Urteil des OLG Karlsruhe vom 09.07.2009

OLG Karlsruhe (kläger, uwg, praxis, verfügung, drohende gefahr, wirtschaftliches interesse, wiederholungsgefahr, begründung des urteils, internet, werbung)

OLG Karlsruhe Urteil vom 9.7.2009, 4 U 188/07

Wettbewerbsverstoß: Äußerung eines Arztes über einen aus der Praxisgemeinschaft ausgeschiedenen

Kollegen gegenüber einem Internet-Dienstleister

Leitsätze

1. Äußert sich ein Arzt in einem Schreiben an einen Dritten nachteilig über einen anderen Arzt (Mitbewerber), so

kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an, ob eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1

UWG vorliegt. An einer geschäftlichen Handlung kann es fehlen, wenn das Schreiben nicht an einen Patienten

gerichtet und auch nicht zur Weiterleitung an potentielle Patienten gedacht war.

2. Ein Unterlassungsanspruch bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB) setzt eine

Wiederholungsgefahr voraus. Nach einer Verletzungshandlung kann die Vermutung der Wiederholungsgefahr im

Einzelfall auch ohne strafbewehrte Unterlassungserklärung widerlegt werden, wenn sich dies aus den Umständen

des Falles ergibt.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 09.11.2007 - 12 O 87/07 - wird

zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 09.11.2007 - 12 O 87/07 - im

Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger und der Beklagte sind freiberuflich tätige Fachärzte für Orthopädie. Bis zum 31.12.2006 arbeiteten

die Parteien in S. in einer Praxisgemeinschaft zusammen. Im Rahmen der Praxisgemeinschaft kam es zu

verschiedenen rechtlichen Auseinandersetzungen. In einem Verfahren der einstweiligen Verfügung vor dem

Landgericht Waldshut-Tiengen schlossen die Parteien einen Vergleich, in welchem sie sich auf eine Auflösung

der Praxisgemeinschaft zum 31.12.2006 einigten. In dem Vergleich verpflichtete sich der Kläger, die bis dahin

gemeinsamen Praxisräume zum 31.12.2006 zu verlassen.

Am 07.12.2006 richtete der Beklagte ein Schreiben an den Inhaber der Firma „S. -Werbung“, Herrn W. in

Freiburg, der bis zu diesem Zeitpunkt die erforderlichen Dienstleistungen für den Internet-Auftritt der

Praxisgemeinschaft übernommen hatte. Das Schreiben hatte folgenden Wortlaut:

„Sehr geehrter Herr W. ,

aufgrund einer gerichtlichen Verfügung des Landgerichts Waldshut-Tiengen wird Herr Kollege Dr. E. zum

01.01.2007 die Praxis in der Hauptstraße, in S. verlassen müssen.

Ich bitte Sie deshalb bei dem Internetauftritt die Daten, die seine Person betreffen, zu löschen. Bitte bestätigen

Sie mir den Eingang dieses Schreibens.

Mit freundlichen Grüßen

... “

Der Kläger ließ den Beklagten daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 12.12.2006 abmahnen, da der Hinweis auf

eine gegen den Kläger gerichtete „gerichtliche Verfügung“ in dem Schreiben vom 07.12.2006 unzutreffend und

für den Kläger herabsetzend sei. Gleichzeitig ließ der Kläger den Beklagten auffordern, eine entsprechende

strafbewehrte Verpflichtungserklärung abzugeben. Mit Schreiben seines Rechtsanwalts vom 14.12.2006

reagierte der Beklagte daraufhin wie folgt:

„Sehr geehrter Herr Kollege ...

unser Mandant hat in der Tat die Worte „Verfügung“ und „Vergleich“ verwechselt. Ein Missverständnis, das einem

Arzt - zumal es sich um ein gerichtliches Verfügungsverfahren handelte - unterlaufen kann. Ich habe ihn darauf

hingewiesen, dass es „aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs“ heißen muss. Er wird dies gegenüber Herrn W.

richtig stellen und verpflichtet sich überdies verbindlich, die Behauptung nicht zu wiederholen, Ihr Mandant

müsse die Praxis aufgrund einer gerichtlichen „Verfügung“ verlassen.

Eine Wiederholungsgefahr ist damit nicht mehr gegeben. Da es sich nicht um eine Äußerung in einem

Wettbewerbsverhältnis handelte, besteht für eine Strafbewehrung kein Anlass.

