Urteil des OLG Karlsruhe, Az. 4 U 188/07

OLG Karlsruhe (kläger, uwg, praxis, verfügung, drohende gefahr, wirtschaftliches interesse, wiederholungsgefahr, begründung des urteils, internet, werbung)
OLG Karlsruhe Urteil vom 9.7.2009, 4 U 188/07
Wettbewerbsverstoß: Äußerung eines Arztes über einen aus der Praxisgemeinschaft ausgeschiedenen
Kollegen gegenüber einem Internet-Dienstleister
Leitsätze
1. Äußert sich ein Arzt in einem Schreiben an einen Dritten nachteilig über einen anderen Arzt (Mitbewerber), so
kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an, ob eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1
UWG vorliegt. An einer geschäftlichen Handlung kann es fehlen, wenn das Schreiben nicht an einen Patienten
gerichtet und auch nicht zur Weiterleitung an potentielle Patienten gedacht war.
2. Ein Unterlassungsanspruch bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB) setzt eine
Wiederholungsgefahr voraus. Nach einer Verletzungshandlung kann die Vermutung der Wiederholungsgefahr im
Einzelfall auch ohne strafbewehrte Unterlassungserklärung widerlegt werden, wenn sich dies aus den Umständen
des Falles ergibt.
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 09.11.2007 - 12 O 87/07 - wird
zurückgewiesen.
2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 09.11.2007 - 12 O 87/07 - im
Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
3. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Der Kläger und der Beklagte sind freiberuflich tätige Fachärzte für Orthopädie. Bis zum 31.12.2006 arbeiteten
die Parteien in S. in einer Praxisgemeinschaft zusammen. Im Rahmen der Praxisgemeinschaft kam es zu
verschiedenen rechtlichen Auseinandersetzungen. In einem Verfahren der einstweiligen Verfügung vor dem
Landgericht Waldshut-Tiengen schlossen die Parteien einen Vergleich, in welchem sie sich auf eine Auflösung
der Praxisgemeinschaft zum 31.12.2006 einigten. In dem Vergleich verpflichtete sich der Kläger, die bis dahin
gemeinsamen Praxisräume zum 31.12.2006 zu verlassen.
2
Am 07.12.2006 richtete der Beklagte ein Schreiben an den Inhaber der Firma „S. -Werbung“, Herrn W. in
Freiburg, der bis zu diesem Zeitpunkt die erforderlichen Dienstleistungen für den Internet-Auftritt der
Praxisgemeinschaft übernommen hatte. Das Schreiben hatte folgenden Wortlaut:
3
„Sehr geehrter Herr W. ,
aufgrund einer gerichtlichen Verfügung des Landgerichts Waldshut-Tiengen wird Herr Kollege Dr. E. zum
01.01.2007 die Praxis in der Hauptstraße, in S. verlassen müssen.
Ich bitte Sie deshalb bei dem Internetauftritt die Daten, die seine Person betreffen, zu löschen. Bitte bestätigen
Sie mir den Eingang dieses Schreibens.
Mit freundlichen Grüßen
... “
4
Der Kläger ließ den Beklagten daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 12.12.2006 abmahnen, da der Hinweis auf
eine gegen den Kläger gerichtete „gerichtliche Verfügung“ in dem Schreiben vom 07.12.2006 unzutreffend und
für den Kläger herabsetzend sei. Gleichzeitig ließ der Kläger den Beklagten auffordern, eine entsprechende
strafbewehrte Verpflichtungserklärung abzugeben. Mit Schreiben seines Rechtsanwalts vom 14.12.2006
reagierte der Beklagte daraufhin wie folgt:
5
„Sehr geehrter Herr Kollege ...
unser Mandant hat in der Tat die Worte „Verfügung“ und „Vergleich“ verwechselt. Ein Missverständnis, das einem
Arzt - zumal es sich um ein gerichtliches Verfügungsverfahren handelte - unterlaufen kann. Ich habe ihn darauf
hingewiesen, dass es „aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs“ heißen muss. Er wird dies gegenüber Herrn W.
richtig stellen und verpflichtet sich überdies verbindlich, die Behauptung nicht zu wiederholen, Ihr Mandant
müsse die Praxis aufgrund einer gerichtlichen „Verfügung“ verlassen.
