Urteil des OLG Karlsruhe vom 27.05.2010, 9 U 156/09

OLG Karlsruhe Urteil vom 27.5.2010, 9 U 156/09

Benachteiligung wegen einer Behinderung bei Abschluss einer privatrechtlichen Versicherung

Leitsätze

1) Behinderung

a. Für die Frage, ob eine Behinderung im Sinne des AGG vorliegt, ist der sozial-rechtliche Begriff des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX heranzuziehen. Entscheidend ist, ob sich ein Mensch in einem so definierten Zustand befindet.

b. Hiervon ist die Ursache dieses Zustands (die zugrundeliegende Krankheit) zu unterscheiden. Krankheit und Behinderung sind nicht gleichzusetzen.

2) Benachteiligung

a. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen einer Behinderung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG liegt nur dann vor, wenn das Verhalten daran anknüpft, dass sich der Betroffene in einem § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX entsprechenden Zustand befindet. Hierfür genügt es regelmäßig nicht, wenn an eine Krankheit angeknüpft wird.

b. Berücksichtigt ein Versicherungsunternehmen bei seiner Entscheidung über eine privatrechtliche Versicherung eine Krankheit, die die Ursache für eine Behinderung ist, kann darin eine mittelbare Benachteiligung wegen einer Behinderung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG liegen.

3) Rechtfertigung

a. Für eine Ungleichbehandlung bei einer privatrechtliche Versicherung stellt § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG die allgemeine Rechtfertigungsnorm dar, die geringere Anforderungen an eine Rechtfertigung stellt als § 20 Abs. 2 Satz 1 AGG.

b. § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG greift auch ein, wenn ein Versicherungsunternehmen einen Vertragsabschluss ganz ablehnt.

c. Fehlt es aus nachvollziehbaren Gründen an ausreichenden statistischen Grundlagen, genügt es zur Rechtfertigung nach § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG, wenn die Entscheidung des Versicherers auf anderen, vernünftigen und nachvollziehbaren Gründen beruht, die mit dem zu versichernden Risiko korrelieren.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 13. November 2009 wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens jeweils zur Hälfte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1I. Die Parteien streiten um Ansprüche nach dem AGG, weil die Beklagte den Abschluss einer von den Klägern

beantragten privaten Krankenhauszusatzversicherung abgelehnt hat.

2Der Kläger zu 1) ist der Vater des Klägers zu 2). Der Kläger zu 2) wurde am 1993 geboren wurde. Er leidet an einer myotonen Dystrophie nach Curschmann-Steinert. Das Landratsamt O. hat mit Bescheid vom 8. Feb. 2007 festgestellt, dass der Kläger zu 2) seit dem 8. November 2006 zu 100% behindert ist (Anlage B 2). Der Kläger zu 1) ist ebenso wie die übrigen Familienangehörigen bereits bei der Beklagten nach dem Zusatztarif 729 E versichert, der bei Krankenhausaufenthalten den Zuschlag für die Unterbringung im Zweibettzimmer sowie die Kosten einer privatärztlichen Behandlung abdeckt.

3Am 31. Oktober 2008 beantragte der Kläger zu 1) als Versicherungsnehmer bei der Beklagten den Abschluss einer Krankenhauszusatzversicherung zu Gunsten auch des Klägers zu 2). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Januar 2009 ab. Darin heißt es:

4Die Prüfung ergab, dass bei Herrn F. Wagniserhöhungen vorliegen, die nach den Annahmerichtlinien unserer Gesellschaft einem Vertragsschluss entgegen stehen. Den gewünschten Versicherungsschutz können wir daher leider nicht übernehmen. Wir bitten um Ihr Verständnis.

5Dem ging eine E-Mail der Beklagten an den Versicherungsvermittler M. vom 5. Januar 2009 voraus, in der ausgeführt ist:

6Vielen Dank für die Nachreichung der angeforderten Unterlagen für den Krankenversicherungsantrag von Herrn Dr. Fu für VP F..

7Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir den gewünschten Versicherungsschutz für VP F. nach Tarif 729 E aus folgenden Gründen nicht übernehmen können:

8- die Erkrankung „myotone Dystrophie (Curschmann-Steinert)“ ist nicht versicherbar.

9Diese Erkrankung weist eine schwere Vorschädigung auf, die wir nicht absichern können.

