Urteil des OLG Karlsruhe, Az. 17 Verg 7/06

OLG Karlsruhe: treu und glauben, software, öffentliche ausschreibung, vergabeverfahren, letter of intent, e contrario, sittenwidrigkeit, rügeobliegenheit, nichtigkeit, zuschlagserteilung
OLG Karlsruhe Urteil vom 6.2.2007, 17 Verg 7/06
Vergabeverfahren: Rügelast und Bieterstatus bei nur abstrakter Interessenbekundung vor Auftragsvergabe
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg beim Regierungspräsidium
Karlsruhe vom 19. September 2006 - 1 VK 54/06 - wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, zu tragen.
3. Der Beschwerdewert wird auf 200.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Zuschlagserteilung zur Beschaffung neuer Software.
2
Die Beschwerdegegnerin ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie beschafft, entwickelt, pflegt und koordiniert Verfahren der automatisierten
Datenverarbeitung für die Kommunen in Baden-Württemberg (mit Ausnahme des Landkreises L.). Sie betreut über ihre drei Rechenzentren
sämtliche EDV-Lösungen der Kommunen, nicht nur im Bereich des Kfz-Zulassungswesens, sondern etwa auch im Bereich der kommunalen
Finanzverwaltung, der Personalabrechnung und des Personalmanagements, des Einwohnerwesens, der öffentlichen Sicherheit und Ordnung,
des Gesundheitswesens und der Schulverwaltung.
3
Nach erheblichen Systemausfällen mit der hauseigenen Kfz-Zulassungs-Software „ LaiKra “ im Frühjahr 2005 führte die Beschwerdegegnerin zur
Beschaffung einer entsprechenden neuen Software für ihre Rechenzentren mit den angeschlossenen Kfz-Zulassungsstellen für 35 Land- und 8
Stadtkreise ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Aufforderung zur Teilnahme durch. Sie verhandelte dafür ausschließlich mit der
Beigeladenen, einer Anstalt öffentlichen Rechts aus Bayern, die durch Verordnung des bayerischen Staatsministeriums des Innern gegründet
wurde. Die Beschwerdegegnerin begründete diese Vorgehensweise in einem internen Aktenvermerk vom 30.05.2005 wie folgt:
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2. Entscheidungsgrundlagen
5
2.1 Mit dem Vorstand der A. [Anm.: = die Beigeladene] wurden bereits seit einiger Zeit Verhandlungen über eine engere Kooperation in
Zusammenhang mit der Entwicklung von neuer Software gesprochen und auch ein Letter of Intent sowie erste Vertragsentwürfe
ausgetauscht ... Im Rahmen dieser Kooperation ist vorgesehen, gemeinsam ein neues Fahrzeugverfahren zu entwickeln. In dieses
Verfahren sollte von den vorhandenen Plattformen ( LaiKra oder OK.Vorfahrt [Anm.: die Software der Beigeladenen]) migriert werden. Die
Migration von einem anderen Verfahren (als OK.Vorfahrt) zu einem zukünftig gemeinsam zu entwickelnden Verfahren wäre aus technischen
Gründen erheblich erschwert.
6
2.2 Marktsituation:
7
Situation in Bundesrepublik Deutschland:
8
Hersteller
Produkt
Anzahl der Zulassungsbehörden Anzahl verwalteter KFZ % KFZ
DZ
LaiKra
Telecomputer
AZULIT/IKOL-KFZ
110
12,7 Mio. ca.
23,5
AKDB/ KOMIT
OK-Vorfahrt
Übrige (12Hersteller) div.
zus.:
54,1 Mio.
9
Anzahl der Zulassungsbehörden: 450
10
Im Ergebnis:
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Am Markt existieren derzeit 3 wesentliche Software-Produkte für Fahrzeugzulassung. Diese sind:
12
1. OK.Vorfahrt der A.
2. IKOL.KFZ der T. [Anm.: die Beschwerdeführerin]
3. LaiKra der D.
13
2.3 Ein wesentliches Leistungsmerkmal des Kraftfahrzeugverfahrens LaiKra ist die uneingeschränkte Rechenzentrums-Fähigkeit. Für das
neue Produkt ist dieses ein wesentliches Leistungsmerkmal (k.o.-Kriterium).
14
IKOL.KFZ wird in keinem regionalen Rechenzentrum für eine große Anzahl von Kunden betrieben. IKOL.KFZ ist auf einen autonomen
Einsatz beim Endkunden ausgelegt und wäre in einem regionalen Rechenzentrum nicht wirtschaftlich einsetzbar.
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2.4 Eine schnelle Ersatzlösung zur Vermeidung erheblicher technischer Probleme (unkalkulierbare Ausfälle) ist nur mit OK.Vorfahrt
gegeben.
16
3. Vergabeentscheidung
17
Neben dem Produkt LaiKra erfüllt nur OK.Vorfahrt die Bedingung der uneingeschränkten Rechenzentrums-Fähigkeit. Da das Produkt LaiKra
kurzfristig abgelöst werden muß, bleibt nur OK.Vorfahrt auszuwählen.
18
Eine öffentliche Ausschreibung oder ein Teilnahmewettbewerb ergeben keinen Sinn.
19 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage Bf. 2 Bezug genommen.
20 Am 22.12.2005 nahm die Beschwerdegegnerin – nach Zustimmung ihres Verwaltungsrats – ein entsprechendes Vertragsangebot der
Beigeladenen bzgl. deren Software „OK.Vorfahrt“ vom 17.11.2005 an. Die schriftliche Vertragsunterzeichnung erfolgte seitens der
Beschwerdegegnerin erst später.