Eine Wiederholungsgefahr ist damit nicht mehr gegeben. Da es sich nicht um eine Äußerung in einem
Wettbewerbsverhältnis handelte, besteht für eine Strafbewehrung kein Anlass.
Mit freundlichen kollegialen Grüßen
Dr. Sch.
Rechtsanwalt“
6
Der Kläger hielt diese Erklärung für nicht ausreichend, da der Beklagte keine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abgegeben hatte. Auf Antrag des Klägers erließ das Landgericht Freiburg mit Urteil
vom 23.02.2007 gegen den Beklagten eine einstweilige Verfügung wie folgt:
7
Der Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR
und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnunghaft
bis zu sechs Monaten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
wörtlich oder sinngemäß schriftlich, mündlich oder in anderer Form zu erklären:
8
„Aufgrund einer gerichtlichen Verfügung des Landgerichts Waldshut-Tiengen habe der Antragsteller
zum 01.01.2007 die Praxis in der Hauptstraße in S. verlassen müssen.“
9
In der Begründung des Urteils vertrat das Landgericht die Auffassung, das vom Kläger beanstandete Schreiben
des Beklagten vom 07.12.2006 stelle eine unlautere Wettbewerbshandlung dar; denn der Beklagte habe in
diesem Schreiben im Rahmen eines Nachfragewettbewerbs gehandelt. Die Firma S. -Werbung komme als
Internet-Dienstleister sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten in Betracht.
10 Auf die Berufung des Beklagten hat der Senat - im Verfahren 4 U 32/07 - das Urteil des Landgerichts
aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Der Senat hat hierbei die
Auffassung vertreten, ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch komme nicht in Betracht, da das
Schreiben des Beklagten vom 07.12.2006 keine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
darstelle und zwar weder im Rahmen eines Nachfragewettbewerbs (Nachfrage nach Internet-Dienstleistungen)
noch im Rahmen eines Absatzwettbewerbs (Werbung um Patienten für die orthopädische Praxis).
11 Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 23.05.2007 hat der Kläger im vorliegenden Verfahren
Hauptsacheklage erhoben. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 07.12.2006 ergebe sich zum Einen ein
wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, da die Parteien im Wettbewerb um Patienten für ihre jeweilige
orthopädische Praxis stünden. Zum Anderen ergebe sich ein Unterlassungsanspruch auch aus § 1004 Abs. 1
Satz 2 BGB analog, da das Schreiben des Beklagten vom 07.12.2006 das Persönlichkeitsrecht des Klägers
verletzt habe.
12 Mit Urteil vom 09.11.2007 hat das Landgericht dem Antrag des Klägers teilweise entsprochen und den
Beklagten wie folgt verurteilt:
13
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR und für den
Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu
Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu
unterlassen, gegenüber außerhalb des Geschäftverkehrs stehenden Personen wörtlich oder sinngemäß
schriftlich, mündlich oder in anderer Form zu erklären:
14
„Aufgrund einer gerichtlichen Verfügung des Landgerichts Waldshut-Tiengen habe der Antragsteller
zum 01.01.2007 die Praxis in der Hauptstraße in S. verlassen müssen.“
15 Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nur wegen der Verletzung seines
Persönlichkeitsrechts zu, so dass der Beklagte auch nur insoweit verurteilt werden könne. Ein
wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe hingegen nicht, da das Schreiben vom 07.12.2006
keine Wettbewerbshandlung enthalte. Insoweit sei die Klage teilweise abzuweisen.
16 Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger vertritt die Auffassung, das
Landgericht habe den Unterlassungsantrag zu Unrecht insoweit teilweise abgewiesen, als der Kläger seinen
Anspruch auf Wettbewerbsrecht stütze. Der Kläger sei zwar als Orthopäde in S. tätig. Der Einzugsbereich
seiner Praxis reiche jedoch bis in den Bereich des 50 km entfernten Freiburg. Der in Freiburg ansässige
Inhaber der Firma S. -Werbung, Herr W. , sei nicht nur Dienstleister der früheren Praxisgemeinschaft gewesen,
sondern komme - trotz seines Wohnsitzes in Freiburg - grundsätzlich auch als Patient für die orthopädische
Praxis des Klägers in S. in Betracht. Außerdem bestehe die Möglichkeit, dass die für den Kläger nachteiligen
Äußerungen des Beklagten im Schreiben vom 07.12.2006 durch Herrn W. auch an andere Personen gelangen
könnten, so dass sich auch dadurch grundsätzlich ein Wettbewerbsnachteil des Klägers auf dem
Patientenmarkt ergeben könne. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle das Schreiben des Beklagten
mithin eine „Wettbewerbshandlung“ bzw. eine „geschäftliche Handlung“ im Sinne des Wettbewerbsrechts dar.