Mit freundlichen kollegialen Grüßen

Dr. Sch.

Rechtsanwalt“

Der Kläger hielt diese Erklärung für nicht ausreichend, da der Beklagte keine strafbewehrte

Unterlassungserklärung abgegeben hatte. Auf Antrag des Klägers erließ das Landgericht Freiburg mit Urteil

vom 23.02.2007 gegen den Beklagten eine einstweilige Verfügung wie folgt:

Der Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR

und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnunghaft

bis zu sechs Monaten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

wörtlich oder sinngemäß schriftlich, mündlich oder in anderer Form zu erklären:

„Aufgrund einer gerichtlichen Verfügung des Landgerichts Waldshut-Tiengen habe der Antragsteller

zum 01.01.2007 die Praxis in der Hauptstraße in S. verlassen müssen.“

In der Begründung des Urteils vertrat das Landgericht die Auffassung, das vom Kläger beanstandete Schreiben

des Beklagten vom 07.12.2006 stelle eine unlautere Wettbewerbshandlung dar; denn der Beklagte habe in

diesem Schreiben im Rahmen eines Nachfragewettbewerbs gehandelt. Die Firma S. -Werbung komme als

Internet-Dienstleister sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten in Betracht.

10 Auf die Berufung des Beklagten hat der Senat - im Verfahren 4 U 32/07 - das Urteil des Landgerichts

aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Der Senat hat hierbei die

Auffassung vertreten, ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch komme nicht in Betracht, da das

Schreiben des Beklagten vom 07.12.2006 keine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG

darstelle und zwar weder im Rahmen eines Nachfragewettbewerbs (Nachfrage nach Internet-Dienstleistungen)

noch im Rahmen eines Absatzwettbewerbs (Werbung um Patienten für die orthopädische Praxis).

11 Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 23.05.2007 hat der Kläger im vorliegenden Verfahren

Hauptsacheklage erhoben. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 07.12.2006 ergebe sich zum Einen ein

wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, da die Parteien im Wettbewerb um Patienten für ihre jeweilige

orthopädische Praxis stünden. Zum Anderen ergebe sich ein Unterlassungsanspruch auch aus § 1004 Abs. 1

Satz 2 BGB analog, da das Schreiben des Beklagten vom 07.12.2006 das Persönlichkeitsrecht des Klägers

verletzt habe.

12 Mit Urteil vom 09.11.2007 hat das Landgericht dem Antrag des Klägers teilweise entsprochen und den

Beklagten wie folgt verurteilt:

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR und für den

Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu

unterlassen, gegenüber außerhalb des Geschäftverkehrs stehenden Personen wörtlich oder sinngemäß

schriftlich, mündlich oder in anderer Form zu erklären:

„Aufgrund einer gerichtlichen Verfügung des Landgerichts Waldshut-Tiengen habe der Antragsteller

zum 01.01.2007 die Praxis in der Hauptstraße in S. verlassen müssen.“

15 Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nur wegen der Verletzung seines

Persönlichkeitsrechts zu, so dass der Beklagte auch nur insoweit verurteilt werden könne. Ein

wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe hingegen nicht, da das Schreiben vom 07.12.2006

keine Wettbewerbshandlung enthalte. Insoweit sei die Klage teilweise abzuweisen.

16 Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger vertritt die Auffassung, das

Landgericht habe den Unterlassungsantrag zu Unrecht insoweit teilweise abgewiesen, als der Kläger seinen

Anspruch auf Wettbewerbsrecht stütze. Der Kläger sei zwar als Orthopäde in S. tätig. Der Einzugsbereich

seiner Praxis reiche jedoch bis in den Bereich des 50 km entfernten Freiburg. Der in Freiburg ansässige

Inhaber der Firma S. -Werbung, Herr W. , sei nicht nur Dienstleister der früheren Praxisgemeinschaft gewesen,

sondern komme - trotz seines Wohnsitzes in Freiburg - grundsätzlich auch als Patient für die orthopädische

Praxis des Klägers in S. in Betracht. Außerdem bestehe die Möglichkeit, dass die für den Kläger nachteiligen

Äußerungen des Beklagten im Schreiben vom 07.12.2006 durch Herrn W. auch an andere Personen gelangen

könnten, so dass sich auch dadurch grundsätzlich ein Wettbewerbsnachteil des Klägers auf dem

Patientenmarkt ergeben könne. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle das Schreiben des Beklagten

mithin eine „Wettbewerbshandlung“ bzw. eine „geschäftliche Handlung“ im Sinne des Wettbewerbsrechts dar.