21 Mit Schreiben vom 13.07.2006 an die Beschwerdegegnerin bat die Beschwerdeführerin – unter dem Betreff „Einführung der A. Software OK-
Vorfahrt“ – um Auskunft „nach dem Informationsfreiheitsgesetz“, ob sich die Beschwerdegegnerin bei der Einführung der Software OK-Vorfahrt
der Anstalt für kommunale Datenverarbeitung in B. unter dem Titel „DZ-Laikra“ tatsächlich gesetzeskonform verhalte, welche Leistungen die
Beigeladene für die Beschwerdegegnerin ausführe und wie diese honoriert würden, ob der Auftrag freihändig vergeben worden sei oder eine
Ausschreibung stattgefunden habe und – wenn eine Auftragsvergabe ohne Ausschreibung stattgefunden habe – auf welcher rechtlichen
Grundlage dies geschehen sei; wenn eine Ausschreibung stattgefunden habe, wo und wann diese veröffentlicht oder wer aufgefordert worden
sei, sich an dieser zu beteiligen; die Beschwerdeführerin sei jedenfalls an einer Ausschreibung des entsprechenden Auftrags interessiert. Die
Beschwerdegegnerin werde aufgefordert, die Ausschreibung nachzuholen, nachdem die entsprechenden Informationen nicht vorlägen.
22 Die Beschwerdegegnerin antwortete darauf am 28.7.2006, dass sie „nach nochmaliger interner Prüfung über die Beschaffung der OK-Vorfahrt
Lizenz“ die Bedenken der Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht nicht teile und einen Anspruch auf weitergehende Informationen nicht als
begründet ansehe. Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 01.08.2006 rügte die Beschwerdeführerin danach „gemäß § 107 Abs. 3 GWB“, dass eine
formelle Ausschreibung nicht stattgefunden habe.
23 Am 15.08.2006 hat die Beschwerdeführerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt mit den Anträgen,
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1. festzustellen, dass der von der Beschwerdegegnerin mit der Beigeladenen etwaig geschlossene Lizenzvertrag über die Kfz-
Zulassungssoftware OK-Vorfahrt sowie etwaige weitere von der Beschwerdegegnerin mit der Beigeladenen in diesem Zusammenhang
geschlossene Verträge (z. B. Installationsverträge, Schulungsverträge, Softwarepflegeverträge) nichtig seien,
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2. festzustellen, dass die Antragsstellerin in ihren Rechten verletzt sei,
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3. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, sich die streitbefangene Softwarelösung nur auf der Grundlage eines rechtmäßigen
europaweiten Vergabeverfahrens zu verschaffen.
27 Die Beschwerdegegnerin ist den Anträgen entgegen getreten. Die gemäß Beschluss der Vergabekammer vom 29.08.2006 Beigeladene hat sich
dem angeschlossen und ebenfalls beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
28 Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag verworfen. Dieser sei unzulässig. Der Beschwerdeführerin
fehle die Antragsbefugnis, weil der Zuschlag bereits erteilt und auch nicht gemäß § 13 Satz 6 VgV oder § 138 BGB nichtig sei.
29 Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten gegenüber der Vergabekammer sowie deren Entscheidungsgründe wird auf den
angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
30 Gegen diesen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer am 04.10.2006 bei Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie macht im
Wesentlichen geltend, die Vergabekammer habe zu Unrecht den Nachprüfungsantrag als unzulässig abgelehnt. Der Zuschlag sei nicht wirksam
erteilt worden, sondern eindeutig vergaberechtswidrig und nichtig; dies sowohl nach § 13 Satz 6 VgV als auch nach § 138 Abs. 1 BGB. Die
Beschwerdegegnerin habe die Software unter bewusster Missachtung des Vergaberechts im Verhandlungsverfahren beschafft, obwohl die
Voraussetzungen nach § 3a Nr. 2c VOL/A nicht vorgelegen hätten. Danach dürfe ein Auftrag ohne Vergabebekanntmachung nur vergeben
werden, wenn er nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden könne. Dieser Ausnahmetatbestand sei äußerst restriktiv
auszulegen und dessen Voraussetzungen vom Auftraggeber zu beweisen. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Es sei unrichtig, dass nur die
Kfz-Zulassungssoftware der Beigeladenen geeignet sei. Das müsse auch der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen bekannt gewesen
sein, zumal die Letztgenannte im Frühjahr 2005 mit der Beschwerdeführerin in einem Vergabeverfahren der kommunalen
Datenverarbeitungszentrale N. konkurriert habe. Dabei habe zwar die Beigeladene den Zuschlag erhalten. Trotz eines Tests der Software der
Beschwerdeführerin habe die dortige Vergabestelle aber nicht erklärt, dass sie insgesamt an der Eignung des Produkts für ein großes
Rechenzentrum auch nur irgendeinen Zweifel habe. Alle im Verfahren nunmehr behaupteten Mängel der Software der Beigeladenen lägen nicht
vor .