Diese sei unlauter, da der Beklagte die persönlichen und geschäftlichen Verhältnisse des Klägers herabgesetzt
habe (§ 4 Nr. 7 UWG).
17 Der Kläger beantragt,
18
das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 09.11.2007 - 12 O 87/07 - abzuändern und den Beklagten zu
verpflichten, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass
dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu
unterlassen, wörtlich oder sinngemäß, schriftlich, mündlich oder in anderer Form zu erklären:
19
„Aufgrund einer gerichtlichen Verfügung des Landgerichts Waldshut-Tiengen habe der Antragsteller
zum 01.01.2007 die Praxis in der Hauptstraße in S. verlassen müssen.“
20 Der Beklagte beantragt,
21
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
22 Außerdem beantragt der Beklagte,
23
auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Freiburg vom
19.11.2007, Az. 12 O 87/07, abzuweisen.
24 Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit die Unterlassungsklage erstinstanzlich teilweise
abgewiesen wurde. Zu Recht habe das Landgericht in dem Schreiben des Beklagten vom 07.12.2006 eine
geschäftliche Handlung im Sinne des Wettbewerbsrecht verneint. Dem Kläger stehe allerdings - entgegen der
Auffassung des Landgerichts - auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts kein
Unterlassungsanspruch zu. Denn insoweit fehle es an einer Wiederholungsgefahr. Eine eventuelle
Wiederholungsgefahr habe der Beklagte durch das vorgerichtliche Schreiben seines Rechtsanwaltes vom
14.12.2006 (Anlagen LG B 4) ausgeräumt. Der Beklagte habe sich hierbei ausdrücklich verpflichtet, die
unzutreffende Behauptung im Schreiben vom 07.12.2006 („…gerichtliche Verfügung des Landgerichts
Waldshut-Tiengen…“) in der Zukunft nicht mehr zu wiederholen. Für eine Strafbewehrung habe kein Anlass
bestanden, da es sich nicht um eine Äußerung im Rahmen eines Wettbewerbsverhältnisses gehandelt habe.
25 Der Kläger beantragt,
26
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und zwar hilfsweise mit der Maßgabe, dass der
Rechtsstreit für erledigt erklärt wird.
27 Das Landgericht habe zu Recht eine Wiederholungsgefahr bejaht. Die sich aus der Rechtsverletzung
ergebende Wiederholungsgefahr könne auch bei einer Persönlichkeitsrechtverletzung zumindest in der Regel
nur durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung ausgeräumt werden. Es bestehe nach wie vor die
Möglichkeit, dass der Beklagte die herabsetzenden Äußerungen über den Kläger gegenüber anderen Personen
wiederhole, zumal nach der Beendigung der Praxisgemeinschaft bis heute noch nicht alle streitigen finanziellen
Fragen zwischen den Parteien geklärt seien. Sollte der Senat - entgegen der Auffassung des Klägers - eine
Wiederholungsgefahr ablehnen, wäre diese durch Zeitablauf erst nach Klageerhebung entfallen. Dann wäre -
hilfsweise - die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen.
28 Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen
II.
29 1. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch
gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 7, 8 Abs. 1 UWG steht dem Kläger nicht zu.
30 a) Die Formulierung des Beklagten im Schreiben vom 07.12.2006 ist unzutreffend. Denn der Kläger musste die
Praxis zum 01.01.2007 nicht „aufgrund einer gerichtlichen Verfügung“ verlassen, sondern aufgrund einer von
ihm im Rahmen eines Vergleiches eingegangenen Verpflichtung. Der Unterschied ist erheblich, da die
Formulierung „gerichtliche Verfügung“ die unzutreffende Assoziation hervorrufen kann, der Kläger hätte durch
eigenes Fehlverhalten eine gegen ihn gerichtete Entscheidung des Gerichts verursacht. Unter diesen
Umständen könnte man in der Formulierung wohl eine Herabsetzung der persönlichen oder geschäftlichen
Verhältnisse des Klägers sehen (vgl. hierzu § 4 Nr. 7 UWG).