10Hinsichtlich der übrigen tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 13. November 2009 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

11Die Kläger meinen, eine Rechtfertigung komme im Streitfall nur nach § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG in Betracht. Soweit § 20 Abs. 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung schon dann als gerechtfertigt erscheinen lasse, wenn ein sachlicher Grund vorliege, verkenne das Landgericht, dass § 20 Abs. 2 AGG nach seinem Wortlaut und Sinn und Zweck für privatrechtliche Versicherungsverträge eine abschließende Sonderregelung schaffe. Mithin könne ein Abschluss eines Versicherungsvertrags nur abgelehnt werden, wenn dies auf anerkannten Prinzipien risikoadäquater Kalkulation beruhe.

12Die unstreitig bestehende Wagniserhöhung rechtfertige es nicht, den Vertragsabschluss zu verweigern. Es treffe nicht zu, dass diese zu einer überbordenden Kostenbelastung der Beklagten führen könne. Die Beklagte habe eine versicherungsmathematisch ermittelte Risikobewertung nicht vorgenommen. Auch wenn dies mangels ausreichenden statistischen Materials nicht möglich sei, rechtfertige dies nicht eine Ungleichbehandlung wegen der Behinderung. Andernfalls könne allein wegen der Seltenheit einer Behinderung eine Versicherung jedweden Vertragsabschluss verweigern. Dies sei letztlich eine mittelbare Benachteiligung. Im Übrigen werde bestritten, dass eine einer risikoadäquaten Kalkulation genügende versicherungsmathematische Erhebung im Falle des Klägers zu 2) nicht möglich sei. So hätte die Beklagte hinsichtlich der einzelnen möglichen Krankheitsausprägungen eine Abschätzung der Risikoerhöhung vornehmen können. Es sei nicht ersichtlich, warum eine verzögerte Muskelentspannung, die Ausprägung einer Stirnglatze, endokrine Störungen, die zentralnervösen Beeinträchtigungen, die Entwicklungsverzögerung und die mentale Retardierung zu einem erhöhten Risiko bezüglich der streitgegenständlichen Zusatzversicherung führen könnten.

13Es treffe nicht zu, dass ein Leistungsausschluss nicht vereinbart werden könne. Zwar habe die Behinderung des Klägers zu 2) ein komplexes Krankheitsbild. Jedoch sei nicht einsichtig, warum eine angemessene Einschränkung überbordender Leistungen zu einer Aushöhlung führen solle. Zudem müssten komplexe Krankheitsbilder nicht zu einem unüberschaubaren Risiko führen.

14Soweit sich die Beklagte nicht rückversichern könne, reiche dies als Rechtfertigung nicht aus, zumal nicht dargelegt werde, aus welchen sachlichen Gründen der Rückversicherer das beim Kläger zu 2) vorliegende Krankheitsbild als nicht versicherbar einstufe.

15Die Kläger beantragen,

16das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 13. November 2009 aufzuheben und

171) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger zu 1) zugunsten des Klägers zu 2) ein Angebot über den Abschluss eines Versicherungsvertrags über eine Kranken Hauszusatzversicherung gemäß Tarif 729 E zu unterbreiten,

18hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, aus dem Grund der vorliegenden Behinderung des Klägers zu 2), nämlich einer „myotonen Dystrophie nach Curschmann-Steinert“, den Abschluss eines Versicherungsvertrags mit dem Kläger zu 1) zugunsten des Klägers zu 2) über eine Zusatzversicherung gemäß Tarif 729 E zu versagen und der Beklagten für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung Ordnungsgeld, das in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, ersatzweise Ordnungshaft anzudrohen,

192) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den gesamten materiellen Schaden aus ihrer Ablehnung vom 14.1.2009, insbesondere die nicht versicherten Zusatzkosten eines etwaigen in die Zeit der Ablehnung fallenden Krankenhausaufenthaltes des Klägers zu 2) zu tragen, soweit dieser nicht bereits anderweitig versichert ist,

203) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) eine Entschädigung nach § 21 Abs. 2 Satz 3 AGG in angemessener Höhe, nicht aber unter 5.000 EUR zu bezahlen,

214) die Beklagte zu verurteilen, den Klägern die außergerichtlichen Kosten der Einschaltung der Prozessbevollmächtigten in Höhe von 957,48 EUR incl. 19% Umsatzsteuer nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. März 2009 zu bezahlen.

22Die Beklagte beantragt,

23die Berufung zurückzuweisen.