31 Die Beschwerdeführerin habe auch Bieterstatus erlangt und sei daher gemäß § 13 VgV von der beabsichtigten Zuschlagserteilung vorab zu
informieren gewesen, sodass der Zuschlag - zumindest analog - § 13 Satz 6 VgV nichtig sei. Ihr Geschäftsführer habe zwischen 2001 und 2004
in einem Arbeitskreis mit dem Leiter des Geschäftsbereichs „Produkte Kommunen“ der Beschwerdegegnerin zusammengearbeitet und dabei
mehrfach das Interesse der Beschwerdeführerin an der Erteilung von Aufträgen bekundet. Dieser Mitarbeiter sei auch der richtige Adressat für
Interessebekundungen gewesen. Sie sei daher als Bieterin im Sinne von § 13 VgV anzusehen. Ausweislich des Aktenvermerks vom 30.05.2005
müssten auch die Vorstände der Beschwerdegegnerin das Interesse an der Auftragserteilung gekannt haben; ansonsten habe es keinen Grund
gegeben, sich in dem Aktenvermerk ausdrücklich mit der Software der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen. Zudem sei eine Nichtigkeit
gem. § 138 Abs. 1 BGB gegeben. Es müsse davon ausgegangen werden, dass Beschwerdegegnerin und Beigeladene bei Abschluss des
Vertrags kollusiv zusammengewirkt hätten. Da die Beschwerdegegnerin als öffentlicher Auftraggeber seit Jahren mit dem Vergaberecht vertraut
sei, hätte sie wissen müssen, dass eine Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung nur in engen Ausnahmefällen möglich sei. Sie hätte die
entsprechenden Voraussetzungen prüfen sowie herausfinden müssen, ob das Produkt der Beschwerdeführerin wirklich ungeeignet ist, und dies
nachweisbar dokumentieren müssen. Damit habe sie unbeachtet gelassen, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Davon
abgesehen gebe es genügend Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Umgehung des Vergaberechts, was die Vergabekammer nicht ausreichend
gewürdigt habe. Auch der Beigeladenen habe bekannt sein müssen, dass die vorgesehene Vergabe vergaberechtswidrig gewesen sei,
zumindest habe auch sie unbeachtet gelassen, was im gegeben Fall jedem hätte einleuchten müssen. Als ebenfalls öffentliche Auftraggeberin
habe sie um die engen Voraussetzungen von § 3a Nr. 2c VOL/A wissen oder sich durch einen Blick in einen Kommentar dies aneignen müssen.
32 Eine Sittenwidrigkeit zum Nachteil der Anwender ergebe sich auch aus dem - wohl - überhöhten Kaufpreis für die Software-Lizenz. Die
Beschwerdeführerin hätte für diese nicht mehr als 450.000 EUR verlangt; bei Zugrundelegung der Kalkulation der Beigeladenen im
Ausschreibungsverfahren in N. hätte auch die Beigeladene nicht mehr verlangen dürfen. Nach dem Vergabevermerk sei aber von einem
Auftragswert von 1 Mio. EUR auszugehen. Folglich liege ein wucherähnliches Geschäft vor.
33 Schließlich sei die Beigeladene auch vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil sich Kommunen nach Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayGO nicht
wirtschaftlich betätigen dürften, erst recht nicht außerhalb B.; das dürfe auch nicht durch einen kommunalen Verband wie die Beigeladene
umgangen werden .
34 Die Beschwerdeführerin hat - nach Rücknahme der Feststellungsanträge – zuletzt beantragt:
35
1. Die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 19.09.2006 - 1 VK 54/06 - wird aufgehoben.
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2. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, sich die streitbefangene Softwarelösung nur auf der Grundlage eines rechtmäßigen
europaweiten Vergabeverfahrens, das heißt im Rahmen eines offenen oder nichtoffenen Verfahrens unter Ausschluss der Beigeladenen zu
verschaffen;
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3. hilfsweise:
38
Die Vergabekammer wird verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats über die Sache neu zu entscheiden.
39 Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene beantragen,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
41 Die Beschwerdegegnerin trägt vor, die sofortige Beschwerde sei unbegründet. Ernstzunehmende Auftragsangebote habe der Geschäftsführer
der Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt abgegeben. Im Übrigen sei von einer positive Kenntnis der Beschwerdeführerin von einer
Auftragserteilung vor dem 30.05.2006 auszugehen. Die Beschwerdegegnerin sei außerdem auch nach § 3a Nr. 2c VOL/A zur Vergabe des
Softwarebeschaffungsauftrags im Verhandlungsverfahren berechtigt gewesen. Die von den Rechenzentren der Beschwerdegegnerin
abzuwickelnde Zahl an Prozessen (also Einzelvorgängen) und die Menge der zu transferierenden Daten sei immens. Dies stelle an die
einzusetzende Software höchste Anforderungen an das Laufzeitverhalten, die erzielbaren Datentransferraten und die zeitliche sowie
mengenmäßige Inanspruchnahme der Rechenzentrumsinfrastruktur. Insoweit habe zwar die Software der Beigeladenen in der Praxis ihre
Einsetzbarkeit unter Beweis gestellt gehabt, nicht hingegen die der Beschwerdeführerin. Auf Experimente habe sich die Beschwerdegegnerin
aber unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtpunkt einlassen müssen. Im Übrigen weise die Software der Beschwerdeführerin eine Reihe
von Mängeln auf und sei - ausweislich der eigenen Internet-Produktbeschreibung der Beschwerdeführerin - für den dezentralen Einsatz, also
Einzelplatzlösungen konzipiert. Das Risiko, das Produkt der Beschwerdeführerin zum Einsatz zu bringen und damit den Gesamtbetrieb der
Beschwerdegegnerin zu gefährden, wäre viel zu groß gewesen.
