Urteil des OLG Karlsruhe vom 23.02.2010

OLG Karlsruhe (partei, zpo, waffengleichheit, benachrichtigung, antragsteller, befangenheit, anwesenheit, bremen, ablehnung, unparteilichkeit)

OLG Karlsruhe Beschluß vom 23.2.2010, 14 W 37/09

Sachverständigenablehnung: Unterbliebene Benachrichtigung einer der Parteien vom Ortstermin

Leitsätze

1. Führt ein Sachverständiger zur Vorbereitung seines Gutachtens eine Orts- und Sachbesichtigung in

Anwesenheit nur einer der Parteien durch, ohne die andere benachrichtigt und ihr Gelegenheit zur Teilnahme

gegeben zu haben, so rechtfertigt dies die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit. Dabei ist es unerheblich,

ob die fehlende Unterrichtung der abwesenden Partei über den Ortstermin auf einem Versehen beruhte und ob es

zu einer Einflussnahme durch die anwesende Partei gekommen ist.

2. Die Möglichkeit, die anlässlich eines Ortstermins getroffenen Feststellungen zu wiederholen, vermag das durch

die unterbliebene Unterrichtung vom Termin bei der benachteiligten Partei begründete Misstrauen nicht

auszuräumen.

Tenor

07.05.2009 (1 OH 7/08) dahin geändert, daß die Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. J. P. durch die

Antragsgegnerin für begründet erklärt wird.

Gründe

1 Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht die von der Antragsgegnerin erklärte Ablehnung des

Sachverständigen Prof. Dr. Ing. J. P. wegen Besorgnis der Befangenheit zurückgewiesen. Die unterbliebene

Benachrichtigung der Antragsgegnerin und ihres Prozeßbevollmächtigten über den am 13.03.2009

durchgeführten zweiten Ortstermin genüge unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falles noch nicht,

um in den Augen einer vernünftigen Partei Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu wecken.

Zwar sei der Umstand, daß nur der einen Partei, die vom Ortstermin Kenntnis hatte, die Möglichkeit der

Anwesenheit und Einflußnahme auf den Sachverständigen gegeben werde, wegen Verstoßes gegen das Gebot

der Waffengleichheit grundsätzlich geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Im vorliegenden

Fall sei aber zu berücksichtigen, daß es sich um einen zweiten Ortstermin gehandelt habe, bei dem nur noch

ergänzende Feststellungen getroffen werden sollten, wobei es sich um objektiv reproduzierbare, jederzeit

wiederholbare Messungen gehandelt habe, die von der Anwesenheit der Parteien und deren etwaigen

Äußerungen gänzlich unabhängig seien. Auch habe die Antragsgegnerin nicht behauptet und glaubhaft gemacht,

daß die Antragsteller bei diesem Ortstermin anwesend oder vertreten gewesen seien, weshalb ein Verstoß

gegen das Gebot der Waffengleichheit nicht dargetan sei. Schließlich sei die Benachrichtigung der

Antragsgegnerin nicht aus bösem Willen, sondern infolge eines bloßen Versehens des Sachverständigen

unterblieben und habe der Sachverständige sogleich eine kostenlose Wiederholung des Meßtermins angeboten.

2 Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Ablehnungsgesuch weiter.

II.

3 Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig. Sie ist auch

begründet.

4 Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß es für die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit

nach § 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO nicht darauf ankommt, ob das Gericht Zweifel an der Unparteilichkeit des

Sachverständigen hat. Vielmehr ist bereits ausreichend, daß vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus ein

objektiver Grund gegeben ist, der in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet ist, Zweifel an der

Unparteilichkeit und Objektivität des Sachverständigen zu erregen (BGH NJW 1975, 1363; OLG Bremen OLGR

2009, 700). Ob diese Voraussetzung bei unterbliebener Benachrichtigung der Parteien von einem vom