24Sie meint, das AGG könne bei einer versicherungsrechtlichen Berücksichtigung einer Krankheit keine Anwendung finden. Es liege bereits keine Benachteiligung wegen einer Behinderung vor. Sie habe ihre Entscheidung überhaupt nicht daran angeknüpft, ob der Kläger zu 2) in seiner Teilhabe am sozialen Leben beeinträchtigt sei. Eine Behinderung und eine Krankheit könnten nicht gleichgesetzt werden, wie nicht zuletzt aus der Entscheidung des EuGH, NZA 2006, 839 folge. Insoweit sei die europarechtliche Definition der Behinderung auch auf § 19 AGG zu übertragen. § 19 AGG regle für privatrechtliche Versicherungen nur ein Willkürverbot. Sie habe aber zweifelsfrei nicht willkürlich gehandelt.

25Zu Recht habe das Landgericht jedenfalls eine Rechtfertigung nach § 20 Abs. 1 AGG angenommen. § 20 Abs. 2 AGG gelte nur für eine Prämien- und Leistungsregelung. Im Rahmen des § 20 Abs. 1 AGG genüge aber jeder hinreichend vernünftige Grund für eine Ungleichbehandlung. Das Landgericht habe zutreffend angenommen, dass solche sachlichen Gründe im Streitfall gegeben seien.

26II. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Ansprüche nach § 21 AGG bestehen nicht.

271) Es fehlt bereits an einer unzulässigen Benachteiligung der Kläger. Zwar ist der Anwendungsbereich des AGG eröffnet (unter a) und gilt das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot des § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG für die Beklagte, weil die Entscheidung der Beklagten ein zivilrechtliches Schuldverhältnis betrifft, das eine privatrechtliche Versicherung zum Gegenstand hat, und sie bei der Begründung, Durchführung oder Beendigung dieses zivilrechtlichen Schuldverhältnisses erfolgt ist (unter b). Jedoch liegt keine nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG erforderliche Benachteiligung wegen einer Behinderung vor (unter c).

28a) Der Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Dies richtet sich - auch für § 19Abs. 1 AGG - nach § 2 AGG, weil diese Norm umfassend den Anwendungsbereich regelt (MünchKomm-BGB/Thüsing, 5. Aufl., AGG § 19 Rn. 4 f.; Armbrüster, VersR 2006, 1297). Der Abschluss einer Versicherung – auch einer

Krankenhauszusatzversicherung – betrifft den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG). Hierfür genügt es, wenn die Leistung einer unbestimmten Personenzahl zugänglich ist (vgl. MünchKomm-BGB/Thüsing, 5. Aufl., AGG § 2 Rn. 35). Die streitgegenständliche Zusatzversicherung ist ein Tarif, den die Beklagte unstreitig öffentlich anbietet.

29b) Weiter sind auch die allgemeinen Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG erfüllt. Die streitgegenständliche Zusatzversicherung ist ein zivilrechtliches Schuldverhältnis, das eine privatrechtliche Versicherung zum Gegenstand hat. Es ist unerheblich, ob die Versicherung notwendig ist. Ebenso wenig ist die Vorschrift auf solche Versicherungen beschränkt, die einen Mindeststandard gewährleisten. Im Streit steht der Abschluss der Zusatzversicherung, so dass es um eine Benachteiligung bei der Begründung des Schuldverhältnisses geht.

30c) Jedoch fehlt es im Streitfall an einer Benachteiligung wegen einer Behinderung. Es liegt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung vor.

31aa) Die Voraussetzungen, die das Gesetz an eine unmittelbare Benachteiligung stellt, sind nicht erfüllt. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen ihrer Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfahren hat oder erfahren würde (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG).

32(1) Es ist schon zweifelhaft, ob die Beklagte die Kläger überhaupt im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt hat. Die Benachteiligung besteht nach dem Gesetz in der „weniger günstigen Behandlung“ als die Vergleichsgruppe. Das Gesetz knüpft hierbei nicht an das Ergebnis der Behandlung an, sondern stellt der besonders geschützten Gruppe per se als Gruppe diejenigen gegenüber, bei denen das vom Gesetz bestimmte Diskriminierungsmerkmal fehlt. Es kommt mithin im Streitfall auf einen Vergleich zwischen der Behandlung von Behinderten und Menschen ohne Behinderung an. Für das Zivilrecht setzt sich die maßgebliche Vergleichsgruppe im Falle eines (verweigerten) Vertragsschlusses dabei aus allen nach Marktlage an einem solchen Vertrag interessierten Personen zusammen (MünchKomm-BGB/Thüsing, 5. Aufl., AGG § 3 Rn. 3).

33Unter dieser Voraussetzung ist es zweifelhaft, ob allein der verweigerte Vertragsschluss genügt, um eine Benachteiligung annehmen zu können. Die Beklagte hat nämlich ihre Gesundheitskriterien ohne Ansehen der Person angewendet. Die Kriterien, die die Beklagte für den Vertragsabschluss anlegt, sind – unstreitig – für alle potentiellen Versicherungsnehmer gleich, weil diesen die gleichen Gesundheitsfragen gestellt werden und für alle, die dabei als Vorerkrankung die Diagnose „myotone Dystrophie“ angeben, ein Vertragsschluss abgelehnt wird.