42 Auch die Beigeladene verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Es habe schon an einer Sachentscheidungsbefugnis der Kammer
gefehlt, weil ein wirksamer Vertrag geschlossen worden sei. Dieser sei auch nicht gem. § 13 Satz 6 VgV nichtig. Der Vertrag sei auch nicht
wegen Missachtung des Vergaberechts nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Es fehle schon an einem vergaberechtswidrigen Verhalten der
Beschwerdegegnerin. Erst recht liege kein kollusives Zusammenwirken zwischen Beschwerdegegnerin und Beigeladener vor. Sie habe sich vor
der Auftragsvergabe bei der Beschwerdegegnerin erkundigt, ob eine Ausschreibung erfolgen müsse. Ihr sei mitgeteilt worden, dass nach interner
juristischer Prüfung eine Ausschreibung nicht erforderlich sei. Die Beigeladene habe keinen Anlass gehabt daran zu zweifeln. Vom Inhalt des
Aktenvermerks habe sie erst im Nachprüfungsverfahren Kenntnis erlangt. Auf eine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen überhöhten
Kaufpreises könne sich die Beschwerdeführerin nicht berufen, ihr fehle insoweit die Antragsbefugnis; dies unabhängig davon, dass für diese
Behauptung keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich seien. Außerdem sei die Beschwerdeführerin - entgegen der Ansicht der
Vergabekammer - ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen. Die Beschwerdeführerin habe auch nicht erst mit der Rügeantwort vom
28.07.2006 Kenntnis davon erlangt, dass ein Vergabeverfahren zur Beschaffung einer Kfz-Zulassungssoftware durchgeführt worden sei.
43 Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. OK.Vorfahrt sei die einzige Kfz-Zulassungssoftware, die in Deutschland in größeren
Rechenzentren praxiserprobt sei. Zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe wie auch derzeit sei das Produkt der Beschwerdeführerin lediglich in einem
einzigen Rechenzentrum im Einsatz, das zudem nur zwei Zulassungsstellen betreue. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Eignung des
Produkts der Beschwerdeführerin hinsichtlich der für den Einsatz in größeren Rechenzentren geforderten Softwarestabilität und der
Anforderungen an Funktionalität, Aktualität und Wirtschaftlichkeit.
44 Die Rüge schließlich, die Beigeladene sei wegen Art. 87 BayGO vom Vergabeverfahren auszuschließen, habe die Beschwerdeführerin
unzulässig erstmals im Beschwerdeverfahren erhoben und sei im Übrigen unbegründet.
45 Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.
II.
46 Die form- und fristgerecht erhobene sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat zu Recht den
Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin als unzulässig verworfen.
47 1. Die Beschwerde wurde von der am Nachprüfungsverfahren beteiligten und durch die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer
beschwerten Beschwerdeführerin form- und fristgerecht eingelegt (vgl. §§ 116 Abs. 1 Satz 1, 117 Abs. 1 und 2 GWB). Die angefochtene
Entscheidung wurde ihr am 19.09.2006 zugestellt; ihre Beschwerde ging am 04.10.2006, nach dem gesetzlichen Feiertag vom 03.10.2006, und
damit fristgerecht beim Oberlandesgericht ein.
48 Unzulässig ist freilich die erstmals mit Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 19.12.2006 unter Ziffer 5 ins Beschwerdeverfahren eingeführte
Rüge, die Beigeladene sei wegen Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayGO von der Vergabe auszuschließen, weil bayerische Kommunen für den
Wettbewerb relevante Tätigkeiten - zumal außerhalb von B. - nicht aufnehmen dürften; dies müsse auch für kommunale (Gemeinschafts-)
Unternehmen wie die Beigeladene gelten (vgl. AS II 219 f.). Denn das Nachschieben von Beanstandungen erst im Laufe des
Beschwerdeverfahrens ist grundsätzlich nicht möglich, weil die Beschwerdebegründung - vgl. § 117 Abs. 2 GWB - den Verfahrensstoff umgrenzt
(vgl. Summa in: jurisPK-VergabeR, § 123, Rn. 13 i.V.m. Rn. 4 ff.). Daher kommt es insoweit auch nicht mehr darauf an, dass die
Beschwerdeführerin diese Rüge entgegen § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auch - trotz hinlänglicher Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen - nicht
unverzüglich geltend gemacht hat.
49 2. Die nach dieser Maßgabe zulässige Beschwerde ist indes unbegründet, weil die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der
Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht als unzulässig verworfen hat (vgl. auch BGH, Beschl. v. 09.02.2004 - X ZB 44/03, BGHZ 158, 43, juris,
Rn. 23; a.A. demgegenüber Summa in: jurisPK-VergabeR, § 114 GWB, Rn. 50: für eine Unbegründetheit des Nachprüfungsverfahrens bei -
jedenfalls - schlüssiger Darlegung einer Nichtigkeit des Zuschlags).
50 a) Zwar hat die Beschwerdeführerin auch einen formgerechten Nachprüfungsantrag gem. §§ 102 Abs. 1, 107 ff. GWB gestellt.
51 b) Ein entgeltlicher Dienstleistungsauftrag (§ 99 Abs. 1 u. 4 GWB) eines öffentlichen Auftraggebers (§ 98 Nr. 2 GWB) im Verhandlungsverfahren
ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme (§ 101 Abs. 4 GWB i.V.m. § 3a Nr. 2 c VOL/A) liegt unbestritten vor.
52 c) Gleiches gilt für das Überschreiten des Schwellenwerts von 200.000 EUR gemäß §§ 100, 127 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV in der bis zum
31.10.2006 geltenden Fassung.
53 d) Auch an einer Antragsbefugnis der Beschwerdeführerin gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist nicht zu zweifeln, zumal an die entsprechenden
Darlegungen - im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes - keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden
dürfen (vgl. BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Zweiten Senats v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, sub B. II. 2. b; BGH, Beschl. v.