Diese sei unlauter, da der Beklagte die persönlichen und geschäftlichen Verhältnisse des Klägers herabgesetzt

habe (§ 4 Nr. 7 UWG).

17 Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 09.11.2007 - 12 O 87/07 - abzuändern und den Beklagten zu

verpflichten, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass

dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu

unterlassen, wörtlich oder sinngemäß, schriftlich, mündlich oder in anderer Form zu erklären:

„Aufgrund einer gerichtlichen Verfügung des Landgerichts Waldshut-Tiengen habe der Antragsteller

zum 01.01.2007 die Praxis in der Hauptstraße in S. verlassen müssen.“

20 Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

22 Außerdem beantragt der Beklagte,

auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Freiburg vom

19.11.2007, Az. 12 O 87/07, abzuweisen.

24 Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit die Unterlassungsklage erstinstanzlich teilweise

abgewiesen wurde. Zu Recht habe das Landgericht in dem Schreiben des Beklagten vom 07.12.2006 eine

geschäftliche Handlung im Sinne des Wettbewerbsrecht verneint. Dem Kläger stehe allerdings - entgegen der

Auffassung des Landgerichts - auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts kein

Unterlassungsanspruch zu. Denn insoweit fehle es an einer Wiederholungsgefahr. Eine eventuelle

Wiederholungsgefahr habe der Beklagte durch das vorgerichtliche Schreiben seines Rechtsanwaltes vom

14.12.2006 (Anlagen LG B 4) ausgeräumt. Der Beklagte habe sich hierbei ausdrücklich verpflichtet, die

unzutreffende Behauptung im Schreiben vom 07.12.2006 („…gerichtliche Verfügung des Landgerichts

Waldshut-Tiengen…“) in der Zukunft nicht mehr zu wiederholen. Für eine Strafbewehrung habe kein Anlass

bestanden, da es sich nicht um eine Äußerung im Rahmen eines Wettbewerbsverhältnisses gehandelt habe.

25 Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und zwar hilfsweise mit der Maßgabe, dass der

Rechtsstreit für erledigt erklärt wird.

27 Das Landgericht habe zu Recht eine Wiederholungsgefahr bejaht. Die sich aus der Rechtsverletzung

ergebende Wiederholungsgefahr könne auch bei einer Persönlichkeitsrechtverletzung zumindest in der Regel

nur durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung ausgeräumt werden. Es bestehe nach wie vor die

Möglichkeit, dass der Beklagte die herabsetzenden Äußerungen über den Kläger gegenüber anderen Personen

wiederhole, zumal nach der Beendigung der Praxisgemeinschaft bis heute noch nicht alle streitigen finanziellen

Fragen zwischen den Parteien geklärt seien. Sollte der Senat - entgegen der Auffassung des Klägers - eine

Wiederholungsgefahr ablehnen, wäre diese durch Zeitablauf erst nach Klageerhebung entfallen. Dann wäre -

hilfsweise - die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen.

28 Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen

II.

29 1. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch

gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 7, 8 Abs. 1 UWG steht dem Kläger nicht zu.

30 a) Die Formulierung des Beklagten im Schreiben vom 07.12.2006 ist unzutreffend. Denn der Kläger musste die

Praxis zum 01.01.2007 nicht „aufgrund einer gerichtlichen Verfügung“ verlassen, sondern aufgrund einer von

ihm im Rahmen eines Vergleiches eingegangenen Verpflichtung. Der Unterschied ist erheblich, da die

Formulierung „gerichtliche Verfügung“ die unzutreffende Assoziation hervorrufen kann, der Kläger hätte durch

eigenes Fehlverhalten eine gegen ihn gerichtete Entscheidung des Gerichts verursacht. Unter diesen

Umständen könnte man in der Formulierung wohl eine Herabsetzung der persönlichen oder geschäftlichen

Verhältnisse des Klägers sehen (vgl. hierzu § 4 Nr. 7 UWG).