34(2) Dies kann aber letztlich dahinstehen. Die Beklagte hat nämlich den Vertragsschluss mit den Klägern nicht wegen einer Behinderung verweigert, insbesondere nicht deswegen, weil der Kläger zu 2) „in seiner Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist“.

35Für die vom Gesetz verlangte Kausalität zwischen der (voll zu beweisenden) Benachteiligung und dem verbotenen Merkmal der Benachteiligung gilt § 22 AGG. Aber auch wenn insoweit ein geringeres Beweismaß angelegt wird, wonach es ausreicht, wenn die Tatsachen, die eine Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal für wahrscheinlich erachten lassen, überwiegend wahrscheinlich sind, haben die Kläger im Streitfall diesen Beweis nicht geführt. Im Gegenteil knüpft die Beklagte bei ihrem Verhalten gerade nicht an die Behinderung des Klägers zu 2) an.

36Zwar ist der Kläger zu 2) unstreitig zu 100% behindert. Nach dem – unbestrittenen – Vortrag der Kläger kann dieser lediglich in einer Stelle für behinderte Jugendliche aufgenommen werden. Aufgrund seines geistigen Zustands ist an einen regulären Schulbesuch nicht zu denken. Er bedarf der dauernden Betreuung und Pflege; eine eigenverantwortliche, soziale Teilhabe wird ihm versagt bleiben. Das Landratsamt O. hat mit Bescheid vom 8. Februar 2007 einen Grad der Behinderung von 100 anerkannt (Anlage B 2). Ursächlich hierfür ist die myotone Dystrophie, an der der Kläger zu 2) leidet. Der Bescheid des Landratsamtes stellt in den Gründen daher auch darauf ab, dass beim Kläger zu 2) „folgende Funktionsbeeinträchtigung vorliegt: myotone Dystrophie (Curschmann-Steinert)“.

37Die Beklagte hat den Kläger zu 2) aber nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt. Sie hat vielmehr einen Vertragsabschluss deshalb abgelehnt, weil beim Kläger zu 2) „Wagniserhöhungen“ vorliegen (Schreiben der

Beklagten v. 14. Jan. 2009, Anlage K 1), nämlich eine myotone Dystrophie. Auch im Mail vom 5. Januar 2009 (Anlage K 2) hat die Beklagte nur mitgeteilt, dass ein Versicherungsschutz deshalb nicht übernommen werden könne, weil die Erkrankung „myotone Dystrophie“ nicht versicherbar sei. Diese Erkrankung weise eine schwere Vorschädigung auf, die sie nicht absichern könne.

38Entscheidend für die Behinderung im Sinne des AGG ist der Zustand des Klägers zu 2), nicht jedoch die seine Behinderung verursachende oder ihr zugrunde liegende Erkrankung. Der Gesetzgeber hat Behinderung im Sinne des sozialrechtlich entwickelten Begriffs verstanden (BT-Drs. 16/1780, S. 31). Hiermit sei es möglich, die meisten Sachver-halte der ungerechtfertigten Benachteiligung Behinderter auch im Rahmen des AGG zu erfassen. Nach der Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX („Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.“) kommt es auf drei Merkmale an: Der Betroffene muss sich in einem bestimmten Zustand befinden, der für einen bestimmten Zeitraum andauert und ihn beeinträchtigt. Diese Merkmale stellen sämtlich auf einen konkreten Zustand und dessen Auswirkungen ab.

39Hingegen können die Ursachen, die dazu führen, dass die körperliche Funktion, die geistige Fähigkeit oder die seelische Gesundheit vom alterstypischen Zustand abweichen, nicht mit der Behinderung selbst gleichgesetzt werden. Für den sozialrechtlichen Begriff der Behinderung kommt es in erster Linie auf den tatsächlichen Zustand der Person im Hinblick auf ihre körperlichen Funktionen, ihre geistigen Fähigkeiten oder ihre seelische Gesundheit an (vgl. Luthe, in: Juris-Praxiskommentar, SGB-IX, Stand 11. Feb. 2010, § 2 Rn. 65, 71 ff.; Kreikebohm, in: Kommentar zum Sozialrecht, 2009, SGB IX, § 2 Rn. 2), nicht aber auf die Ursache(n) dieses Zustands. Zwar kann auch eine Krankheit zu einer Behinderung führen, weil sie die körperliche Funktion, die geistigen Fähigkeiten oder die seelische Gesundheit beeinträchtigt und die Person in dieser Hinsicht deshalb hinter dem alterstypischen Zustand zurückbleibt. Allerdings ist insbesondere in den Fällen, in denen eine Krankheit zwar in ihren Auswirkungen und Verlauf die Person in einen Zustand versetzen kann, in dem sie als behindert anzusehen ist, dies aber nicht von Anfang an der Fall sein muss (oder tatsächlich ist), nicht die Krankheit selbst als Behinderung anzusehen (vgl. Armbrüster, VersR 2006, 1297 unter II. 2.; Thüsing/v. Hoff, VersR 2007, 1 unter IV. 4. c.).

