Urteil des OLG Karlsruhe vom 13.03.2002

OLG Karlsruhe: treu und glauben, grundbuch, entgangener gewinn, neues gebäude, angemessene frist, wirtschaftliches interesse, werk, schadenersatz, abtretung, mangel

OLG Karlsruhe Urteil vom 13.3.2002, 6 U 170/99

Bauträgervertrag: Voraussetzungen und Berechnung des sog großen Schadensersatzes wegen Mängeln eines neu errichteten Supermarkts

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Mosbach vom 27.07.99 (2 O 241797) abgeändert und wie folgt

neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt an den Kläger DM 1.901.919,24 Zug um Zug gegen

a) Rückauflassungserklärung und Eintragungsbewilligung des Klägers hinsichtlich des im Grundbuch von B. Nr. 3622 eingetragenen Grundbesitzes

lfd. Nr. 9 Flst. Nr. 2359 Landwirtschaftsfläche H.-straße 23 qm

lfd. Nr. 10 Flst. Nr. 2557/1 Gebäude und Freifläche H.-straße U. F. - 4 3.510 qm,

b) Erteilung der Löschungsbewilligung des Klägers hinsichtlich der zu Lasten der im Grundbuch von B. Nr. 3777 verzeichneten Grundstücke Flst. Nr.

2548 und 2549 in Abteilung II zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung

c) Abtretung der Grunderwerbssteuererstattungsansprüche des Klägers gegen den Fiskus aus der Rückabwicklung der Veräußerung des unter a)

und b) genannten Grundbesitzes.

zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, Rückauflassungserklärung und Eintragungsbewilligung hinsichtlich des in Ziffer 1 a) bezeichneten

Grundbesitzes auf sich abzugeben.

3. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte hinsichtlich der Rückauflassung des in Ziffer 1 a) bezeichneten Grundbesitzes durch den Kläger in

Annahmeverzug befindet.

4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Abtretung der

Grunderwerbssteuererstattungsansprüche des Klägers in Annahmeverzug befindet.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.100.000 EUR abwenden, wenn

nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Mit notariellem Vertrag vom 23.12.1992 (Anlage K 1) erwarb der Kläger vom Beklagten neun im Grundbuch von B. Nr. 3622 unter lfd. Nr. 1 - 9

eingetragene Grundstücke zu einem Preis von insgesamt DM 1.852.500. Die unter lfd. Nr. 3 bis 8 verzeichneten Grundstücke sind inzwischen

unter lfd. Nr. 10 zu einem Grundstück (mit 3.510 qm) zusammengefasst worden. Der Kläger ist seit März 1994 Eigentümer dieses Grundstücks Nr.

10 und des nach wie vor unter Nr. 9 geführten Grundstücks (mit 23 m2). Die unter lfd. Nr. 1 und 2 geführten Grundstücke sind inzwischen in das

Grundbuch von B. Nr. 3777 übertragen worden; zu Lasten dieser beiden Grundstücke ist seit Januar 1993 eine Auflassungsvormerkung für den

Kläger im Grundbuch eingetragen. Auf den Grundstücken, die dem Kläger inzwischen zu Eigentum übertragen sind (Nr. 9 und 10), hatte der

Beklagte vor Abschluss des Kaufvertrages einen Verbrauchermarkt errichtet und mit Wirkung vom 01.09.1992 für die Dauer von 17 Jahren an die

E.-Grundstücksgesellschaft mbH (künftig: E.) vermietet. Gemäß § 8 Abs. 1 des bereits 1989, vor Baubeginn, abgeschlossenen und durch einen

Nachtrag vom 23.12.1992 ergänzten Mietvertrags (Anlage K 1) wurde die diesem Vertrag als Anlage angefügte Baubeschreibung (Anlage K 17)

Vertragsgegenstand für die Ausstattung des Mietobjekts. Diese Baubeschreibung sah u.a. Isolierungen wegen Wärme, Schall und Feuchtigkeit

nach DIN 4108 und DIN 4117, DIN 4109 mit entsprechenden Ergänzungen vor. Entsprechend diesen Vorgaben forderte die Baugenehmigung

vom 12.03.1992 (Anlage K 72) den Nachweis, dass die Vorschriften über Wärmeschutz nach DIN 4108 sowie die Wärmeschutzverordnung vom

24.02.1982 zu beachten seien. Die Baugenehmigung enthält außerdem die gewerberechtliche und arbeitsschutztechnische Auflage, dass für die

Verkaufsräume eine Temperatur von mindestens +19° C, an Kassenarbeitsplätzen von + 21° C sicherzustellen sei. Der entsprechende

Wärmeschutznachweis mit Prüfvermerk des auch als Zeuge gehörten Prüfingenieurs Dipl.-Ing. H. vom 13.05.1992 wurde vom Beklagten vor

Baufreigabe dadurch erbracht, dass im Fußboden über dem Erdreich der Einbau einer 4 cm starken Hartschaumschicht vorgegeben worden ist.

