Urteil des OLG Karlsruhe, Az. 5 WF 28/10

OLG Karlsruhe (wohl des kindes, kind, bad, festsetzung, beschwerde, zwangsgeld, zpo, vollstreckungsverfahren, inkrafttreten, aug)
OLG Karlsruhe Beschluß vom 19.2.2010, 5 WF 28/10
Leitsätze
Vollstreckungsverfahren sind selbständige Verfahren im Sinne des Art. 111 FGG-ReformG. Wird ein
Vollstreckungsverfahren nach dem 31.08.2009 eingeleitet, sind die §§ 86 ff., 120 FamFG auch dann anzuwenden,
wenn der Vollstreckungstitel vor dem 1.09.2009 entstanden ist.
Tenor
1) Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad
Säckingen vom 22.12.2009 (3 F 74/08) aufgehoben und der Antrag der Antragstellerin auf Festsetzung eines
Zwangsgeldes zurückgewiesen.
2) Beide Parteien werden darauf hingewiesen, dass im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die Umgangsregelung
im Beschluss des Familiengerichts Bad Säckingen vom 25.09.2009 (3 F 74/08) Ordnungsgeld bis zur Höhe von
25.000,- EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monate
angeordnet werden kann. Verspricht die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg, kann das Gericht
Ordnungshaft bis zu 6 Monate anordnen.
3) Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen werden nicht erstattet.
4) Der Beschwerdewert wird auf 300,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Parteien haben am ... die Ehe geschlossen, aus der die Kinder X., geb. am ..., und Y, geb. ...,
hervorgegangen sind.
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Im Februar 2008 zog die Kindesmutter mit dem Kind Y nach F, das Kind X verblieb beim Antragsgegner.
3
Die Kindesmutter begehrte die gerichtliche Regelung des Umgangs mit ihrer Tochter X. Nach Einholung eines
familienpsychologischen Gutachtens hat das Familiengericht Bad Säckingen mit Beschluss vom 25.09.2009
folgende Umgangsregelung beschlossen:
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1) Der Antragstellerin wird der persönliche Umgang mit dem gemeinsamen Kind X, geb. ..., wie folgt
gewährt:
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a) In den ... Herbstferien hat sie das Recht, das Kind von Sonntag, den 11.10.2009 bis Samstag, den
17.10.2009, zu sich zu nehmen.
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b) In den ... Winterferien hat sie das Recht, das Kind von Sonntag, den 27.12.2009 bis Sonntag, den
03.01.2010, zu sich zu nehmen.
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c) In den ... Osterferien hat sie das Recht, das Kind von Dienstag, den 06.04.2010 bis Samstag, den
10.04.2010, zu sich zu nehmen.
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d) In den ... Sommerferien hat sie das Recht, das Kind von Montag, den 05.07.2010 bis Sonntag, den
25.07.2010, zu sich zu nehmen.
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Die Übergabe hat jeweils bei der Raststätte M. zu erfolgen, wobei der Antragsgegner das Kind dort
hinzubringen hat und die Antragstellerin das Kind dort abzuholen hat.
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Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
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2) Eigene Verhinderungen oder Verhinderungen in der Person des Kindes haben sich die Parteien
möglichst frühzeitig mitzuteilen und durch ärztliches Attest im Krankheitsfall zu belegen.
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3) Den Parteien wird bereits jetzt für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Entscheidung ein
Zwangsgeld angedroht, das bis zu 3.000,- EUR betragen kann.
13 Gegen diesen Beschluss hat der Antragsgegner eine noch anhängige befristete Beschwerde beim
Oberlandesgericht Karlsruhe eingelegt und die Antragstellerin Anschlussbeschwerde (5 UF 188/09).
14 Mit Schriftsatz vom 13.11.2009 beantragte die Antragstellerin gegen den Antragsgegner ein Zwangsgeld
festzusetzen, nachdem der unter Ziff. 1 a des Beschlusses vom 25.09.2009 geregelte Umgang während der
Herbstferien nicht stattgefunden hatte.