40Dies gilt auch für die vom AGG gemeinte Behinderung. Es ist nicht das Ziel des AGG, Krankheiten und Behinderung gleichzusetzen. Für das Arbeitsrecht hat der EuGH inzwischen ausdrücklich ausgesprochen, dass eine Kündigung wegen einer Krankheit nicht zugleich als Kündigung wegen einer Behinderung anzusehen ist (EuGH, NZA 2006, 839). Für die Behinderung ist der – gleich aus welchen Ursachen – aktuelle Zustand des Betroffenen maßgeblich; es kommt insoweit auf einen Vergleich der körperlichen Funktionen, geistigen Fähigkeiten oder seelischen Gesundheit des Betroffenen mit einem altersentsprechenden Zustand an. Entscheidend für die Frage, ob eine unmittelbare Benachteiligung wegen einer Behinderung vorliegt, ist daher, ob die weniger günstige Behandlung gerade wegen eines bestimmten Zustands erfolgte (vgl. auch Armbrüster, VersR 2006, 1297 unter V.). Vor diesem Hintergrund ist für eine unmittelbare Benachteiligung danach zu fragen, ob sie ihren Grund in einer Eigenschaft hat, die nur bei einer bestimmten Gruppe vorkommen kann. Sofern die Eigenschaft, an die angeknüpft wird, aber zugleich bei anderen Gruppen, insbesondere solchen Gruppen vorkommt, die nicht zu den geschützten Mitgliedern gehört, liegt keine unmittelbare, sondern allenfalls eine mittelbare Benachteiligung vor.

41Im Streitfall fehlt es deshalb an einer unmittelbaren Benachteiligung wegen einer Behinderung. Zwar war der Kläger zu 2) angesichts der jetzt und zum Zeitpunkt des angestrebten Vertragsabschlusses bei ihm tatsächlich vorhandenen Einschränkungen seiner körperlichen Funktionen und seiner geistigen Fähigkeiten behindert. Die Beklagte hat den Vertragsschluss aber nicht wegen dieser Behinderung abgelehnt, also dem über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten von einem altersentsprechenden Zustand abweichenden Zustand des Klägers zu 2) im Hinblick auf seine körperlichen Funktionen, seine seelische Gesundheit und seine geistigen Fähigkeiten, sondern wegen der Erkrankung des Klägers zu 2), der myotonen Dystrophie.

42Wer an einer myotonen Dystrophie leidet, ist nach dem Sachvortrag der Parteien nicht notwendig zugleich behindert. Im Streitfall handelt es sich bei dem Kläger zu 2) um ein Kind, bei dem – unstreitig – eine angeborene (kongenitale) myotone Dystrophie vorliegt. Diese hat regelmäßig schwere Beeinträchtigungen des Kindes zur Folge. Jedoch haben die Parteien hinsichtlich der myotonen Dystrophie übereinstimmend vorgetragen, dass es sich hierbei um eine genetisch bedingte Krankheit handelt, die häufig erst im Laufe der

Zeit entdeckt wird und erst im weiteren Verlauf zu Einschränkungen der körperlichen Funktionen etc. führt. Es handelt sich ausweislich der von der Beklagten vorgelegten medizinischen Stellungnahmen, die die Kläger nicht bestritten haben, um eine Muskelerkrankung, die im Laufe des Lebens fortschreitet. Sie äußert sich anfänglich typischerweise in einzelnen Symptomen, ohne dass damit zugleich eine Beeinträchtigung der körperlichen Funktionen etc. verbunden sein müsste. Zudem verläuft die Erkrankung bei einzelnen Patienten unterschiedlich: Beeinträchtigungen können schon unmittelbar nach der Geburt oder in jungen Jahren auftreten; umgekehrt können Patienten bis ins hohe Alter hinein ohne wesentliche Beeinträchtigungen leben. Mithin ist die Diagnose „myotone Dystrophie“ für sich genommen nicht gleichbedeutend mit einer Behinderung.