31 b) Ein Wettbewerbsverstoß des Beklagten als Grundlage eines Unterlassungsanspruches (§ 8 Abs. 1 Satz 1

UWG) scheidet jedoch aus, weil die Formulierung des Beklagten keine „geschäftliche Handlung“ im Sinne von

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Nach der Neuregelung des UWG ist die „geschäftliche Handlung“ an die Stelle

des früher gültigen Begriffs der „Wettbewerbshandlung“ getreten. Für die Entscheidung des Senats ist insoweit

die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich.

32 aa) Eine „geschäftliche Handlung“ setzt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraus, dass das Verhalten der

betreffenden Person mit der Förderung des Absatzes oder des Bezuges von Waren oder Dienstleistungen

„objektiv zusammenhängt“. Die Handlung muss bei objektiver Betrachtung unter Berücksichtigung der

Umstände des Einzelfalls darauf gerichtet sein , durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der

Verbraucher (oder sonstigen Marktteilnehmer) den Absatz oder Bezug zu fördern (vgl. Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG, 27. Auflage, 2009, § 2 UWG, Rn. 48). An einem „objektiven

Zusammenhang“ fehlt es hingegen dann, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftlichen Entscheidungen

von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen

als der Förderung des Absatzes oder Bezuges dient (vgl. Köhler, a.a.O., § 2 UWG, Rn. 51). Die Frage,

welchen Zielen eine bestimmte Handlung dient, ist hierbei in einer objektiven Betrachtungsweise zu

entscheiden, bei der vor allem das wirtschaftliche Interesse des Handelnden eine wesentliche Rolle spielt.

33 bb) Das Schreiben des Beklagten stellte keine geschäftliche Handlung im Rahmen eines

Nachfragewettbewerbs (Förderung des Bezugs von Dienstleistungen) dar. Zwar hat der Adressat des

Schreibens, der Inhaber der Firma S. -Werbung, für die Praxisgemeinschaft bestimmte Internet-

Dienstleistungen erbracht. Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese Art von Dienstleistungen für die

Parteien austauschbar sind und dass auch ansonsten kein Interesse des Beklagten ersichtlich ist, den Bezug

von Internet-Dienstleistungen bei der Firma S. -Werbung in irgendeiner Art und Weise besonders zu fördern

(vgl. zum Fehlen eines Nachfragewettbewerbs in diesem Zusammenhang auch die den Parteien bekannte

Entscheidung des Senats im Verfahren der Einstweiligen Verfügung, Urteil vom 07.09.2007 - 4 U 32/07 - Seite

8, 9). Der Kläger ist dementsprechend im Rahmen der Berufung auch nicht mehr auf die frühere Argumentation

zurückgekommen, es liege eine geschäftliche Handlung im Rahmen eines Nachfragewettbewerbs vor.

34 cc) Eine geschäftliche Handlung liegt - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht darin, dass das

Schreiben des Beklagten eventuell geeignet wäre, sich Vorteile im Wettbewerb um Patienten zu verschaffen

(„Förderung des Absatzes von Dienstleistungen“). Es lässt sich zwar - dies ist dem Kläger einzuräumen - nicht

gänzlich ausschließen, dass die herabsetzende Äußerung über den Kläger im Schreiben vom 07.12.2006

indirekt Auswirkungen auf die geschäftliche Tätigkeit des Klägers haben könnte, wenn beispielsweise der

Inhaber der Firma S. -Werbung - trotz der Entfernung von 50 km zur Praxis des Klägers - einmal erwogen

haben sollte, den Kläger als Orthopäden aufzusuchen. Eine solche theoretische Kausalkette ist jedoch nicht

ausreichend für eine geschäftliche Handlung.

35 Bei dem Schreiben ging es dem Beklagten darum, die Art und Weise der von der Firma S -Werbung zu

erbringenden Internet-Dienstleistungen zu regeln, da mit dem 01.01.2007 (Ausscheiden des Klägers aus der

Praxisgemeinschaft) der Internet-Auftritt der Praxis geändert werden musste. In diesem Zusammenhang stand

die - für den Kläger herabsetzende - Formulierung hinsichtlich des Ausscheidens des Klägers aus der Praxis.

Das mit dem Schreiben verfolgte Ziel, nämlich die Anpassung des Internet-Auftritts, hat nichts mit einer

Einwirkung auf potentielle Patienten, die sich für die Praxis des Klägers oder des Beklagten entscheiden

könnten, zu tun.