Tatsächlich wurde diese Hartschaumdämmung unter den Verkaufsräumen samt den Kassenarbeitsplätzen aber nicht eingebaut. Die zitierte

Baubeschreibung sah als Fußbodenmaterial Terrazzo/Kunststein Platten in der Größe 30 x 30 x 3 cm vor. Tatsächlich eingebaut wurden

unglasierte Steinzeugfliesen der Größe 30 x 30 x 1 cm. Der Kaufvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:

Abs. 4

Die Gewährleistung läuft 5 Jahre ab Beurkundung.

Abs. 1

Der Kaufgegenstand ist vom Käufer besichtigt. Über die Übergabe wird ein Übergabeprotokoll errichtet.

Abs. 3

Der Verkäufer versichert, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt sind.

Abs. 1

Die Beteiligten stellen fest, dass auf dem Kaufgegenstand ein E.-Markt errichtet ist. Mit der E. Grundstücksgesellschaft mbH, E.str. 3, R., wurde der

nachfolgende Mietvertrag abgeschlossen, der von dem Käufer als richtig und vollständig anerkannt und in vollem Umfang übernommen wird.

10 Im Übergabeprotokoll (Anlage K 2) vom Tag des Abschlusses des Kaufvertrags bestätigen die Parteien, dass der Markt "in einem einwandfreien

Zustand, sowie gemäß der Baubeschreibung E. übergeben wurde". Diese Baubeschreibung (Anlage K 17) hatte der Beklagte dem Kläger bereits

vor Abschluss des notariellen Vertrages ausgehändigt. Mit Anwaltschreiben vom 03.03.1999 forderte der Kläger den Beklagten (letztmals) auf,

die vorgeschriebene Wärmedämmung einzubauen und die vorhandenen 1 cm dicken Bodenfliesen, durch 3 cm starke Fliesen wie in der

Baubeschreibung vorgesehen zu ersetzen. Diese Aufforderung wurde mit Fristsetzung zum 15.04.1999 und der Ablehnungsandrohung

verbunden. Mit gleichem Schreiben wurde der Beklagte außerdem dazu aufgefordert, "unverzüglich bei einem Notar die Rückabwicklung des

Vertragsverhältnisses im Rahmen des großen Schadenersatzes beurkunden zu lassen". Der Beklagte lehnt den nachträglichen Einbau einer

Wärmedämmung im Fußboden und den Austausch der Bodenfliesen ab.

11 Der Kläger hat vorgetragen,

12 das Fehlen der Wärmedämmung und die Verwendung von Bodenfliesen, die nicht einmal der bei Selbstbedienungsläden zur Vermeidung von

Kantenbruch erforderlichen Mindeststärke von 1,6 cm entsprächen, sei ihm vor bzw. bei Abschluss des notariellen Vertrages vom Beklagten nicht

offenbart worden. Diese wissentlich erfolgten Abweichungen von der zum Vertragsgegenstand gemachten Baubeschreibung seien für ihn bei

den Besichtigungen des Marktes vor Vertragsabschluss auch nicht erkennbar gewesen. Der Kläger ist der Auffassung, dass er ungeachtet der

Frage, ob die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien nach Kauf- oder Werkvertragsrecht zu beurteilen sei, großen Schadenersatz

beanspruchen könne, der auch die Erstattung seiner bisherigen, unter Ziffer VI der Klage aufgelisteten Aufwendungen einschließe.