18.05.2004 - X ZB 7/04, NZBau 2004, 457, 458; BGH, Beschl. v. 01.02.2005 - X ZB 27/04, BGHZ 162, 116; Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06,
NZBau 2006, 800, 801, Rn. 20; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.07.2006 - VII-Verg 26/06, juris, Rn. 30). Die Beschwerdeführerin hat ihr Interesse
am Auftrag dargelegt und die Verletzung ihrer Rechte gemäß § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht
(§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB); des Weiteren auch einen ihr dadurch drohenden bzw. entstandenen Schaden in Form der Vereitelung einer
Zuschlagschance (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB; vgl. dazu BVerfG, a.a.O.; BGH, NZBau 2006, 800, 801).
54 e) Mit ihren Rügen eines Verstoßes gegen § 13 Satz 1 VgV und eines kollusiven Zusammenwirkens der Beschwerdegegnerin mit der
Beigeladenen ist die Beschwerdeführerin aber schon - anders als dies die Vergabekammer auf Basis des damaligen Vorbringens der Beteiligten
und noch ohne Kenntnis von Anlage Bf. 11 angenommen hat - gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert.
55 Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im
Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Rügt der Antragsteller einen Verstoß gegen
Vergabevorschriften nicht unverzüglich, ist er insoweit materiell präkludiert (BayObLG, Beschl. v. 22.01.2002 - Verg 18/01; Byok, in: Byok/Jaeger,
Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB Rn. 981; Summa, a.a.O., § 107 GWB, Rn. 112).
56
aa) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war eine Rüge hier nicht schon deshalb entbehrlich, weil sie den Vergaberechtsverstoß
erst nach Abschluss des Vertrags, das heißt zu einem Zeitpunkt erkannt hat, als es - aus ihrer Sicht - keine Möglichkeit zur Korrektur des
Fehlers mehr gab, sie zu keinem Zeitpunkt darauf spekuliert habe, dass sich ein Vergabeverstoß zu ihren Gunsten auswirke oder die
Beschwerdeführerin - mangels vorvertraglicher Beziehung zur Beschwerdegegnerin - auch keine Pflichten aus Treu und Glauben getroffen
hätten.
57
Wesentlicher Sinn des § 107 Abs. 3 GWB ist die Ermöglichung einer Selbstkorrektur durch die Vergabestelle zur Vermeidung von unnötigen,
zeit- und kostenaufwändigen Nachprüfungsverfahren (vgl. Summa, a.a.O., § 107, Rn. 95 ff.). Die Vorschrift schützt damit das öffentliche
Interesse an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den Grundsatz von Treu und
Glauben soll ein Bewerber oder Bieter Verfahrensverstöße in einer Weise mitteilen, die der Vergabestelle eine Korrektur im
frühestmöglichen Stadium erlaubt (Byok, a.a.O., § 107, Rn. 981). Folgerichtig soll eine Rüge grundsätzlich immer erfolgen und allenfalls -
ausnahmsweise - dann entbehrlich sein, wenn sie sich im Ergebnis als bloße Förmelei darstellte, etwa weil ein Nachprüfungsverfahren
bereits anhängig ist oder die Vergabestelle bereits eindeutig und unmissverständlich erklärt hat, dass sie ihr Vergabeverhalten ohnehin nicht
ändern werde (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 02.03.2006 - 1 Verg 1/06, ibr-online; Byok, a.a.O., Rn. 995; Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs,
Vergaberecht Kommentar, 2. Aufl., § 107, Rn. 36 ff.; Summa, a.a.O., Rn. 94 ff.).
58
Keine generelle Entbehrlichkeit ergibt sich danach aber allein daraus, dass der Bewerber einen Verfahrensverstoß für irreparabel hält. Denn
es sollte der Vergabestelle Gelegenheit gegeben werden, diese Frage - aufgrund entsprechender Rüge - selbst zu beurteilen (so zutreffend
Summa, a.a.O., Rn. 107; ähnlich Reidt, a.a.O., Rn. 36e). Dies muss umso mehr gelten, als hier die Beschwerdeführerin selbst von einer
Nichtigkeit des erteilten Zuschlags ausgeht, sodass die Zuschlagserteilung erst recht einer (erstmaligen) Ausschreibung nicht im Wege
gestanden hätte (zur Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung eines aufgrund Vergaberechtsverstoßes geschlossenen Vertrags auch
LG München I, Urt. v. 20.12.2005 - 33 O 16465/05, ibr-online).
59
Darauf, dass die Beschwerdeführerin - wie sie vorträgt - zu keinem Zeitpunkt darauf spekuliert habe, dass sich der Vergabeverstoß zu ihren
Gunsten auswirken könne, kommt es angesichts des weiter reichenden Gesetzeszwecks alleine ebenso wenig an (vgl. zu diesem
Gesichtspunkt auch Summa, a.a.O., Rn. 96: „Auf jeden Fall wäre es abwegig anzunehmen, dem Gesetzgeber sei es in erster Linie darum
gegangen, Spekulationen vorzubeugen…“) wie auf das Fehlen vorvertraglicher Beziehungen zur Beschwerdegegnerin.
60
Aus dem späteren, ablehnenden Verhalten der Beschwerdegegnerin lässt sich auch nicht - wie die Beschwerdeführerin in der mündlichen
Verhandlung meinte - ohne weiteres rückschließen, die Beschwerdeführerin hätte auch bei einer früheren Rüge nicht anders reagiert (vgl.
dazu Byok, a.a.O., Rn. 995 a.E. m.w.N.).
61
Mit dieser Beurteilung setzt sich der Senat auch nicht - wie die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung angedeutet hat - in
Widerspruch zu anderer obergerichtlicher Rechtsprechung, sodass insoweit auch keine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs.