31 b) Ein Wettbewerbsverstoß des Beklagten als Grundlage eines Unterlassungsanspruches (§ 8 Abs. 1 Satz 1
UWG) scheidet jedoch aus, weil die Formulierung des Beklagten keine „geschäftliche Handlung“ im Sinne von
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Nach der Neuregelung des UWG ist die „geschäftliche Handlung“ an die Stelle
des früher gültigen Begriffs der „Wettbewerbshandlung“ getreten. Für die Entscheidung des Senats ist insoweit
die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich.
32 aa) Eine „geschäftliche Handlung“ setzt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraus, dass das Verhalten der
betreffenden Person mit der Förderung des Absatzes oder des Bezuges von Waren oder Dienstleistungen
„objektiv zusammenhängt“. Die Handlung muss bei objektiver Betrachtung unter Berücksichtigung der
Umstände des Einzelfalls darauf gerichtet sein , durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der
Verbraucher (oder sonstigen Marktteilnehmer) den Absatz oder Bezug zu fördern (vgl. Köhler in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG, 27. Auflage, 2009, § 2 UWG, Rn. 48). An einem „objektiven
Zusammenhang“ fehlt es hingegen dann, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftlichen Entscheidungen
von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen
als der Förderung des Absatzes oder Bezuges dient (vgl. Köhler, a.a.O., § 2 UWG, Rn. 51). Die Frage,
welchen Zielen eine bestimmte Handlung dient, ist hierbei in einer objektiven Betrachtungsweise zu
entscheiden, bei der vor allem das wirtschaftliche Interesse des Handelnden eine wesentliche Rolle spielt.
33 bb) Das Schreiben des Beklagten stellte keine geschäftliche Handlung im Rahmen eines
Nachfragewettbewerbs (Förderung des Bezugs von Dienstleistungen) dar. Zwar hat der Adressat des
Schreibens, der Inhaber der Firma S. -Werbung, für die Praxisgemeinschaft bestimmte Internet-
Dienstleistungen erbracht. Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese Art von Dienstleistungen für die
Parteien austauschbar sind und dass auch ansonsten kein Interesse des Beklagten ersichtlich ist, den Bezug
von Internet-Dienstleistungen bei der Firma S. -Werbung in irgendeiner Art und Weise besonders zu fördern
(vgl. zum Fehlen eines Nachfragewettbewerbs in diesem Zusammenhang auch die den Parteien bekannte
Entscheidung des Senats im Verfahren der Einstweiligen Verfügung, Urteil vom 07.09.2007 - 4 U 32/07 - Seite
8, 9). Der Kläger ist dementsprechend im Rahmen der Berufung auch nicht mehr auf die frühere Argumentation
zurückgekommen, es liege eine geschäftliche Handlung im Rahmen eines Nachfragewettbewerbs vor.
34 cc) Eine geschäftliche Handlung liegt - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht darin, dass das
Schreiben des Beklagten eventuell geeignet wäre, sich Vorteile im Wettbewerb um Patienten zu verschaffen
(„Förderung des Absatzes von Dienstleistungen“). Es lässt sich zwar - dies ist dem Kläger einzuräumen - nicht
gänzlich ausschließen, dass die herabsetzende Äußerung über den Kläger im Schreiben vom 07.12.2006
indirekt Auswirkungen auf die geschäftliche Tätigkeit des Klägers haben könnte, wenn beispielsweise der
Inhaber der Firma S. -Werbung - trotz der Entfernung von 50 km zur Praxis des Klägers - einmal erwogen
haben sollte, den Kläger als Orthopäden aufzusuchen. Eine solche theoretische Kausalkette ist jedoch nicht
ausreichend für eine geschäftliche Handlung.
35 Bei dem Schreiben ging es dem Beklagten darum, die Art und Weise der von der Firma S -Werbung zu
erbringenden Internet-Dienstleistungen zu regeln, da mit dem 01.01.2007 (Ausscheiden des Klägers aus der
Praxisgemeinschaft) der Internet-Auftritt der Praxis geändert werden musste. In diesem Zusammenhang stand
die - für den Kläger herabsetzende - Formulierung hinsichtlich des Ausscheidens des Klägers aus der Praxis.