13 Der Kläger hat folgende Anträge gestellt:

14 1. Der Beklagte wird verurteilt, DM 1.938.545,26 Zug um Zug an den Kläger

15 a) gegen Rückauflassungserklärung und Eintragungsbewilligung des Klägers hinsichtlich des im Grundbuch von B. Nr. 3622 zu seinen Gunsten

eingetragenen Grundbesitzes

16 lfd.Nr. 9 Flst.Nr. 2539 Landwirtschaftsfläche H.-straße 23 qm

17 lfd.Nr. 10 Flst.Nr. 2557/1 Gebäude und Freifläche H.-straße U. F.- 4 3.510 qm

18 b) gegen Erteilung der Löschungsbewilligung des Klägers hinsichtlich der zu Lasten der im Grundbuch von B. Nr. 3777 verzeichneten

Grundstücke Flst.Nr. 2548 und Flst.Nr. 2549 in Abteilung II zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung.

19 Der Beklagte hat beantragt,

20 die Klage abzuweisen.

21 Der Beklagte hat behauptet,

22 sämtliche Abweichungen von der Baubeschreibung seien mit E. abgesprochen und genehmigt worden. Die geänderten Bauausführungen seien

dem Kläger vom Beklagten und/oder von ihm Beauftragten dargelegt worden. Dem Kläger seien der Boden- und Dachaufbau sowie die übrige

Konstruktion vor dem Ankauf bekannt gewesen. Weder das Fehlen der im Wärmeschutznachweis vorgesehenen Hartschaumdämmung noch die

Verwendung der nur 1 cm starken Bodenfliesen seien Baumängel.

23 Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen erkannt:

24 1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 1.901.419,24 (i. Worten: Einemillionneunhunderteintausendvierhundertneunzehn 24/100

Deutsche Mark) Zug um Zug

25 a) gegen Rückauflassungserklärung und Eintragungsbewilligung des Klägers hinsichtlich des im Grundbuch von B. Nr. 3622 zu seinen Gunsten

eingetragenen Grundbesitzes

26 lfd.Nr. 9 Flst.Nr. 2539 Landwirtschaftsfläche H.-straße 23 qm

27 lfd.Nr. 10 Flst.Nr. 2557/1 Gebäude und Freifläche H.-straße U. F.- 4 3.510 qm

28 b) gegen Erteilung der Löschungsbewilligung des Klägers hinsichtlich der zu Lasten der im Grundbuch von B. Nr. 3777 verzeichneten

Grundstücke Flst. Nr. 2548 und Flst. Nr. 2549 in Abteilung II zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung.

29 2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, Rückauflassungserklärung und Eintragungsbewilligung hinsichtlich des in Ziffer 1. a) bezeichneten

Grundbesitzes auf sich abzugeben.

30 3. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte hinsichtlich der Rückauflassung des in Ziffer 1. a) bezeichneten Grundbesitzes durch den Kläger in

Annahmeverzug befindet.

31 Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung.

32 Der Beklagte behauptet,

33 anlässlich einer vor der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags wegen beschädigter Bodenfliesen angesetzten gemeinsamen Begehung des

Kaufgrundstücks in der zweiten Dezemberhälfte 1992 habe der Zeuge C. dem Kläger in Anwesenheit des Zeugen P. anhand einer

gesprungenen Bodenfliese, die sich vom Fußboden habe vollständig ablösen lassen, den tatsächlichen Aufbau des Fußbodenbelags einschl.

der Ausführung der darunterliegenden Schichten erläutert und den Kläger auch darüber informiert, dass entgegen der Baubeschreibung auf

Wunsch der Firma E. Fliesen mit einer Dicke von 1 cm eingebaut worden waren und die ursprünglich vorgesehene Dämmschicht auf

Veranlassung der Firma E. nicht ausgeführt worden sei. Falls der Beklagte mangels Sachkunde die Richtigkeit und Wichtigkeit dieser

Erörterungen nicht habe beurteilen können, sei er verpflichtet gewesen, sich eines Fachmanns zu bedienen. Die fehlende Hartschaumdämmung

sei kein Mangel. Die Wärmeschutzverordnung von 1982 werde auch ohne diese Dämmung eingehalten. Die geringfügige Abweichung im

Kassenbereich könne durch Aufbringung einer Dämmung auf den Fliesen jederzeit nachgeholt werden. Entscheidender Gesichtspunkt sei, dass

der Markt von Beginn an als Lebensmittelmarkt konzipiert worden sei und dass er diesen Anforderungen gerecht werde. Angesichts der

Tatsache, dass die Firma E. nach dem Mietvertrag bauliche Änderungen vornehmen dürfe und die fehlende Dämmung den Wünschen der E.