2 Satz 1 GWB angezeigt ist. Die Beschwerdeführerin hat sich diesbezüglich namentlich auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts
Naumburg (wohl den Beschluss v. 03.11.2005 - 1 Verg 9/05) sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. Beschl. v. 19.07.2006 - VII-Verg
26/06, juris, Rn. 32) berufen, nach der § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auf so genannte De-facto-Vergaben nicht anwendbar ist (vgl. etwa auch
BayObLG, VergR 2002, 247 sowie KG, Beschl. v. 11.11.2004 - 2 Verg 16/04, NZBau 2005, 538). Bei De-facto-Vergaben findet ein
Vergabeverfahren überhaupt nicht statt. Deshalb sei - so die Begründung - § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB schon seinem Wortlaut nach („im
Vergabeverfahren“) unanwendbar. Zudem sprächen Wertungsgesichtspunkte gegen eine Rügepflicht. Habe sich nämlich der Auftraggeber
entschieden, überhaupt kein geregeltes Vergabeverfahren durchzuführen, fehle es an einer Grundlage dafür, dem Antragsteller eine
Mitwirkungspflicht zugunsten des Auftraggebers aufzuerlegen; dies umso mehr, als § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nach dem gesetzgeberischen
Grundgedanken eine auf Treu und Glauben basierende Präklusionsregel darstelle, die der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren
durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegenwirken solle. Diese Basis müsse aber beidseitig angelegt sein und könne nur gegeben sein,
wenn der öffentliche Auftraggeber durch die Einleitung eines regulären Vergabeverfahrens einen Tatbestand geschaffen hat, der ihn erst
dazu berechtige, auf eine Wahrung der Rügeobliegenheit durch die Bieter zu vertrauen. Fehle es daran, stellte es einen nicht hinnehmbaren
Wertungswiderspruch dar, den Bieter an der Rügeobliegenheit festzuhalten, während der öffentliche Auftraggeber durch die Einleitung einer
De-facto-Vergabe einen besonders schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß begangen habe (so das OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 32 ff.).
62
Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall jedoch nicht übertragbar. Denn hier wurde ein Verhandlungsverfahren gemäß § 3a Nr.
2c VOL/A und damit ein - wenn auch nicht-öffentliches, so doch - förmliches Vergabeverfahren durchgeführt, sodass schon vom Wortlaut her
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unmittelbar Anwendung findet. Auch unter Wertungsgesichtspunkten besteht in diesem Fall - jedenfalls dann - kein
Grund für eine generelle Ausnahme von der Rügeobliegenheit, wenn seitens des am Auftrag Interessierten von einer Kenntnis von einem
Vergabeverstoß auszugehen ist und es ihm daher unschwer möglich ist, die Vergabestelle hierauf unverzüglich hinzuweisen (für eine
entsprechende Rückausnahme auch im Fall einer De-facto-Vergabe: OLG Naumburg, Beschl. v. 02.03.2006 - 1 Verg 1/06; zustimmend
Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 27.04.2006, § 107 GWB, 16.4.4.3, Rn. 1085). Anders als im Fall einer De-facto-Vergabe
kann man hier auch nicht von vornherein von einem „besonders schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß“ ausgehen.
63
bb) Nach Ansicht des Senats ist aber vorliegend festzustellen, dass die Beschwerdeführerin vom Umstand einer Vergabe ohne öffentliche
Ausschreibung und unterlassener Information ihrer selbst nach § 13 Satz 1 VgV schon im Mai 2006 im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
„Kenntnis“ erlangt hat.
64
„Kenntnis“ eines Vergabeverstoßes in diesem Sinne setzt zwar neben dem Wissen um die maßgeblichen Tatsachen zumindest die
laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass die bekannten Tatsachen den Schluss auf eine Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen
rechtfertigen (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800, 803, Rn. 35; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.07.2006 - VII-Verg
27/06, juris, Rn. 41). Dabei besteht die Rügeobliegenheit freilich nicht erst dann, wenn der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien
und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den
Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das
Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (allgemeine Meinung; vgl. nur BGH, Beschl. v. 01.02.2005, a.a.O., sub C.I.3.b; OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 22.08.2000 - Verg 9/00 -, v. 05.12.2001 - Verg 32/01 - und v. 02.08.2002 - Verg 25/02 -; OLG Frankfurt, Beschl. v.
07.10.2003 - 11 Verg 7/03; OLG Jena, Beschl. v. 16.01.2002 - 6 Verg 7/01; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 26.09.2000 - 5 Verg 1/00; zit. nach
Byok, a.a.O., § 107 GWB, Rn. 983; Summa, a.a.O, § 107 GWB Rn. 120 ff.). Zu verlangen ist also mindestens ein Zustand, in dem ein
beanstandetes Vergabeverhalten auch in rechtlicher Hinsicht als problematisch eingestuft wird und nicht nur bloße Rechtszweifel bestehen
(vgl. dazu BGH, Beschl. v. 01.02.2005 - X ZB 27/04, VergR 2005, 328; OLG Düsseldorf, VergR 2001, 419; OLG Düsseldorf, Beschl. v.
04.07.2001 - Verg 20/01; Beschl. v. 30.04.2002 - Verg 3/02 - und v. 30.04.2003 - Verg 61/02; Byok, a.a.O., § 107 Rn. 983 a.E.). Vom
Vorliegen dieser Voraussetzungen ist hier aber für Mai 2006 auszugehen.