Das mit dem Schreiben verfolgte Ziel, nämlich die Anpassung des Internet-Auftritts, hat nichts mit einer
Einwirkung auf potentielle Patienten, die sich für die Praxis des Klägers oder des Beklagten entscheiden
könnten, zu tun.
36 Die theoretische Möglichkeit, dass Herr W. (Inhaber der Firma „S. -Werbung“) oder eine eventuell von ihm
informierte dritte Person sich überlegen könnte, Patient des Klägers oder des Beklagten zu werden, ändert
nichts. Eine solche Möglichkeit ist eher fernliegend, zumal der Beklagte im Schreiben vom 07.12.2006 nur
einen einzelnen Adressaten (Herrn W. ) angesprochen hat und dieser in einer Entfernung von 50 km von der
orthopädischen Praxis des Beklagten wohnt. Der Beklagte hat den Adressaten in diesem Schreiben auch nicht
in seiner Eigenschaft als potentiellen Patienten angesprochen, sondern in seiner Eigenschaft als Internet-
Dienstleister. Das Schreiben vom 07.12.2006 ist unter den gegebenen Umständen kaum geeignet, ein
wirtschaftliches Interesse des Beklagten an einer Vergrößerung seines Patientenstammes zu fördern. Die vom
Kläger hervorgehobenen möglichen Wirkungen des Schreibens auf potentielle Patienten (im Bereich von
Freiburg, in größerer Entfernung von der Praxis des Beklagten) treten bei objektiver Betrachtungsweise
gegenüber dem vorrangigen Ziel - der Änderung des Internet-Auftritts - deutlich zurück. Es fehlt daher an einem
objektiven Zusammenhang mit einem geschäftlichen Ziel im Sinne von § 2 Nr. 1 UWG.
37 c) Der Kläger kann einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch auch nicht auf eine
Erstbegehungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 2 UWG) stützen. Zwar käme eine unlautere geschäftliche Handlung des
Beklagten in Betracht (§§ 2 Nr. 1 UWG, 3 Abs. 1 UWG, 4 Nr. 7 UWG), wenn der Beklagte sich gegenüber
Patienten in gleicher Weise äußern würde wie in dem Schreiben vom 07.12.2006. Es ist jedoch nicht
ersichtlich, dass eine solche Zuwiderhandlung des Beklagten drohen würde (§ 8 Abs. 1 Satz 2 UWG).
38 aa) Aus dem Schreiben an die Firma S. -Werbung vom 07.12.2006 lässt sich keine Erstbegehungsgefahr für
entsprechende Zuwiderhandlungen gegenüber Patienten herleiten. Die (teilweise unzutreffende) Erklärung des
Beklagten hinsichtlich des Ausscheidens des Klägers aus der Praxis war anlassbezogen im Rahmen des
Vertragsverhältnisses zwischen der Firma S. -Werbung und dem Beklagten; denn es ging um die zukünftige
Gestaltung des Internet-Auftritts der ärztlichen Praxis. Dies reicht nicht aus für eine Schlussfolgerung, dass
der Beklagte auch bei anderen Anlässen gegenüber Patienten sich in gleicher Weise herabsetzend über den
Kläger äußern würde (vgl. insoweit zu den Anforderungen an die unmittelbar drohende Gefahr einer erstmaligen
Rechtsverletzung Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auflage, 2009, § 8 UWG Rn. 1.15).
39 bb) Es liegen auch keine anderen Anhaltspunkte vor, aus denen sich die unmittelbar drohende Gefahr einer
entsprechenden Rechtsverletzung durch den Beklagten (Äußerungen gegenüber Patienten) ergeben würde.
Anderweitige zivilrechtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien reichen nicht aus. Der Beklagte hat
zudem im Schreiben seines Rechtsanwalts vom 15.12.2006 ausdrücklich erklärt, dass er entsprechende
Äußerungen gegenüber Dritten in der Zukunft unterlassen werde.
40 2. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Dem Kläger steht - entgegen der Auffassung des
Landgerichts - auch unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung (Verletzung des
Persönlichkeitsrechts) kein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog)
zu.
41 a) Gegen die Fassung des Unterlassungstenors im Urteil des Landgerichts bestehen keine Bedenken.
Insbesondere ist die Formulierung ausreichend bestimmt.