entspreche, sei die Berufung des Klägers auf die fehlende Isolierung treuwidrig. Auch die Verwendung von 1 cm dicken Fliesen sei kein

Baumangel. Die Fliesen hielten die von der Firma E. geforderte Punktbelastung von 1.500 kg/m2 aus. Nach Ablauf der Nachbesserungsfrist

seien die beschädigten Fliesen ausgetauscht worden. Zur Beseitigung der angeblichen Mängel seien nicht DM 320.000, sondern maximal DM

70.000 aufzuwenden. Jedenfalls sei ein Sanierungsaufwand von DM 320.000 unverhältnismäßig. Die vom Kläger während des Rechtsstreits

unter Ablehnungsandrohung gesetzte Frist sei unzulässig. Die Frist sei überdies unangemessen kurz gewesen. Völlig abwegig seien die

Ausführungen des Landgerichts, wonach die Gebrauchsvorteile des Klägers den Ersatzanspruch nicht mindern würden. Auch die steuerlichen

Vorteile des Klägers seien zu berücksichtigen.

34 Der Beklagte beantragt,

35 das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

36 Der Kläger beantragt,

37 die Berufung zurückzuweisen und hilfsweise: festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Abtretung der

Grunderwerbsteuererstattungsansprüche des Klägers in Annahmeverzug befindet..

38 Der Kläger behauptet,

39 vor Ort habe man sich nach dem 19.12.92 nicht mehr getroffen. Es habe keine Gespräche über eine abweichende Bauerrichtung gegeben. Vor

dem Vertragsabschluss sei von irgendwelchen Mängeln nie die Rede gewesen. Ein Gespräch Mitte Dezember 1992 mit einem irgend gearteten

Inhalt zu den Bodenfliesen habe nicht stattgefunden. Dass dünnere Fliesen eingebaut worden sind, habe der Kläger nicht gewusst. Noch viel

weniger habe eine Aufklärung über die nicht vorhandene Dämmschicht stattgefunden. Die Mängel seien nicht beseitigt. Die Dämmung fehle

beim gesamten Markt nach wie vor. Fliesen seien lediglich im Lager, etwa 20 % der Fläche, nicht aber im Verkaufsraum und in den Sozialräumen

ausgetauscht worden. Auf eine Unverhältnismäßigkeit des Beseitigungsaufwands könne sich der Beklagte nicht berufen, weil er den Kläger

arglistig getäuscht habe. Selbstverständlich könne auch während eines laufenden Rechtsstreit Frist gesetzt und Ablehnung angedroht werden.

Die Gebrauchsvorteile minderten den Ersatzanspruch nicht, weil im Rahmen des großen Schadenersatzes auch entgangener Gewinn

anzusetzen sei. Im Übrigen verteidigt der Kläger das Urteil des Landgericht aus den Gründen seines Erlasses unter Wiederholung und

Vertiefung des erstinstanzlich gehaltenen Vortrags.

40 Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

41 I. Zur Berufung

42 Die zulässige Berufung hat nur zu einem ganz geringen Teil Erfolg.

43 1. Der Kläger hat gegen den Beklagten dem Grunde nach Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung gem. § 635 BGB (a.F. gem. Art. 229

§ 5 Satz 1 EGBGB).

44 a) Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Soweit Mängelgewährleistung in Frage steht, ist auf das

Vertragsverhältnis der Parteien Werkvertragsrecht anzuwenden, auch wenn der zwischen ihnen geschlossene Vertrag als Kaufvertrag

bezeichnet worden ist. Sachmängelansprüche des Käufers eines Grundstücks, auf dem der Veräußerer wie im vorliegenden Fall soeben ein

neues Gebäude errichtet hat, richten sich nach Werkvertragsrecht (BGHZ 68, 372, 374).