65
Die Beschwerdeführerin behauptet, zunächst „gerüchteweise“ im April/Mai 2006 von Mitarbeitern der Stadt L. von dem „bestehenden“
Softwarewechsel erfahren zu haben. Irgendwann Ende Mai 2006 habe sie über die Homepage der Beschwerdegegnerin dann erfahren,
dass das Programm der Beigeladenen in F. eingesetzt werde und das Programm der Beschwerdegegnerin landesweit (!) ablösen solle. Sie
bezieht sich insoweit auf einen Ausdruck der Homepage-Information vom 08.05.2006 (Anl. Bf. 11). Daraufhin habe sie ihren
Interessenverband D. über den Vorgang informiert, der Ende Mai das Schreiben vom 30.05.2006 (Anl. Bf. 3) an verschiedene Landratsämter
verschickt habe. Die Homepage-Information (Anlage Bf. 11) lautet indes:
66
Neues Verfahren für die Kfz-Zulassung …
67
Am 08.05.2006 erfolgte der Startschuss für die Modernisierung des baden-württembergischen Verfahrens für die Kfz-Zulassung mit der
Produktivsetzung bei der Stadt F..
68
In der Folge wird bis zum Jahresende bei allen Zulassungsbehörden das Altverfahren LaiKra-Grafik abgelöst und die damit verbundene
deutliche Kostenreduktion bei erweiterter Funktionalität an die Kunden weiter gegeben. Die Daten und die Anwendung werden zentral
bei KlVBF gehostet . Die Mehrwerte von Komplettlösungen mit Produktion im Rechenzentrum konnten erneut unter Beweis gestellt
werden .
69
In einem beispielhaften Projektverlauf konnten innerhalb von nur drei Monaten der komplette Datenbestand analysiert und migriert und
alle Schnittstellen - … - zur Verfügung gestellt werden. Dieses ehrgeizige Ziel wurde durch das hervorragende Engagement der beiden
Pilotkunden Stadt F. und O. … und durch die enge Hand-in-Hand-Arbeit der beiden Partner A. und K. erreicht .
70
In mehreren Workshops wurde das System auf die baden-württembergischen Besonderheiten … angepasst .
71
Die Zusammenarbeit mit der AKDB verfolgte darüber hinaus auch das Ziel, das Verfahren gemeinsam mit modernster Technologie und
offenen Standards neu zu entwickeln. (Hervorhebungen nur hier)
72
Nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin konnte sie trotz weiterer Recherche keine ergänzenden Informationen über den
Softwarewechsel in Erfahrung bringen, konnte demgemäß also insbesondere eine öffentliche Ausschreibung nicht feststellen. Anders als die
Beschwerdeführerin glauben machen will, begründete die Mitteilung vom 08.05.2006 aus ihrer Sicht nicht nur einen bloßen „Verdacht“ auf
einen Vergabeverstoß, sondern aufgrund dessen drängte sich das Vorliegen eines Vergabeverstoßes auf.
73
Die Beschwerdeführerin kannte die Beschwerdegegnerin nach eigenem Vorbringen seit langem als eine ihrer wesentlichen
Konkurrentinnen am Markt und nicht zuletzt aufgrund gemeinsamer Tätigkeit in entsprechenden Arbeitskreisen. Deren satzungsmäßiger
Auftrag der - zentralisierten - Beschaffung, Entwicklung, Pflege und Koordinierung der EDV für die kommunalen Behörden Baden-
Württembergs war ihr mithin bekannt. Nichts anderes ließ sich aber auch für den konkreten Beschaffungsvorgang aus der genannten
Mitteilung vom 08. Mai 2006 ableiten. In dieser waren die Partner der Zusammenarbeit ausdrücklich aufgeführt und die zentralisierte,
landesweite „Ablösung“ der eigenen Alt-Software der Beschwerdegegnerin eindeutig als bis zum Jahresende 2006 erfolgend („wird“)
mitgeteilt und nicht nur vage angekündigt. Vielmehr kam mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck, dass dies nicht nur bereits „beschlossene
Sache“ wäre, sondern die neue Software sogar schon in zwei - jeweils nur als „Kunden“ bezeichneten - „Pilotkommunen“ in Betrieb gesetzt
worden sei bzw. dies bei einem von beiden unmittelbar bevorstehe. Anhaltspunkte für die von der Beschwerdeführerin nunmehr geltend
gemachten Möglichkeiten einer ausschreibungsfreien Dienstleistungskonzession (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 07.12.2000, Rs. C-324/98, NZBau
2001, 148; näher zum Begriff der Dienstleistungskonzession: Gröning, VergR 2002, 24) bzw. dafür, die Beschwerdegegnerin hätte den
baden-württembergischen Kommunen lediglich „empfohlen“, jeweils selbständig mit der Beigeladenen Lizenzverträge über OK-Vorfahrt zu
schließen, fanden in der der Beschwerdeführerin einzig zur Verfügung stehenden Information demgegenüber ersichtlich keinerlei Stütze.
Das macht auch die Beschwerdeführerin letztlich nicht geltend.
74
Dass die Beschwerdeführerin nicht wusste, auf welcher rechtlichen Grundlage im Einzelnen die Einführung der Software der Beigeladenen
erfolgt war, hinderte ihre Kenntnis von dem nunmehr geltend gemachten Vergabeverstoß (Nichtdurchführung einer unverzichtbaren
Ausschreibung und Information ihrer selbst gem. § 13 Satz 1 VgV) nicht. Dies muss umso mehr gelten, als es – nach eigener Darstellung der
Beschwerdeführerin – völlig abwegig war, anzunehmen, ihre eigene Software könnte für die Zwecke der Beschwerdegegnerin grundsätzlich
ungeeignet sein, sodass aus ihrer Sicht ein Vorgehen nach § 3a Nr. 2c VOL/A mithin von vornherein ausschied. Die entsprechenden, von ihr
mit dem Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstöße waren ihr sonach bekannt oder sie hat sich dieser
Kenntnis – angesichts der ihr bekannten Umstände – mutwillig verschlossen, was freilich einer Kenntnis im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1
GWB gleichsteht (vgl. BGH, Beschl. v. 01.02.2005 - X ZB 27/04, a.a.O., sub C I. 3 b; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.07.2001 - Verg 16/01 - und
05.12.2001 - Verg 32/01; Summa, a.a.O., § 107 Rn. 122).