42 ……(wird ausgeführt)
43 b) Die Erklärung des Beklagten im Schreiben vom 07.12.2006, wonach der Kläger „aufgrund einer gerichtlichen
Verfügung“ die Praxis verlassen müsse, stellt eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB dar.
44 aa) Allerdings liegt kein sogenannter Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor. Denn
die für den Kläger teilweise herabsetzende Äußerung ist keine unmittelbare Beeinträchtigung seiner ärztlichen
Tätigkeit (vgl. zum „betriebsbezogenen Eingriff“ in derartigen Fällen Palandt/Straub, Bürgerliches Gesetzbuch,
68. Auflage 2009, § 823 BGB, Rn. 128 mit Rechtsprechungsnachweisen). Es kann daher auch dahinstehen, ob
der Kläger im Sinne der Rechtsprechung zu § 823 BGB Inhaber eines „Gewerbebetriebs“ war, der einen
Unterlassungsanspruch auslösen könnte.
45 bb) Es liegt hingegen eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers vor. Das Schreiben
des Beklagten enthält eine Tatsachenbehauptung, die (hinsichtlich der gerichtlichen Verfügung) teilweise
unzutreffend ist. Die Tatsachenbehauptung ist geeignet, ein nachteiliges Bild vom Kläger hervorzurufen, da der
Eindruck erweckt wird, ein Fehlverhalten oder eine Rechtsverletzung des Klägers habe eine „gerichtliche
Verfügung“ erforderlich gemacht. Ein solcher für den Kläger nachteiliger Eindruck ist auch nicht gänzlich
unerheblich, wobei es auf die Sichtweise des Klägers ankommt. Diese Umstände reichen für einen
Rechtsverletzung aus (vgl. zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts BGH NJW 2006, 609, 610
und BVerfG NJW 2008, 747, 748).
46 c) Die Rechtsverletzung des Beklagten reicht für einen Unterlassungsanspruch allerdings nicht aus. Ein
Unterlassungsanspruch (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog) setzt eine Wiederholungsgefahr voraus. Diese ist
nicht gegeben.
47 Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im Recht der unerlaubten Handlung ein Rechtsverstoß - ähnlich
wie im Wettbewerbsrecht - im Regelfall eine Wiederholungsgefahr indiziert. Wer also (wie der Kläger) in seinem
Persönlichkeitsrecht verletzt wird, hat in der Regel ausreichenden Anlass, den Verletzer auf Unterlassung
entsprechender zukünftiger Handlungen in Anspruch zu nehmen. Die Wiederholungsgefahr wird - im Regelfall -
nur dadurch ausgeräumt, dass der Verletzter eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung erklärt (vgl. BGH
NJW 1994, 1281).
48 Allerdings gelten diese Grundsätze bei der Verletzung des Persönlichkeitsrechts - insoweit abweichend vom
Wettbewerbsrecht - nicht uneingeschränkt. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr - die sich aus der
Rechtsverletzung ergibt - kann im Einzelfall auch ohne strafbewehrte Unterlassungserklärung widerlegt werden,
wenn sich dies aus den Umständen ergibt. Hierbei sind die Umstände des Einzelfalles heranzuziehen und
abzuwägen. Es kommt insbesondere auf die Schwere des Eingriffs bei der Rechtsverletzung an, auf die
Umstände der Verletzungshandlung, den fallbezogenen Grad der Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung und
vor allem auf die Motivation des Verletzers (vgl. ausführlich BGH NJW 1994, 1281, 1283).
49 Unter den Umständen des vorliegenden Falles bestand nach Auffassung des Senats jedenfalls spätestens bei
Einreichung der Hauptsacheklage (am 24.05.2007) keine Wiederholungsgefahr mehr. Hierbei spielt eine
wesentliche Rolle die - nicht strafbewehrte - Verpflichtung des Beklagten im Schreiben seines Rechtsanwaltes
vom 14.12.2006 (Anlagen LG B4).
50 Auszugehen ist zunächst davon, dass die Schwere des Eingriffs in die Rechte des Klägers - verglichen mit
anderen Persönlichkeitsrechtsverletzungen - deutlich begrenzt war. Der Beklagte hat die unzutreffende
Erklärung über den Kläger nur in einem einzelnen Schreiben an Herrn W. geäußert. Es ist nicht ersichtlich - und
vom Kläger nicht vorgetragen -, dass die Erklärung des Beklagten von diesem an Dritte weitergetragen worden
wäre.