45 b) Das vom Beklagten erstellte Werk ist mangelhaft. Der Beklagte hat das Gebäude nicht so hergestellt, dass es die zugesicherten Eigenschaften

hätte und nicht mit Fehlern behaftet wäre, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch mindern, §

633 Abs. 1 BGB (a.F. gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die tatsächliche Beschaffenheit des errichteten Gebäudes weicht von der nach dem

Vertrag geschuldeten Beschaffenheit zum Nachteil des Erwerbers ab:

46 aa) Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag sollte das Werk als Einzelhandelsgeschäft für einen Supermarkt tauglich sein und

die Anforderungen der mit dem Mieter vereinbarten Baubeschreibung erfüllen. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass die vom

Beklagten dem Kläger bei Vertragsschluss ausgehändigte, dem Mietvertrag mit E. zugrunde gelegte und im Vertrag der Parteien in Bezug

genommene Baubeschreibung Vertragsbestandteil geworden ist. Die Berufung beanstandet diese rechtliche Würdigung nicht. Soweit der

Beklagte geltend macht, die abweichende Bauausführung sei mit E. so vereinbart gewesen, kann dies im vorliegenden Zusammenhang

dahinstehen. Eine eventuelle Änderung hat in der dem Kläger vom Beklagten zur Beschreibung des Kaufgegenstands übergebenen

Baubeschreibung unstreitig keinen Ausdruck gefunden. Die behauptete Vereinbarung zwischen dem Beklagten und E. wäre für das

Vertragsverhältnis der Parteien auch nicht maßgebend.

47 bb) Tatsächlich genügt das erstellte Werk diesen Anforderungen der Baubeschreibung nicht. Die Beklagte hat zu dünne Fußbodenplatten

eingebracht und auf die geschuldete Bodenisolierung ganz verzichtet. Der Senat ist wie das Landgericht aufgrund des nachvollziehbar

aufgebauten, folgerichtig entwickelten, von der besonderen Sachkunde des Sachverständigen L. getragenen Gutachtens sicher überzeugt, dass

ohne den Einbau der in der Baubeschreibung erwähnten 4 cm starkem Hartschaumschicht in die Bodenplatte die von der

Wärmeschutzverordnung von 1982 vorgeschriebenen Werte für das konkrete Objekt nicht erreicht werden können. Die von der Berufung

hiergegen vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. Auch wenn das Gebäude vom Beklagten nach den Vorstellung des Mieters als

Lebensmittelmarkt konzipiert worden sein mag, und sich der Mieter nach der Behauptung des Beklagten mit der erfolgten Ausführung zufrieden

gegeben haben mag, entlastet dies den Beklagten nicht von der dem Kläger geschuldeten vertragsgemäßen Ausführung.

48 Ebenso bedeutet der Einbau von anderen, dünneren Fliesen einen Mangel. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Beklagte andere

als die in der Baubeschreibung erwähnten Fliesen verwandt hat. Das Gutachten des Sachverständigen bestätigt diesen unstreitigen

Parteivortrag. Durch das vorgelegte technische Merkblatt (Anlage K 90) ist zur Überzeugung des Senats belegt, dass eine Fliesenstärke von 1 cm

den Anforderungen eines Supermarkts nicht gerecht wird. Die Überzeugung des Senats von der Minderwertigkeit der tatsächlich eingebauten

Fliesen beruht auch auf den überzeugenden Angaben des Sachverständigen L., der ebenfalls ein Zurückbleiben der konkreten Bauausführung

hinter den Qualitätsanforderungen der Baubeschreibung annimmt.

49 c) Der Kläger hat dem Beklagten eine Frist zur Beseitigung der Mängel gesetzt und die Ablehnung angedroht, § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB (a.F. gem.

Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Frist ist abgelaufen, ohne dass der Beklagte den Mangel rechtzeitig beseitigt hätte, § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB (a.F.

gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Rechtsansicht des Beklagten, während des laufenden Rechtsstreits sei eine wirksame Fristsetzung mit

Ablehnungsandrohung nicht möglich, findet im Gesetz keine Stütze. Selbst wenn die vom Kläger gesetzte Frist zu kurz gewesen sein sollte, ist

jedenfalls heute, fast drei Jahre später eine angemessene Frist abgelaufen. Unstreitig hat der Beklagte aber auch bis heute keine der

Baubeschreibung entsprechende Wärmedämmung eingebracht.

50 d) Der Gewährleistungsanspruch des Klägers ist nicht nach § 640 Abs. 2 BGB (a.F. gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) ausnahmsweise

ausgeschlossen. Der Kläger hat das Werk nicht in Kenntnis der Fehler vorbehaltlos abgenommen und in Kenntnis der Mängel fortlaufend

gebraucht. Der Beklagte hat seine Behauptung nicht beweisen können, er habe dem Kläger anlässlich einer gemeinsamen Begehung in der

zweiten Dezemberhälfte 1992 den Aufbau des Fliesenbodens einschließlich dessen Unterbau durch die Zeugen Joachim C. in Anwesenheit des

Zeugen P. erläutert und auf die Abweichung von der Baubeschreibung hingewiesen.