15 Hiergegen wandte sich der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 18.12.2009 und trug vor, dass das Kind X ihre
Mutter über 1 Jahr nicht gesehen habe und nicht alleine in eine fremde Umgebung wolle. Des Weiteren seien
die Lebensverhältnisse der Antragstellerin noch nicht geklärt. Die getroffene Umgangsregelung sei daher mit
dem Kindeswohl nicht vereinbar. Es wurde weiterhin die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens nach § 52
a FGG beantragt, um eine langsame Anbahnung der Umgangskontakte zu erreichen.
16 Mit Beschluss vom 22.12.2009 setzte das Familiengericht Bad Säckingen gegen den Antragsgegner wegen
Nichtbeachtung des Umgangsrechts der Antragstellerin aus dem Beschluss vom 25.09.2009 ein Zwangsgeld
von 300,- EUR fest. Die Frage, ob das Umgangsrecht dem Wohl des Kindes X entspreche, sei im Beschluss
vom 25.09.2009 ausreichend geprüft worden, weshalb der Antragsgegner nicht mit den bereits im
Umgangsverfahren vorgebrachten Argumenten den Umgang verweigern könne. Auch hindere der Antrag auf
Durchführung eines Vermittlungsverfahrens nicht die Festsetzung eines Zwangsgelds.
17 Gegen diesen, dem Antragsgegner am 28.12.2009 zugestellten Beschluss, richtet sich die am 06.01.2010
eingelegte Beschwerde des Antragsgegners, mit der er geltend macht, dass der Beschluss mangels der in §§
38, 39 FamFG vorgesehenen Rechtsbehelfsbelehrung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei, § 63
Abs. 3 Satz 1 FamFG. Weiterhin sei der Umgangsbeschluss vom 25.09.2009 noch nicht rechtskräftig und
nicht im Sinne des Kindeswohls. So habe das Jugendamt in seiner Stellungnahme vor dem Oberlandesgericht
Karlsruhe vom 02.11.2009 festgestellt, dass es aufgrund der nunmehr seit einem Jahr ausgesetzten
Umgangskontakte einer langsamen Annäherung bedürfe.
18 Die Antragstellerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.
II.
1.
19 Die Beschwerde ist zulässig.
20 Der Senat beurteilt das Beschwerdeverfahren nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensrecht.
21 Nach zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung (OLG Zweibrücken, Urteil vom 08.01.2010, 2 UF 138/09;
OLG Köln, FGPrax 2009, 240; OLG Düsseldorf, FGPrax 2009, 284; BGH, Beschluss vom 25.11.2009, XII ZB
46/09; BGH NJW 2010, 440) ist die Übergangsvorschrift des Art. 111 FGG-ReformG dahin auszulegen, dass
sich für Verfahren, die in erster Instanz bis zum Inkrafttreten des FGG-ReformG eingeleitet worden sind, auch
die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht richtet.
22 Im vorliegenden Verfahren hat das Familiengericht Bad Säckingen aufgrund eines nach Inkrafttreten des FGG-
ReformG eingegangenen Antrags ein Zwangsgeld nach § 33 FGG festgesetzt und das bis zum 31.08.2009
geltende Recht angewandt. Das Familiengericht ist dabei offensichtlich davon ausgegangen, dass es für die
Beurteilung des anzuwendenden Rechts nach Art. 111 FGG-ReformG nicht auf den Eingang des
Zwangsvollstreckungsantrags, sondern auf die Einleitung des Hauptsacheverfahrens ankommt. Der Senat ist
der Ansicht, dass in einem derartigen Fall unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Meistbegünstigung (vgl
Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl. 2009, Vorbem. § 511 Rn. 6 ff) die Zulässigkeit der gegen diese
Entscheidung eingelegten Beschwerde jedenfalls auch nach §§ 19, 20 FGG beurteilt werden kann. § 621 e
Abs. 1 ZPO findet keine Anwendung, da Entscheidungen über Zwangsmittel nach § 33 FGG keine
Endentscheidungen im Sinne von § 621 e ZPO sind (Keidel/Kuntze/Winkler-Weber, FGG, 15. Aufl., § 64 Rn.
