) 3/14, Rn. 36 -CDC juris) und des Landgerichts Berlin
(BeckRS 2015, 08972), der sich das Landgericht angeschlossen hat, sind vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-
Novelle entstandene Kartellschadensersatzansprüche einer Verjährungshemmung gemäß § 33 Abs. 5 GWB
(2005) zugänglich, sofern die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Vorschrift nicht bereits verjährt
gewesen sind und das kartellbehördliche Verfahren vor dem Inkrafttreten der Norm nicht bereits
bestandskräftig abgeschlossen worden ist. Nach anderer Auffassung gilt § 33 Abs. 5 GWB nur, wenn die
maßgebliche Anspruchsgrundlage § 33 Abs. 3 GWB in der seit der 7. GWB-Novelle geltenden Fassung ist (LG
Düsseldorf, Urt. v. 17.12.2013, WuW/E DE-R 3087 - Zementkartell II; Bornkamm in Langen/Bunte, GWB,
12. Aufl. § 33 Rn. 173). Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
82 Es kann dahinstehen, ob mit dem Landgericht davon auszugehen ist, dass in Ermangelung einer
Überleitungsvorschrift gesetzliche Vorschriften betreffend die Hemmung der Verjährung aufgrund eines
allgemeinen in Art. 169 Abs. 1 EGBGB kodifizierten Grundsatzes bei Inkrafttreten der neuen Bestimmung
auf noch nicht verjährte Ansprüche Anwendung finden. Denn davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die
Voraussetzungen des Hemmungstatbestandes erfüllt sind. Bezieht sich die Hemmungswirkung nach dem
eindeutigen Wortlaut der Bestimmung - wie hier - auf eine bestimmte Anspruchsgrundlage, erfordert die
Anwendbarkeit des Hemmungstatbestandes auf andere Anspruchsgrundlagen eine planwidrige
Regelungslücke, die hier nicht vorliegt (LG Düsseldorf aaO.; Bornkamm aaO.). § 33 Abs. 5 GWB betrifft
ausweislich des Wortlauts lediglich die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nach § 33 Abs. 3 GWB.
Damit unterscheidet sich die Bestimmung von § 33 Abs. 4 GWB, dessen Anwendungsbereich bereits dann
eröffnet ist, wenn u.a. „wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes“ Schadensersatz
begehrt wird. Da § 33 Abs. 3 GWB auf Altfälle keine Anwendung findet (BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI), ist
damit der unmittelbare Anwendungsbereich nicht eröffnet. Eine analoge Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB
auf Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.mit § 1 GWB, § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990 sowie §§
33, 1 GWB 1998 scheidet aus, weil eine planwidrige Regelungslücke nicht vorliegt (LG Berlin aaO.;
Bornkamm aaO.). Der Senat verkennt nicht, dass durch den Hemmungstatbestand erreicht werden soll, dass
individuell Geschädigte tatsächlich in den Genuss der Tatbestandswirkung nach Absatz 4 kommen können
und zivilrechtliche Schadensersatzansprüche beispielsweise nach Ablauf eines langwierigen
Bußgeldverfahrens nicht bereits verjährt sind (BT-Drucks. 15/3640 S. 55). Aus dem Umstand, dass die
Tatbestandswirkung wegen des weiter gefassten Wortlauts des § 33 Abs. 4 GWB auch auf Altfälle
Anwendung finden kann, lässt sich jedoch eine analoge Anwendung des § 33 Abs. 3 GWB im Hinblick auf
den eindeutigen Wortlaut der Norm nicht rechtfertigen. Es kann insbesondere auch nicht angenommen
werden, dass der Tatbestandwirkung nach § 33 Abs. 4 GWB in Altfällen damit keinerlei Bedeutung mehr
zukommt. Zwar wird in diesen Fällen, wenn der Geschädigte den Ausgang des kartellbehördlichen
Verfahrens abwartet, der Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 GWB bzw. § 33
GWB a.F. verjährt sein. Jedoch wird dann regelmäßig noch ein Anspruch auf Restschadensersatz gemäß §
852 Satz 1 BGB durchsetzbar sein. Dieser Rechtsbehelf soll es dem Geschädigten gerade ermöglichen, trotz
Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen und der Person des Schädigers länger als drei Jahre
zuzuwarten und von der alsbaldigen gerichtlichen Geltendmachung des Deliktsanspruchs abzusehen. Dem
Geschädigten steht es gemäß § 852 Satz 2 BGB frei, binnen zehn Jahren auf den Anspruch
zurückzukommen (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 270; Wagner in Münchener Kommentar, 6. Aufl. § 852 Rn.3).
C.
83 Da der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Restschadensersatz gemäß § 852 Satz 1 BGB zusteht,
hat der Feststellungsantrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Danach ist die Beklagte
verpflichtet, diejenigen Vermögensvorteile, die sie durch den Kartellverstoß auf Kosten der Klägerin erlangt
hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Da
der Bereicherungsanspruch des § 852 Satz 1 BGB der Rechtsnatur nach ein Schadensersatzanspruch ist und
dieselben Voraussetzungen erfordert wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch (BGHZ 71,
86 Rn. 61, juris - Fahrradgepäckträger II), ist er als Minus in dem auf Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung gerichteten Antrag enthalten. Wegen der Rechtsnatur des Anspruchs muss das
entscheidende Gericht im Falle des Erfolgs der Verjährungseinrede von sich aus prüfen, ob ein Anspruch aus
§ 852 Satz 1 BGB besteht (RG HansGZ 1931, B 391; BGHZ 71, 86, Rn. 48 - Fahrradgepäckträger II;
Staudinger/Klaus Vieweg § 852 Rn. 23).