43bb) Ebenso wenig liegt eine mittelbare Benachteiligung vor. Diese setzt nach § 3 Abs. 2 AGG voraus, dass „dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren“ Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligten können.

44Voraussetzung der mittelbaren Benachteiligung ist daher grundsätzlich eine prozentual wesentlich stärkere Belastung der geschützten Gruppe (MünchKomm-BGB/Thüsing, 5. Aufl. AGG, § 3 Rn. 30). Dies könnte im Streitfall erfüllt sein, sofern die Krankheit „myotone Dystrophie“ regelmäßig zu einer Behinderung führt, so dass das äußerlich neutrale Kennzeichen „Vorerkrankung“ bzw. „myotone Dystrophie“ in der Sache dazu führt, dass hierdurch weit überwiegend Behinderte betroffen werden.

45Zusätzlich verlangt § 3 Abs. 2 AGG aber für eine mittelbare Benachteiligung, dass die „dem Anschein nach neutralen Vorschriften“ nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sind. Sofern dies der Fall ist, müssen zudem die hierzu eingesetzten Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sein. Diese Rechtfertigung gleicht dem Maßstab der Rechtfertigung im Zivilrecht nach § 20 Abs. 1 AGG (MünchKomm-BGB/Thüsing, 5. Aufl. AGG § 3 Rn. 38; Armbrüster, VersR 2006, 1297 unter V.). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers muss bereits bei der Feststellung, ob tatbestandlich eine mittelbare Benachteiligung vorliegt, das Vorliegen sachlich rechtfertigender Gründe geprüft werden (BT-Drs. 16/1780, S. 33). Die Beweislast hierfür liegt nach der Vorstellung des Gesetzgebers beim Anspruchsteller (BT-Drs. aaO.). Mithin müssen die Kläger im Streitfall beweisen, dass keine (ausreichenden) sachlichen Gründe für die mittelbare Benachteiligung vorliegen. Dies ist ihnen nicht gelungen; insbesondere haben sie die von der Beklagten vorgebrachten Gründe nicht widerlegt.

46Das Verhalten der Beklagten ist aus sachlichen Gründen berechtigt. Sie hat sich darauf berufen, dass die myotone Dystrophie Auswirkungen auf den ganzen Körper hat und die einzelnen Folgen dieser genetisch bedingten Erkrankung nicht im vorhinein abgrenzbar sind. Dies hat sie durch medizinische Literatur belegt, der die Kläger nicht entgegen getreten sind. Insbesondere hat die Beklagte geltend gemacht, ihr sei es angesichts geringen statistischen Materials nicht möglich, in verlässlicher Weise risikoadäquate Beitragszuschläge zu ermitteln. Die jährlichen Schadenssummen der bei ihr Versicherten, die an einer myotonen Dystrophie litten, streuten in erheblichem Ausmaß. Eine Rückversicherung sei ihr nicht möglich. Dies sind sachliche Gründe, die es einer privaten Krankenversicherung erlauben, auch lediglich bezüglich einer Krankenhauszusatzversicherung von vornherein den Vertragsabschluss zu verweigern. Schließlich handelt es sich bei der privaten Versicherung um eine Risikoversicherung, die ihre Kosten auf die bei ihr versicherten Personen umlegen muss. Sofern tatsächlich – wie bei der myotonen Dystrophie – von vornherein höchst wahrscheinlich ist, dass erhebliche, in ihrem Umfang nicht verlässlich kalkulierbare Behandlungskosten anfallen werden, ist das Grundprinzip der privaten Versicherung als Risikoversicherung berührt, weil es sich letztlich nicht um ein Risiko handelt (also einen Umstand, dessen Eintreten ungewiss ist), sondern um eine Versorgung für bekannte Folgen bzw. Abwälzung von vornherein sicherer Kosten.

472) Selbst wenn man eine unzulässige Benachteiligung der Kläger im Sinne des § 3 AGG annähme, wäre das Benachteiligungsverbot im Streitfall gleichwohl nicht verletzt, weil die Beklagte sich auf § 20 AGG berufen könnte. Der Sache nach handelt es sich bei § 20 AGG um einen Rechtfertigungsgrund (MünchKomm- BGB/Thüsing, 5. Aufl., AGG § 20 Rn. 3), der zwei unterschiedliche Fallkonstellationen einschließt. Da die Ungleichbehandlung im Streitfall nach § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG gerechtfertigt wäre, kann dahinstehen, ob im Streitfall auch eine Rechtfertigung nach § 20 Abs. 1 AGG möglich wäre.