52; BGH, FamRZ 1992, 538).
2.
23 Die Beschwerde des Antragsgegners hat auch in der Sache Erfolg.
24 Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin die Festsetzung eines Zwangsgelds mit Schriftsatz vom
13.11.2009, somit nach dem 01.09.2009, beantragt.
25 Das Familiengericht Bad Säckingen hat das Zwangsgeld gem. § 33 FGG zu Unrecht festgesetzt, denn diese
Regelung ist seit 01.09.2009 außer Kraft getreten, und es ergibt sich ihre Anwendung auch nicht aus der
Übergangsvorschrift des Art. 111 FGG-ReformG. Weil eine Gesetzesgrundlage für die angeordnete
Festsetzung eines Zwangsgeldes nicht mehr bestand, ist der Beschluss des Familiengerichts Bad Säckingen
vom 22.12.2009 aufzuheben.
26 Das FamFG ist Teil des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten
der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-ReformG), das am 01.09.2009 in Kraft getreten ist und das FGG ersetzt
hat, Art. 112 Abs. 1 FGG-ReformG. Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FGG-ReformG eingeleitet
worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes beantragt wurde, sind weiter die vor
dem Inkrafttreten des FGG-ReformG geltenden Vorschriften anzuwenden, Art. 111 Abs. 1 FGG- ReformG.
Folglich findet auf selbständige Verfahren, die ab dem 01.09.2009 eingeleitet oder beantragt wurden, das
FamFG Anwendung.
27 Eine ausdrückliche Regelung, ob das Vollstreckungsverfahren ein selbständiges Verfahren darstellt oder nicht,
enthält weder Art. 111 FGG-ReformG noch ergibt es sich aus der Gesetzesbegründung.
28 Vollstreckungsverfahren wurden bereits nach § 33 FGG als selbständige Verfahren und nicht als Fortsetzung
des Verfahrens der Hauptsache angesehen (BGH, FamRZ 1990, 35; Jansen-von König, FGG, 3. Aufl., § 33
Rn. 10).
29 Da auch im FamFG das Vollstreckungsverfahren nach Buch 1 Abschnitt 8 als selbständiges Verfahren mit
besonderen Regeln über Rechtsmittel (§ 87 Abs. 4), Kosten (§ 87 Abs. 5) und Zuständigkeit (§ 88 Abs. 1)
ausgestaltet ist, sind nach Ansicht des Senats Vollstreckungsverfahren auch als selbständige Verfahren im
Sinne des Art. 111 FGG-Reformgesetz anzusehen. Demnach richten sich Vollstreckungs-verfahren, die nach
dem 31.08.2009 eingeleitet werden, auch dann, wenn sie auf Titeln beruhen, die bis zum 31.08.2009
entstanden sind, nach §§ 86 ff., 120 FamFG (ebenso Thomas/Putzo, ZPO und FamFG, 30. Aufl. 2009,
Vorbem. zu § 606 ZPO Rn. 5; Zöller-Geimer, ZPO und FamFG, 28. Aufl. 2010, Einl. zum FamFG, Rn. 47;
Keidel-Giers, FamFG, 16. Aufl. 2010, § 86 Rn 6; Giers, FamRB 2009,87).
30 Gerichtliche Beschlüsse über die Regelung des Umgangs sind sowohl nach altem Recht, § 24 FGG, wie auch
nach neuem Recht, § 86 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 FamFG, mit Wirksamwerden vollstreckbar, d. h. nunmehr ab
Bekanntmachung der Entscheidung, § 40 Abs. 1 FamFG. Unerheblich ist demnach, dass vorliegend gegen den
Umgangsbeschluss Beschwerde eingelegt worden ist.