51 aa) Die Angaben des Zeugen Joachim C. vor dem Einzelrichter überzeugen den Senat nicht. Der Zeuge hat seine Aussage mit langen und

breiten Ausführungen zum gesamten Bauvorhaben und den Erwerb durch den Kläger begonnen. Seine Angaben waren zunächst trotz der dem

Protokoll zu entnehmenden Bemühungen des Einzelrichters nicht auf die hier interessierende Fragen von geändertem Fußbodenbelag und

fehlender Wärmedämmung zu konzentrieren. Auch bei Fragen des Einzelrichters nach Gesprächen mit dem Kläger über die Gestaltung des

Fußbodens wich der Zeuge auf Themen wie Lüftungsanlage oder Dachkonstruktion aus. Auch als schließlich doch eine Aussage zum

Beweisthema erreicht werden konnte, blieben die Angaben des Zeugen zunächst unklar. Er berichtete lediglich davon, dass bei der Besichtigung

eine defekte Fliese in Anwesenheit des Klägers herausgenommen worden sei und dem Kläger eine Frage nach schwimmendem und nicht

schwimmendem Estrich beantwortet worden sei. Dabei gab der Zeuge an, dass die Dicke der Fliese erwähnt worden sei. Dass keine Isolierung

vorhanden gewesen sei, habe der Kläger aus der Angabe eines nicht-schwimmenden Estrich schließen können. Diese Angaben sind nicht

geeignet, die Beweisbehauptung zu bestätigen. Der Zeuge ist mit dem Beklagten verwandtschaftlich verbunden. Er ist selbst als Bauleiter des

fraglichen Objekts betroffen und hat damit ein persönliches und wirtschaftliches Interesse daran, wie der Rechtsstreit ausgeht. Diese Umstände

mahnen zu besonderer Vorsicht bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit der nur sehr zögernd entwickelten Angaben des Zeugen. Gegen die

Richtigkeit der Behauptung des Beklagten spricht daneben auch, dass der Zeuge angab, bei dem Gespräch sei der Beklagte nicht dabei

gewesen, während der Beklagte behauptet, die Aufklärung sei in seiner Anwesenheit erfolgt (BB 3). Selbst wenn aber eine Fliese aufgenommen

worden sein mag, deren Dicke erkennbar war, und bei dieser Gelegenheit aus der Angabe der Estrichart für einen Fachmann ersichtlich

gewesen sein mag, dass eine Isolierung fehlt, so wird hierdurch eine Kenntnis des Klägers von einer hinter den Qualitätsanforderungen der

Baubeschreibung zurück bleibenden Bauausführung nicht bestätigt. Dem Kläger konnte der geschilderte Vorfall mit der zerbrochenen Fliese

ohne weiteres als geringer Mangel einer einzigen Fliese erscheinen, dem er nicht entnehmen konnte und nicht entnehmen musste, dass der

gesamte Boden nicht nach den Anforderungen der Baubeschreibung ausgeführt worden ist.

52 bb) Auch die Angaben des Zeugen P. überzeugen den Senat nicht. Auch dieser Zeuge erwähnte zwar einen Besichtigung, bei der eine defekte

Fliese besichtigt worden sei. Der Zeuge konnte sich aber nicht erinnern, was genau mit dieser Fliese geschehen ist. Er meinte angeben zu

können, dass niemand die Fliese in der Hand gehabt habe und wusste nicht, ob die Fliese dem Kläger gezeigt worden ist. In diesem

Zusammenhang berief er sich auf den langen Zeitablauf von neun Jahren. Dann aber erscheint es kaum glaubhaft, dass sich der Zeuge genau

erinnern will, dass auf die Verlegung anderer Fliesen hingewiesen worden sei. Auch die behauptete Reaktion des Klägers hierauf. "Er hat dies

hingenommen." wirkt lebensfremd und seltsam abstrakt. Auch zum Aufbau des Bodens meinte der Zeuge zunächst, es sei ja logisch, dass ein