36 Die theoretische Möglichkeit, dass Herr W. (Inhaber der Firma „S. -Werbung“) oder eine eventuell von ihm

informierte dritte Person sich überlegen könnte, Patient des Klägers oder des Beklagten zu werden, ändert

nichts. Eine solche Möglichkeit ist eher fernliegend, zumal der Beklagte im Schreiben vom 07.12.2006 nur

einen einzelnen Adressaten (Herrn W. ) angesprochen hat und dieser in einer Entfernung von 50 km von der

orthopädischen Praxis des Beklagten wohnt. Der Beklagte hat den Adressaten in diesem Schreiben auch nicht

in seiner Eigenschaft als potentiellen Patienten angesprochen, sondern in seiner Eigenschaft als Internet-

Dienstleister. Das Schreiben vom 07.12.2006 ist unter den gegebenen Umständen kaum geeignet, ein

wirtschaftliches Interesse des Beklagten an einer Vergrößerung seines Patientenstammes zu fördern. Die vom

Kläger hervorgehobenen möglichen Wirkungen des Schreibens auf potentielle Patienten (im Bereich von

Freiburg, in größerer Entfernung von der Praxis des Beklagten) treten bei objektiver Betrachtungsweise

gegenüber dem vorrangigen Ziel - der Änderung des Internet-Auftritts - deutlich zurück. Es fehlt daher an einem

objektiven Zusammenhang mit einem geschäftlichen Ziel im Sinne von § 2 Nr. 1 UWG.

37 c) Der Kläger kann einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch auch nicht auf eine

Erstbegehungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 2 UWG) stützen. Zwar käme eine unlautere geschäftliche Handlung des

Beklagten in Betracht (§§ 2 Nr. 1 UWG, 3 Abs. 1 UWG, 4 Nr. 7 UWG), wenn der Beklagte sich gegenüber

Patienten in gleicher Weise äußern würde wie in dem Schreiben vom 07.12.2006. Es ist jedoch nicht

ersichtlich, dass eine solche Zuwiderhandlung des Beklagten drohen würde (§ 8 Abs. 1 Satz 2 UWG).

38 aa) Aus dem Schreiben an die Firma S. -Werbung vom 07.12.2006 lässt sich keine Erstbegehungsgefahr für

entsprechende Zuwiderhandlungen gegenüber Patienten herleiten. Die (teilweise unzutreffende) Erklärung des

Beklagten hinsichtlich des Ausscheidens des Klägers aus der Praxis war anlassbezogen im Rahmen des

Vertragsverhältnisses zwischen der Firma S. -Werbung und dem Beklagten; denn es ging um die zukünftige

Gestaltung des Internet-Auftritts der ärztlichen Praxis. Dies reicht nicht aus für eine Schlussfolgerung, dass

der Beklagte auch bei anderen Anlässen gegenüber Patienten sich in gleicher Weise herabsetzend über den

Kläger äußern würde (vgl. insoweit zu den Anforderungen an die unmittelbar drohende Gefahr einer erstmaligen

Rechtsverletzung Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auflage, 2009, § 8 UWG Rn. 1.15).

39 bb) Es liegen auch keine anderen Anhaltspunkte vor, aus denen sich die unmittelbar drohende Gefahr einer

entsprechenden Rechtsverletzung durch den Beklagten (Äußerungen gegenüber Patienten) ergeben würde.

Anderweitige zivilrechtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien reichen nicht aus. Der Beklagte hat

zudem im Schreiben seines Rechtsanwalts vom 15.12.2006 ausdrücklich erklärt, dass er entsprechende

Äußerungen gegenüber Dritten in der Zukunft unterlassen werde.

40 2. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Dem Kläger steht - entgegen der Auffassung des

Landgerichts - auch unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung (Verletzung des

Persönlichkeitsrechts) kein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog)

zu.

41 a) Gegen die Fassung des Unterlassungstenors im Urteil des Landgerichts bestehen keine Bedenken.

Insbesondere ist die Formulierung ausreichend bestimmt.

42 ……(wird ausgeführt)

43 b) Die Erklärung des Beklagten im Schreiben vom 07.12.2006, wonach der Kläger „aufgrund einer gerichtlichen

Verfügung“ die Praxis verlassen müsse, stellt eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB dar.