48a) Nach § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG genügt es bei einer Benachteiligung wegen einer Behinderung in Bezug auf privatrechtliche Versicherungen, wenn die Benachteiligung „auf anerkannten Prinzipien risikoadäquater Kalkulation beruht, insbesondere auf einer versicherungsmathematisch ermittelten Risikobewertung unter

Heranziehung statistischer Erhebungen“. § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG ist vom Gesetzgeber geschaffen worden, um den vom Gesetzgeber erkannten Bedürfnissen privater Versicherungen nach einer angemessenen Kalkulation der zu versichernden Risiken und der daraus zu Lasten der bei ihnen versicherten Personen (der Versichertengemeinschaft) drohenden Kosten zu ermöglichen. § 20 Abs. 2 soll dabei nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht nur für die Kalkulation von Prämien und Zuschlägen gelten, sondern auch für die Entscheidung, ob überhaupt ein Versicherungsvertrag abgeschlossen wird (BT-Drs. 16/1780, S. 45). Hier handelt es sich um das Korrektiv für die Einbeziehung sämtlicher privater Versicherungen in den Anwendungsbereich des Gesetzes.

49So heißt es in der Gesetzesbegründung, die Einbeziehung sämtlicher Privatversicherungsverträge (einschließlich ihrer Anbahnung, Durchführung und Beendigung) in den Anwendungsbereich des allgemeinen privatrechtlichen Benachteiligungsverbots solle vor Willkür schützen; sie solle aber nicht die auch im Interesse der Versicherten erforderliche Differenzierung nach dem ex ante beurteilten individuellen Risiko unmöglich machen. Diese Differenzierung nämlich gehöre zu den Grundprinzipien der privatrechtlichen Versicherung (BT- Drs. 16/1780 S. 45). § 20 Abs. 2 Satz 1 AGG ist dabei als Sonderregelung für die unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts anzusehen, wohingegen die Regelung in § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG einem Versicherungsunternehmen deutlich mehr Freiraum für seine Entscheidung gibt, ob und zu welchen Bedingungen es eine Versicherung anbieten möchte (Armbrüster, VersR 2006, 1297 unter IV. 3.).

50b) Die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat eine Risikoprüfung vorgenommen. Sie hat den Vertragsschluss nicht „willkürlich“ abgelehnt, sondern auf der Grundlage der ihr bekannten (und dem Stand der Wissenschaft entsprechenden) Risiken und Folgen einer myotonen Dystrophie eine solche Erkrankung als nicht versicherbar eingestuft. Anders als die Kläger meinen, genügt es für den im Streitfall einschlägigen Rechtfertigungsgrund des § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG, wenn die Ungleichbehandlung wegen der Behinderung „auf anerkannten Prinzipien risikoadäquater Kalkulation beruht“. Er greift auch ein, wenn das Versicherungsunternehmen einen Vertragsabschluss ganz ablehnt.

51Der Gesetzgeber hat mit dem Begriff „risikoadäquate Kalkulation“ all die Grundsätze zusammenfassen wollen, die von Versicherungsmathematikern bei der Berechnung von Prämien und Deckungsrückstellungen anzuwenden sind (BT-Drs. 16/1780, S. 45). Insoweit wird mittelbar auf §§ 11, 65 VAG und die in diesem Rahmen ergangenen Rechtsverordnungen Bezug genommen. Zulässig ist es dabei nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, mathematische Formeln und kalkulatorische Herleitungen zu verwenden, wobei hierbei, falls vorhanden oder bei vertretbarem Aufwand erstellbar, auch statistische Grundlagen (z. B. Sterbetafeln) heranzuziehen sind. Ferner muss auf anerkannte medizinische Erfahrungswerte und Einschätzungstabellen der Rückversicherer zurückgegriffen werden (BT-Drs. 16/1780, S. 45). Die gesetzgeberische Wertung zielt auf eine Konkretisierung der Maßstäbe, die ein Versicherer vernünftigerweise für seine Entscheidung heranziehen darf (vgl. Armbrüster, VersR 2006, 1297 unter IV. 3.). Nachdem der Gesetzgeber für den Bereich der privaten Versicherungen vor allem einen Schutz vor Willkür erstrebte, ist die Entscheidung eines Versicherers regelmäßig dann gerechtfertigt, wenn hierfür nachvollziehbare und vernünftige Gründe ausschlaggebend waren, die sich in dem vom Gesetz konkretisierten Rahmen halten. Erforderlich ist, dass die vom Versicherungsunternehmen herangezogenen Risikomerkmale mit dem Schaden bzw. dem versicherten Risiko korrelieren (Thüsing/v. Hoff, VersR 2007, 1 unter IV. 4. a.). Soweit der gesetzliche Rahmen – wie etwa bei der Bezugnahme auf Prinzipien risikoadäquater Kalkulation – einen Beurteilungsspielraum lässt, ist ein Versicherer grundsätzlich nicht gehindert, diesen Beurteilungsspielraum bei seiner Risikokalkulation zu nutzen, sofern dies in stets gleicher Weise geschieht.