Verbundestrich keine Dämmschicht haben könne. Erst auf die exakt auf das Beweisthema zugeschnittene Frage des Beklagtenvertreters, ob

darüber auch gesprochen worden sei, bestätigte er dies mit der Angabe dies sei "natürlich" richtig. Dieses Aussageverhalten lässt befürchten,

dass der Zeuge nicht hinreichend auseinander gehalten hat, was noch Bestandteil seiner Erinnerung ist und was er im Interesse seines

Arbeitgebers für wünschenswert halten mag. Gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben spricht auch, dass er zur Bekräftigung auf ein von ihm

selbst angefertigtes Protokoll (Anlage K 2) verwiesen hat. Als ihm aber vorgehalten wurde, dieses Protokoll betreffe nach seinem Wortlaut eine

wohl erst nach Vertragsschluss durchgeführte Besichtigung anlässlich der Übergabe, konnte er sich nicht mehr genau erinnern.

53 cc) Eine Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der Beweisaufnahme ergibt deshalb keine sichere Überzeugung des Senats

von der Richtigkeit der Behauptungen des Beklagten. In diesem Zusammenhang gewinnt auch an Bedeutung, dass im notariellen Vertrag eine

solche Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit keinen Niederschlag gefunden hat. Bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge wäre zu

erwarten gewesen, dass der Beklagte selbst, der den Kläger aufgeklärt haben will, auf eine entsprechende Protokollierung dieser Abweichung

hingewirkt hätte. Zu erheblichen Bedenken gibt auch Anlass, dass der Zeuge C. in seiner Vernehmung ein Gespräch mit dem Zeugen P. über

den Gegenstand der Vernehmung abgestritten hat, während der Zeuge P. eine solche Verständigung - freilich erst nach anfänglichem Leugnen -

schließlich doch eingeräumt hat.

54 e) Der Mangel des Werkes beruht auf einem Umstand, den der Beklagte als Unternehmer zu vertreten hat, § 635 BGB (a.F. gem. Art. 229 § 5 Satz

1 EGBGB). Der Beklagte hat seine Hauptpflicht zur mangelfreien Errichtung des Werks schuldhaft verletzt. Er hat vorsätzlich gehandelt, denn er

hat nach eigenem Vortrag bewusst statt der 3 cm dicken Fliesen dünnere verwandt und bewusst keine Bodenisolierung eingebracht.

55 f) Die Geltendmachung des großen Schadenersatzanspruchs ist kein Verstoß des Klägers gegen die Gebote von Treu und Glauben. Der Senat

ist wie das Landgericht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen L. überzeugt, dass die Herstellung eines vertragsgemäßen Zustands

durch Einbringung der Hartschaumdämmung und die dickeren Fliesen ca. 320.000 DM kosten würde. Angesichts dieser Größenordnung der

Mängel im Verhältnis zur vom Kläger erbrachten Gegenleistung von etwas mehr als 1,8 Mio. DM muss sich der Kläger nicht damit zufrieden

geben, das Werk zu behalten und Kompensation in Geld für die Mängel zu erhalten, sondern ist befugt, das Werk insgesamt abzulehnen und

Ersatz seines gesamten Schadens zu fordern. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung gehen fehl. Der Einholung eines weiteren

Gutachtens bedarf es nicht. Die Berufungsbegründung beanstandet das Gutachten des Sachverständigen L. auch in diesem Punkt nur mit der

pauschalen Behauptung anderer Material- und Personalkosten für eine Nachbesserung, die die Sachkunde des Sachverständigen und die

Überzeugungskraft seiner Ausführungen nicht substantiiert in Frage stellt.

56 2. Der Anspruch des Klägers ist auch der Höhe nach gerechtfertigt. Allerdings muss der Kläger Zug um Zug gegen Zahlung des Schadenersatzes

nicht nur den bereits übertragenen Grundbesitz Rückauflassung und in die Löschung der Auflassungsvormerkung beim noch nicht übertragenen

Grundbesitz einwilligen, sondern dem Beklagten auch seine Ansprüche gegen den Fiskus auf Erstattung der Grunderwerbssteuer abtreten.