51 Die Unterlassungsverpflichtung vom 14.12.2006 ist zwar nicht strafbewehrt, sie ist jedoch in der Formulierung
eindeutig. Aus dem Schreiben des Rechtsanwalts ergibt sich, dass der Beklagte - möglicherweise nach
entsprechender Beratung durch seinen Anwalt - erkannt hat, dass die Formulierung im Schreiben vom
07.12.2006 ein Fehler (zu Lasten des Klägers) war. Die Absicht, zukünftig derartige Verletzungen zu
unterlassen, erscheint dem Senat - auch ohne Strafbewehrung - plausibel und glaubwürdig. Das gilt vor allem
dann, wenn man die möglichen Motivationen des Beklagten in Betracht zieht: Entweder hat es sich tatsächlich
- wie der Beklagte geltend macht - um ein Formulierungsversehen gehandelt. Dann gab es keinen Anlass mehr,
nachdem der Beklagte sein Versehen erkannt hat, dieses Versehen zu wiederholen. Sollte es sich andererseits
nicht um ein Versehen gehandelt haben, wäre die herabsetzende Äußerung im Schreiben vom 07.12.2006 wohl
in erster Linie ein spontaner Ausdruck der persönlichen Verärgerung des Beklagten über den Kläger. Eine
solche - vorrangig emotionale - Motivationslage würde es ebenfalls nahelegen, dass der Beklagte nach
Belehrung durch seinen Rechtsanwalt einen solchen Fehler nicht wiederholt. Der unmittelbare Anlass des
Schreibens vom 07.12.2006 war die Auflösung der Praxisgemeinschaft zum 31.12.2006 und die damit
verbundene Änderung des Internetauftritts. Nach der Auflösung gab es einen gleichartigen Anlass nicht mehr,
so dass auch unter diesem Blickwinkel nicht zu erwarten ist, dass der Beklagte, wie der Kläger befürchtet,
entsprechende Erklärungen gegenüber anderen Dienstleistern wiederholen würde.
52 Es kommt hinzu, dass mit der unzutreffenden Erklärung im Schreiben vom 07.12.2006 kein wirtschaftliches
Interesse des Beklagten verbunden war (anders als in dem Fall, welcher der Entscheidung des BGH, NJW
1994, 1281 zugrunde lag). Es ist daher auch nicht ersichtlich, dass in der Zukunft bestimmte wirtschaftliche
Interessen des Beklagten diesen dazu veranlassen können, erneut gegenüber Dritten die für den Kläger
nachteilige Behauptung aufzustellen.
53 Die Frage der Wiederholungsgefahr wäre allerdings möglicherweise dann anders zu beurteilen, wenn der
Beklagte durch anderweitiges Verhalten gezeigt hätte, dass er generell nicht bereit wäre, sich an verbindliche
Absprachen zu halten. Für eine solche Annahme - welche das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde
gelegt hat - gibt es jedoch keine Grundlage. Richtig ist zwar, dass es zwischen den Parteien diverse rechtliche
Auseinandersetzungen gegeben hat. Es gibt jedoch im Sachvortrag des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit
keinen konkreten Hinweis darauf, dass der Beklagte im Zusammenhang mit diesen Auseinandersetzungen
irgendwann eine verbindliche Zusage nicht eingehalten hätte. Daher spricht auch nichts dafür, dass sich der
Beklagte an die Verpflichtungserklärung seines Rechtsanwaltes vom 14.12.2006 irgendwann in der Zukunft
nicht gebunden fühlen könnte.
54 3. Über den Hilfsantrag des Klägers (Feststellung der Erledigung) war nicht zu entscheiden, da die Bedingung,
unter welcher der Kläger den Hilfsantrag gestellt hat, nicht eingetreten ist. Nur dann, wenn die
Wiederholungsgefahr für die Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den Beklagten im Laufe des Rechtsstreits
entfallen wäre, wollte der Kläger eine Erledigung geltend machen. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich
jedoch, dass eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Verletzung des Persönlichkeitsrechts schon bei
Einreichung der Klage (24.05.2007) nicht (mehr) gegeben war. Die Klage war mithin von Anfang an
unbegründet; für die hilfsweise Erledigung ist kein Raum.
55 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO.
56 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.
57 5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die für die
Entscheidung des Senats maßgeblichen Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung geklärt.