84 Da sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergibt, dass der Beklagten der von den anderen Lieferanten
erzielte kartellbedingte Mehrerlös zugeflossen ist, hat der Feststellungsantrag jedoch lediglich insoweit
Erfolg, als er den von der Beklagten durch Lieferungen an die Klägerin erlangten Mehrerlös betrifft.
Umgekehrt bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferinnen zu 1 bis 2 an dem
Mehrerlös der Beklagten partizipiert haben. Daraus folgt, dass insoweit ein Gesamtschuldverhältnis nicht
begründet wurde. Damit kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verwirkung mit der
Begründung berufen, die Klägerin habe der Beklagten durch die späte Klageeinreichung jede Möglichkeit
genommen, etwaige Regressansprüche rechtzeitig geltend zu machen.
D.
85 Mit dem Hauptanspruch sind auch die von der Klägerin geltend gemachten Zinsen verjährt, § 217 BGB.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Klägerin auch keine Prozesszinsen verlangen. Denn der
Zinsanspruch gemäß § 291 BGB wird durch eine Feststellungsklage nicht begründet (BGHZ 93, 186;
Grüneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl. § 291 BGB Rn. 4).
III.
86 Aus den unter II. D. ausgeführten Gründen hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg.
IV.
87 Die Streitverkündete zu 3 ist nicht nach § 71 Abs. 1 Satz 2 ZPO als Streithelferin auf Seiten der Klägerin
zuzulassen. Sie hat nicht glaubhaft gemacht, ein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO daran
zu haben, dass die Klägerin in dem zwischen der Klägerin und der Beklagten geführten Rechtsstreit obsiegt.
Der Begriff des rechtlichen Interesses in § 66 Abs. 1 ZPO ist allerdings weit auszulegen. Er erfordert, dass
der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem
Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung
unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt. Der bloße Wunsch, der Rechtsstreit möge zu
Gunsten einer Partei entschieden werden, und die Erwartung, dass die damit befassten Gerichte auch in
dem von der Streitverkündeten zu 3 geführten Parallelverfahren an einem einmal eingenommenen
Standpunkt festhalten und einer ihr günstigen Entscheidung gelangen sollten, stellen lediglich Umstände
dar, die ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermögen. Ein solches Interesse
daran, dass eine rechtliche oder tatsächliche Frage auf eine bestimmte Weise beantwortet wird, genügt
ebenso wenig wie der denkbare Umstand, dass in beiden Fällen dieselben Ermittlungen angestellt werden
müssen oder über gleichgelagerte Rechtsfragen zu entscheiden ist (BGH, Beschl. v. 10.02.2011 - I ZB 63/09,
NJW-RR 2011, 907, 908).
88 Entgegen der Auffassung der Streitverkündeten zu 3 vermag allein die Tatsache der Streitverkündung nach
§ 72 Abs. 1 ZPO das nach § 66 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse nicht zu begründen. Aus dem
Umstand, dass im Falle einer Streitverkündung und eines Beitritts des Dritten bei einem Antrag auf
Zurückweisung des Beitritts zu prüfen ist, ob der Dritte ein Interesse an einem Beitritt glaubhaft gemacht
hat, folgt, dass allein die Tatsache der Streitverkündung ein rechtliches Interesse nicht zu begründen vermag
(BGH aaO.). Dies gilt hier vor allem deshalb, weil nicht die Klägerin, sondern die Beklagte der
Streitverkündeten zu 3 den Streit verkündet hat.
89 Allerdings wäre ein Beitritt auf Seiten der Beklagten zulässig, da die Beklagte sich dadurch vor doppelter
Inanspruchnahme durch die direkte Abnehmerin (Klägerin) und die mittelbaren Abnehmer (Streitverkündete
zu 3) schützen kann (vgl. BGHZ 190, 145 Rn. 73 - ORWI). Entgegen der Auffassung der Streitverkündeten
zu 3 rechtfertigt die sich daraus ergebende Interventionswirkung des § 66 ZPO nicht, dass die
Streitverkündet durch einen Beitritt auf Klägerseite Einfluss auf den Rechtsstreit auch mit nachteiliger
Wirkung für die Beklagte nehmen kann. Denn die Interventionswirkung bindet den Streitverkündeten
gerade nur insoweit, als er im Falle des Beitritts auf Seiten der Streitverkündeten auf das
Verfahrensergebnis hätte Einfluss nehmen können (BGH, NJW 1998, 79, 80). Angriffs- und
Verteidigungsmittel, die im Widerspruch zu dem Vorbringen der Beklagten stehen, würden deshalb - wie
auch die Streitverkündete zu 3 nicht verkennt (SS v. 25.07.2016, Rn. 8, AS II 615) - im Folgeprozess
unabhängig von der Frage des Beitritts nicht abgeschnitten werden. Im Hinblick darauf kann ein rechtliches
Interesse, auf den Prozess aktiv auf Seiten des Prozessgegners des Streitverkünders einzuwirken, nicht
angenommen werden.
V.
90 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, § 91 Abs. 1 ZPO und § 101 Abs. 1 ZPO. Der Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit liegen §§ 708 Nr. 10 ZPO i.V. mit § 711 ZPO zugrunde. Die Revision wird im
Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die
Entscheidung über die Unzulässigkeit der Nebenintervention ist unanfechtbar (BGH, GRUR 2013, 535;
Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl. § 71 Rn. 6). Unabhängig davon liegen Gründe, die Rechtsbeschwerde
zuzulassen, nicht vor.