52Hier hat die Beklagte – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – entsprechend diesen Kriterien das versicherte Risiko bei einem an einer myotonen Dystrophie erkrankten Versicherten zu kalkulieren versucht. Sämtliche der von der Beklagten angeführten Umstände machen nach Auffassung des Senats deutlich, dass die myotone Dystrophie als Vorerkrankung für eine Krankenversicherung ein hohes und nicht verlässlich kalkulierbares Risiko darstellt. Dies gilt auch für eine Krankenhauszusatzversicherung, weil diese ebenfalls bei jeder medizinisch notwendigen Behandlung eingreift. Die von der myotonen Dystrophie verursachten Kostenfolgen lassen sich statistisch nicht hinreichend sicher quantifizieren, weil sie erheblich streuen und eine ausreichende Vergleichszahl fehlt. Zu Unrecht beanstanden die Kläger, dass dann gerade seltene Erkrankungen nicht versicherbar seien. Dies ist so pauschal nicht richtig. Denn die Beklagte stellt nicht auf die Seltenheit der Erkrankung ab, sondern darauf, ob es ihr möglich ist, die statistisch zu erwartenden Kosten quantifizieren zu können. Zudem ist es für eine Rechtfertigung nach § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG nicht erforderlich,

dass die Risikobewertung auf statistisch verlässlichen Erhebungen beruht. Fehlt es aus nachvollziehbaren Gründen an ausreichenden statistischen Grundlagen, genügt es angesichts des vom Gesetzgeber angestrebten Schutzes vor Willkür zur Rechtfertigung nach § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG auch, wenn die Entscheidung des Versicherers auf anderen, vernünftigen und nachvollziehbaren Gründen beruht (Armbrüster, VersR 2006, 1297 unter IV. 3.).

53Es kommt hinzu, dass sich die Beklagte auch auf medizinische Erfahrungswerte und Einschätzungen der Rückversicherer beruft, die sie entsprechend belegt hat. Unstreitig ist es der Beklagten nicht möglich, sich hinsichtlich der Erkrankung des Klägers zu 2) rückzuversichern. Nach den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ist es ein medizinischer Erfahrungssatz, dass die myotone Dystrophie gerade in ihrer kongenitalen Form in ganz erheblichem Ausmaß zu behandlungsbedürftigen und kostenträchtigen Folgen führt, die üblicherweise mit steigendem Alter zunehmen. Diese sind im vorhinein weder verlässlich kalkulierbar noch lassen sich die auf der Grunderkrankung myotone Dystrophie beruhenden Folgeerkrankungen im Sinne eines Risikoausschlusses verlässlich abgrenzen. Im Gegenteil kann die myotone Dystrophie im weiteren Verlauf zu medizinisch notwendigen Behandlungen unterschiedlichster Art führen, weil diese Art der Muskelerkrankung immer weitere Muskeln verschiedenster Funktionen im menschlichen Körper betreffen kann (neben fortschreitender Muskelschwäche im Gesichts- und Halsbereich vor allem den Bereich der Beine und im weiteren Verlauf etwa Herzrhythmusstörungen, Linsentrübungen und Hormonstörungen), so dass ein deutlich erhöhtes Risiko vorliegt. Ebenso wenig ist ein Risikozuschlag möglich, weil die reale Kostenbelastung von mathematisch ermittelten Durchschnittswerten in sehr hohem Maß abweichen kann.

54Die Kläger haben die Behauptungen der Beklagten allerdings – mit Ausnahme der fehlenden Rückversicherungsmöglichkeit und den im allgemeinen drohenden Krankheitsfolgen – pauschal bestritten, ohne sich mit den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen auseinanderzusetzen. Es kann jedoch dahinstehen, ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, dass dieses Bestreiten der Kläger unter den Umständen des Falles unzulässig ist, weil die Klage schon mangels unzulässiger Benachteiligung keinen Erfolg hat.

553) Ansprüche aus § 826 BGB bestehen nicht, weil die Kläger keinen Sachverhalt vorgetragen haben, der eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung als möglich erscheinen ließe.

564) Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.