57 a) Der Schaden des Klägers berechnet sich mindest durch Addition des gezahlten Kaufpreises von DM 1.852.500, der Notarkosten von DM

8.419,24, der Grundbuchgebühren von DM 3.950 und der gezahlten Grunderwerbsteuer von DM 37.050. Denn der Kläger ist durch den großen

Schadenersatz vom Beklagten so stellen, wie er wirtschaftlich stünde, wenn der Beklagte gehörig erfüllt hätte. Deshalb hat der Beklagte die

nutzlos aufgewendeten Vertragsnebenkosten zu erstatten und den Kläger Zug um Zug gegen Rückgabe der Grundstücke und Aufgabe der

Ankündigung künftigen Rechtserwerbs im Grundbuch durch Zahlung eines Ausgleichs in Geld so stellen, dass dieser in die Lage versetzt wird,

ein dem geschuldeten Objekt entsprechendes, mangelfreies Grundstück zu erwerben. Dabei ist davon auszugehen, dass der Kläger mindestens

den zwischen den Parteien vereinbarten Kaufpreis aufzuwenden haben wird, um ein solches Ersatzobjekt zu erwerben. Aus diesem Grunde

kann der Beklagte auch nicht verlangen, dass die dem Kläger in der Zeit seit Übergabe der Grundstücke zugeflossenen Gebrauchsvorteile in

Gestalt der eingenommenen Mieten auf den Schadenersatz angerechnet werden. Denn diese wären - wie das Landgericht mit Recht annimmt -

dem Kläger auch bei einer gehörigen Erfüllung des Vertrages zugeflossen. Würde man die eingenommenen Mieten abziehen, so stünde der

Kläger wirtschaftlich nicht so, wie er bei vertragsgemäßer Erfüllung durch den Beklagten stünde, sondern wäre auf eine bloße Rückabwicklung

des Vertrages verwiesen, obwohl ihm das Gesetz vollen Schadenersatz zubilligt.

58 b) Allerdings hat der Kläger dem Beklagten auch seinen Anspruch auf Erstattung der Grunderwerbsteuer Zug um Zug gegen Zahlung des

Schadenersatzes abzutreten. Denn bei einer vom Erwerber wie hier rechtlich erzwungenen Rückgängigmachung des Erwerbsvorgangs hat der

Fiskus die Grunderwerbsteuer stets nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG 1983 zurück zu zahlen. Dies hat der Kläger selbst zuletzt nicht in Zweifel

gezogen. Insoweit hat die Berufung des Beklagten daher Erfolg.

59 3. Der Beklagte ist auch verpflichtet, die zur Übertragung des Grundbesitzes auf ihn erforderlichen Willenserklärungen abzugeben. Die

Verpflichtung des Beklagten erschöpft sich nicht in der Zahlung des Schadensersatzbetrags in Geld. Er ist vielmehr auch verpflichtet, an der

Rückabwicklung der vertragsgemäß eingegangenen Veräußerungsgeschäfte mitzuwirken. Bei einem Grundstück kann deshalb auch die

Mitwirkung an der Rückauflassung verlangt werden (vgl. BGH NJW-RR 1989, 650).

60 4. Auf Antrag des Klägers war auch festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Rückauflassung in Verzug befindet. Die

Feststellungsklage ist zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung, weil er

nach § 756 Abs. 1 ZPO vor der Vollstreckung den Nachweis zu führen hat, dass er die Zug um Zug zu erbringende Leistung bereits angeboten

hat. Die Klage ist auch insoweit begründet. Das mündliche Angebot des Klägers reicht hier aus, weil ein tatsächliches Angebot durch Mitteilung

des Termins bei einem zur Protokollierung bereiten Notar angesichts der ernsthaften Erfüllungsverweigerung des Beklagten, wie sie nicht zuletzt

im Klageabweisungsantrag zum Ausdruck gekommen ist, eine bloße Förmelei bedeuten würde.

61 II. Zur Hilfsanschlussberufung

62 Der im zweiten Rechtszug vom Kläger für den Fall des Erfolgs der Berufung hilfsweise gestellte weitere Feststellungsantrag ist als

unselbstständige Hilfsanschlussberufung auszulegen. Diese ist ebenfalls zulässig und begründet. Der Beklagte befindet sich auch mit der

Annahme der Abtretung der Grundsteuererstattungsansprüche in Annahmeverzug. Der Kläger hat die Abtretung ausdrücklich in der gehörigen

Form angeboten. Der Beklagte hat diese Erklärung nicht angenommen.

63 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Das Unterliegen des Klägers betrifft eine verhältnismäßig geringfügige Gegenforderung und

hat besondere Kosten nicht veranlasst. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO. Die

Revision war nicht zuzulassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine

grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs.

64 Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf DM 2.000.000 festgesetzt.