44 aa) Allerdings liegt kein sogenannter Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor. Denn

die für den Kläger teilweise herabsetzende Äußerung ist keine unmittelbare Beeinträchtigung seiner ärztlichen

Tätigkeit (vgl. zum „betriebsbezogenen Eingriff“ in derartigen Fällen Palandt/Straub, Bürgerliches Gesetzbuch,

68. Auflage 2009, § 823 BGB, Rn. 128 mit Rechtsprechungsnachweisen). Es kann daher auch dahinstehen, ob

der Kläger im Sinne der Rechtsprechung zu § 823 BGB Inhaber eines „Gewerbebetriebs“ war, der einen

Unterlassungsanspruch auslösen könnte.

45 bb) Es liegt hingegen eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers vor. Das Schreiben

des Beklagten enthält eine Tatsachenbehauptung, die (hinsichtlich der gerichtlichen Verfügung) teilweise

unzutreffend ist. Die Tatsachenbehauptung ist geeignet, ein nachteiliges Bild vom Kläger hervorzurufen, da der

Eindruck erweckt wird, ein Fehlverhalten oder eine Rechtsverletzung des Klägers habe eine „gerichtliche

Verfügung“ erforderlich gemacht. Ein solcher für den Kläger nachteiliger Eindruck ist auch nicht gänzlich

unerheblich, wobei es auf die Sichtweise des Klägers ankommt. Diese Umstände reichen für einen

Rechtsverletzung aus (vgl. zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts BGH NJW 2006, 609, 610

und BVerfG NJW 2008, 747, 748).

46 c) Die Rechtsverletzung des Beklagten reicht für einen Unterlassungsanspruch allerdings nicht aus. Ein

Unterlassungsanspruch (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog) setzt eine Wiederholungsgefahr voraus. Diese ist

nicht gegeben.

47 Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im Recht der unerlaubten Handlung ein Rechtsverstoß - ähnlich

wie im Wettbewerbsrecht - im Regelfall eine Wiederholungsgefahr indiziert. Wer also (wie der Kläger) in seinem

Persönlichkeitsrecht verletzt wird, hat in der Regel ausreichenden Anlass, den Verletzer auf Unterlassung

entsprechender zukünftiger Handlungen in Anspruch zu nehmen. Die Wiederholungsgefahr wird - im Regelfall -

nur dadurch ausgeräumt, dass der Verletzter eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung erklärt (vgl. BGH

NJW 1994, 1281).

48 Allerdings gelten diese Grundsätze bei der Verletzung des Persönlichkeitsrechts - insoweit abweichend vom

Wettbewerbsrecht - nicht uneingeschränkt. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr - die sich aus der

Rechtsverletzung ergibt - kann im Einzelfall auch ohne strafbewehrte Unterlassungserklärung widerlegt werden,

wenn sich dies aus den Umständen ergibt. Hierbei sind die Umstände des Einzelfalles heranzuziehen und

abzuwägen. Es kommt insbesondere auf die Schwere des Eingriffs bei der Rechtsverletzung an, auf die

Umstände der Verletzungshandlung, den fallbezogenen Grad der Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung und

vor allem auf die Motivation des Verletzers (vgl. ausführlich BGH NJW 1994, 1281, 1283).

49 Unter den Umständen des vorliegenden Falles bestand nach Auffassung des Senats jedenfalls spätestens bei

Einreichung der Hauptsacheklage (am 24.05.2007) keine Wiederholungsgefahr mehr. Hierbei spielt eine

wesentliche Rolle die - nicht strafbewehrte - Verpflichtung des Beklagten im Schreiben seines Rechtsanwaltes

vom 14.12.2006 (Anlagen LG B4).

50 Auszugehen ist zunächst davon, dass die Schwere des Eingriffs in die Rechte des Klägers - verglichen mit

anderen Persönlichkeitsrechtsverletzungen - deutlich begrenzt war. Der Beklagte hat die unzutreffende

Erklärung über den Kläger nur in einem einzelnen Schreiben an Herrn W. geäußert. Es ist nicht ersichtlich - und

vom Kläger nicht vorgetragen -, dass die Erklärung des Beklagten von diesem an Dritte weitergetragen worden

wäre.