31 Die Vollstreckung erfolgt nach § 88 Abs. 1 FamFG durch das Gericht, in dessen Bezirk das Kind zum
Zeitpunkt der Einleitung der Vollstreckung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
32 Gem. § 89 Abs. 1 FamFG kann zur Regelung des Umgangs gegenüber den Verpflichteten Ordnungsgeld und
Ordnungshaft angeordnet werden. Eine Festsetzung von Zwangsgeld - wie sie § 33 FGG vorsah - gibt es nicht
mehr.
33 Des Weiteren ist die Androhung eines Zwangsmittels nach § 33 Abs. 1 FGG entfallen und an ihre Stelle gem. §
89 Abs. 2 FamFG eine Hinweispflicht auf die Folgen der Zuwiderhandlung im Beschluss, der die Regelung des
Umgangs anordnet, getreten.
34 Das Beschwerdegericht weist deshalb die Parteien nunmehr auf die neuen Vollstreckungsmöglichkeiten gem. §
89 Abs. 2 FamFG hin. Da es sich bei der Hinweispflicht nicht um eine Ermessens-, sondern um eine
gebundene Entscheidung handelt, kann das Beschwerdegericht den Hinweis selbst erteilen, und es bedarf
insoweit keiner Zurückverweisung an das Familiengericht Bad Säckingen. Obwohl grundsätzlich der Hinweis im
Umgangsbeschluss selbst erfolgen soll, kann eine fehlende Belehrung in einem gesonderten Beschluss
nachgeholt werden ( Zöller-Feskorn, a.a.O., § 89 FamFG Rn. 8; Keidel-Giers, a.a.O. § 89 Rn. 12).
35 Der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG ist vor einer Verhängung eines Ordnungsgeldes nicht bereits deshalb
entbehrlich, weil das Familiengericht nach altem Recht, § 33 Abs. 3 FGG, die Verhängung eines Zwangsgelds
angedroht hatte. Denn zwischen den Zwangsmitteln nach altem und neuen Recht bestehen erhebliche
Unterschiede. Bei den gem. § 33 FGG festzusetzenden Zwangsmitteln handelte es sich um Beugemittel, die
ausschließlich dazu dienen, die künftige Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen. Sie stellten keine
Sühne für bereits begangene Pflichtverletzungen dar (Keidel/Kuntze/Winkler-Zimmermann, a.a.O., § 33 Rn. 4;
OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, 1131). Die nunmehr eingeführten Ordnungsmittel unterscheiden sich von diesen
Zwangsmitteln dadurch, dass sie nicht nur Beuge- sondern auch Sanktionscharakter haben (BGHZ, 156, 335 ).
Deshalb können sie auch dann noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung,
Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann (BT-Drucksache
16/6308, 218).
36 Da der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG Vollstreckungsvoraussetzung ist (Zöller/Feskorn a.a.O. § 89 FamFG
Rn. 7), wird das zuständige Familiengericht die eventuelle Festsetzung eines Ordnungsgeldes nur bei einer
zukünftigen Zuwiderhandlung vornehmen können und auch nur dann, wenn der Verpflichtete keine Gründe
vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat, § 89 Abs. 4 FamFG. Die
durch das Erfordernis eines Hinweises nach § 89 Abs. 2 FamFG eingetretene Erschwerung der
Zwangsvollstreckung aus nach altem Recht ergangenen Vollstreckungstiteln ist als Folge der gesetzlichen
Neuregelung hinzunehmen.
37 Gem. §§ 119 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5, 131 Abs. 1 KostO a.F. ist sowohl das Verfahren erster Instanz als auch das
Beschwerdeverfahren gerichtsgebührenfrei.
38 Die Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten beider Instanzen beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 1
FGG.
39 Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 119 Abs. 2, Abs. 5 KostO a.F. (Hartmann,
Kostengesetze, 37. Aufl., § 119 KostO, Rn. 3).