Sachverständigen durchgeführten Ortstermin bereits unter dem Gesichtspunkt der versagten Parteiöffentlichkeit

gegeben ist, ist umstritten (vgl OLG Dresden NJW-RR 1997, 1354 m.N.). Führt ein Sachverständiger jedoch zur

Vorbereitung seines Gutachtens eine Orts- und Sachbesichtigung in Anwesenheit nur einer der Parteien durch,

ohne die andere zu benachrichtigen und ihr Gelegenheit zur Teilnahme zu geben, so läßt ihn dies nach

herrschender Meinung als befangen erscheinen (BGH NJW 1975, 1363; OLG Bremen OLGR 2009, 700; OLG

Frankfurt OLGR 2009, 573; OLG Saarbrücken OLGR 2007, 636; OLG Nürnberg MDR 2007, 237; OLG Jena MDR

2000, 169; OLG Oldenburg BauR 2004, 1817; OLG Koblenz MDR 2004, 831; OLG München NJW-RR 1998,

1687; OLG Dresden NJW-RR 1997, 1354, 1355; Greger in: Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 406 Rn 8; Leipold in:

Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 406 Rn 28; Huber in: Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 406 Rn 6; Reichold in: Thomas-

Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 406 Rn 2). Dies rechtfertigt sich auf der objektiven Ebene aus einem Verstoß gegen

das Gebot der Waffengleichheit, weil sich der Sachverständige der einseitigen Einflußnahme einer Partei

aussetzt. Dann ist es unerheblich, ob die fehlende Unterrichtung der abwesenden Partei über den Ortstermin auf

einem Versehen beruhte und ob es zu einer Einflußnahme der anwesenden Partei tatsächlich gekommen ist

(OLG Bremen aaO m.w.N.). Auch die Möglichkeit, die anläßlich des Ortstermins getroffenen Feststellungen zu

wiederholen, vermag das dann begründete Mißtrauen der benachteiligten Partei nicht auszuräumen (BGH NJW

1975, 1363).

5 So liegt der Fall hier. Es ist davon auszugehen, daß die Antragsteller bei den vom Sachverständigen am

13.03.2009 durchgeführten Messungen anwesend oder vertreten waren. Dies ergibt sich schon daraus, daß die

Messungen in den Wohnungen der Antragsteller durchgeführt wurden (vgl OLG Bremen aaO). Daß es sich bei

dem Termin am 13.03.2009 um einen zusätzlichen zweiten Ortstermin handelte, bei dem „lediglich“ ergänzende

Messungen vorgenommen worden seien, ändert nichts. Denn die dabei getroffenen Feststellungen hat der

Sachverständige offensichtlich für die Erstellung des Gutachtens für erforderlich gehalten. Ob und welche

Möglichkeiten der Einflußnahme der Partei auf die durchgeführten Messungen bestanden, bedarf keiner

Aufklärung im einzelnen. Regelmäßig wird es der ausgeschlossenen Partei -eben weil sie nicht anwesend sein

konnte- nicht möglich sein, zu beurteilen und vorzutragen, welche Einflußmöglichkeiten für die anwesende Partei

gegeben waren. Schon der Umstand, daß der verhinderten Partei im Gegensatz zur anwesenden gegnerischen

Partei die Möglichkeit genommen war, den Sachverständigen auf etwaige Bedenken oder Störeinflüsse bei der

Meßanordnung hinzuweisen, schafft ein Ungleichgewicht, welches das Gebot der Waffengleichheit verletzt und

geeignet ist, Mißtrauen der ausgeschlossenen Partei zu begründen. Auch ist nicht auszuschließen, daß die

anwesende Partei unabhängig von den konkret durchgeführten Messungen Einfluß auf die Überlegungen des

Sachverständigen zur Bewertung und zu den Schlußfolgerungen aus den bisherigen Feststellungen nimmt. Dies

alles kann die benachteiligte Partei nicht beurteilen, weil sie an der Teilnahme gehindert war.

6 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, der Streitwert aus § 3 ZPO.