51 Die Unterlassungsverpflichtung vom 14.12.2006 ist zwar nicht strafbewehrt, sie ist jedoch in der Formulierung

eindeutig. Aus dem Schreiben des Rechtsanwalts ergibt sich, dass der Beklagte - möglicherweise nach

entsprechender Beratung durch seinen Anwalt - erkannt hat, dass die Formulierung im Schreiben vom

07.12.2006 ein Fehler (zu Lasten des Klägers) war. Die Absicht, zukünftig derartige Verletzungen zu

unterlassen, erscheint dem Senat - auch ohne Strafbewehrung - plausibel und glaubwürdig. Das gilt vor allem

dann, wenn man die möglichen Motivationen des Beklagten in Betracht zieht: Entweder hat es sich tatsächlich

- wie der Beklagte geltend macht - um ein Formulierungsversehen gehandelt. Dann gab es keinen Anlass mehr,

nachdem der Beklagte sein Versehen erkannt hat, dieses Versehen zu wiederholen. Sollte es sich andererseits

nicht um ein Versehen gehandelt haben, wäre die herabsetzende Äußerung im Schreiben vom 07.12.2006 wohl

in erster Linie ein spontaner Ausdruck der persönlichen Verärgerung des Beklagten über den Kläger. Eine

solche - vorrangig emotionale - Motivationslage würde es ebenfalls nahelegen, dass der Beklagte nach

Belehrung durch seinen Rechtsanwalt einen solchen Fehler nicht wiederholt. Der unmittelbare Anlass des

Schreibens vom 07.12.2006 war die Auflösung der Praxisgemeinschaft zum 31.12.2006 und die damit

verbundene Änderung des Internetauftritts. Nach der Auflösung gab es einen gleichartigen Anlass nicht mehr,

so dass auch unter diesem Blickwinkel nicht zu erwarten ist, dass der Beklagte, wie der Kläger befürchtet,

entsprechende Erklärungen gegenüber anderen Dienstleistern wiederholen würde.

52 Es kommt hinzu, dass mit der unzutreffenden Erklärung im Schreiben vom 07.12.2006 kein wirtschaftliches

Interesse des Beklagten verbunden war (anders als in dem Fall, welcher der Entscheidung des BGH, NJW

1994, 1281 zugrunde lag). Es ist daher auch nicht ersichtlich, dass in der Zukunft bestimmte wirtschaftliche

Interessen des Beklagten diesen dazu veranlassen können, erneut gegenüber Dritten die für den Kläger

nachteilige Behauptung aufzustellen.

53 Die Frage der Wiederholungsgefahr wäre allerdings möglicherweise dann anders zu beurteilen, wenn der

Beklagte durch anderweitiges Verhalten gezeigt hätte, dass er generell nicht bereit wäre, sich an verbindliche

Absprachen zu halten. Für eine solche Annahme - welche das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde

gelegt hat - gibt es jedoch keine Grundlage. Richtig ist zwar, dass es zwischen den Parteien diverse rechtliche

Auseinandersetzungen gegeben hat. Es gibt jedoch im Sachvortrag des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit

keinen konkreten Hinweis darauf, dass der Beklagte im Zusammenhang mit diesen Auseinandersetzungen

irgendwann eine verbindliche Zusage nicht eingehalten hätte. Daher spricht auch nichts dafür, dass sich der

Beklagte an die Verpflichtungserklärung seines Rechtsanwaltes vom 14.12.2006 irgendwann in der Zukunft

nicht gebunden fühlen könnte.

54 3. Über den Hilfsantrag des Klägers (Feststellung der Erledigung) war nicht zu entscheiden, da die Bedingung,

unter welcher der Kläger den Hilfsantrag gestellt hat, nicht eingetreten ist. Nur dann, wenn die

Wiederholungsgefahr für die Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den Beklagten im Laufe des Rechtsstreits

entfallen wäre, wollte der Kläger eine Erledigung geltend machen. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich

jedoch, dass eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Verletzung des Persönlichkeitsrechts schon bei

Einreichung der Klage (24.05.2007) nicht (mehr) gegeben war. Die Klage war mithin von Anfang an

unbegründet; für die hilfsweise Erledigung ist kein Raum.

55 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO.

56 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

57 5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die für die

Entscheidung des Senats maßgeblichen Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung geklärt.