75
cc) Die sonach erforderliche Rüge der Beschwerdeführerin erfolgte aber nicht mehr „unverzüglich“ im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.
76
„Unverzüglichkeit“ im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB (i.V.m. § 121 Abs. 1 BGB) setzt nach allgemeiner Ansicht eine Rüge binnen einer Frist
von maximal 2 Wochen voraus (vgl. nur OLG Dresden, Beschl. v. 12.09.2005 - WVerg 5/05, NZBau 2006, 399, 400; Reidt, a.a.O., § 107 Rn.
34 m.w.N.). Dem hat die Beschwerdeführerin hier aber nicht genügt, selbst wenn man ihr „Auskunfts"-Ersuchen an die Beschwerdegegnerin
vom 13.07.2006 als Rüge werten wollte. Umso mehr gilt dies, wenn man erst auf ihr - ausdrücklich als „Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB“
bezeichnetes - rechtsanwaltliches Schreiben vom 01.08.2006 abstellt.
77 f) Das Nachprüfungsverfahren ist aber auch dann unzulässig, wenn man davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin erst im Rahmen des
Nachprüfungsverfahrens durch die ihr nunmehr mitgeteilten näheren Informationen (namentlich etwa die Vermerke vom 30.05.2005 - vgl. Anl. Bf.
2 f.), hinreichend konkrete Kenntnis von den Details des Vergabeverfahrens erlangt hat. Zumindest hinsichtlich der - vermeintlich -
wucherähnlichen Überteuerung des Auftrags der Beschwerdegegnerin an die Beigeladene ist dies vorliegend anzunehmen (ebenso wohl
hinsichtlich des Nichtvorliegens der Voraussetzungen von § 3a Nr. 2c VOL/A). Demzufolge kann - jedenfalls insoweit - eine Rügepräklusion nach
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht angenommen werden (vgl. zur Rügeobliegenheit bei bereits laufendem Nachprüfungsverfahren Byok, a.a.O. §
107, Rn. 995; Summa, a.a.O., § 123, Rn. 12; Reidt, a.a.O., § 107, Rn. 36a).
78 In jedem Falle steht der Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsverfahrens jedoch entgegen, dass der Zuschlag bereits wirksam erteilt ist (vgl. §
114 Abs. 2 Satz 1 GWB). Wird ein Vergabeverfahren durch Erteilung des Zuschlags wirksam beendet, können Verstöße gegen das Verfahren im
Wege des Nachprüfungsverfahrens grundsätzlich nicht mehr überprüft und beseitigt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.2000 - X ZB 14/00;
Beschl. v. 01.02.2005 - X ZB 27/04, BGHZ 162, 116, sub C I. 4.; dazu auch Summa, a.a.O. § 114, Rn. 43 ff.). Keine wirksame Zuschlagserteilung
soll freilich vorliegen, wenn die Vergabestelle ihrer Pflicht zur Information der erfolglosen Bieter gemäß § 13 Satz 1 VgV nicht nachgekommen ist
und der Zuschlag daher gemäß § 13 Satz 6 VgV nichtig ist. Gleiches wird bei einer Nichtigkeit des Zuschlags gemäß § 138 Abs. 1 BGB aufgrund
kollusiven Zusammenwirkens der Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin angenommen (vgl. BGH, Beschl. v. 01.02.2005 - X ZB 27/04,
a.a.O., - juris, Rn. 21 f sowie etwa OLG Naumburg, Beschl. v. 25.09.2006 - 1 Verg 10/06, IBR 2006, 699; OLG Celle, Beschl. v. 14.09.2006 - 13
Verg 3/06; Reidt, a.a.O., § 114 GWB, Rn. 22 f.; Summa, a.a.O., § 114 GWB, Rn. 48 ff.).
79 Hier wurde ein Vergabeverfahren in Form des Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Aufforderung zur Teilnahme durchgeführt und der
Zuschlag Ende 2005 erteilt. Eine Nichtigkeit dieses Zuschlags lässt sich aber nicht feststellen. Insoweit schließt sich der Senat der zutreffenden
Rechtsansicht der Vergabekammer an.
80
aa) Dies gilt zunächst für eine Nichtigkeit gemäß § 13 Satz 6 VgV (in direkter oder entsprechender Anwendung).
81
Wie von der Vergabekammer zu Recht festgestellt, war die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin - wie eine
„Bieterin“ im Sinne dieser Vorschrift - vorab von der geplanten Zuschlagserteilung zu informieren.
82
Zwar ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 01.02.2005 - X ZB 27/04, a.a.O., sub C I.4. b) davon
auszugehen, dass es sich bei § 13 Satz 1 VgV letztlich um eine dem Grundgedanken effektiven Rechtsschutzes Rechnung tragende,
analogiefähige Regelung handelt, die daher beispielsweise auch auf so genannte De facto-Vergaben anwendbar ist, bei der ein förmliches
Vergabeverfahren nicht stattfindet. Auch der Bundesgerichtshof verlangt indes zur Bejahung einer Vorabinformationspflicht der
Vergabestelle zumindest, dass der Beschaffungsvorgang zu einer Beteiligung mehrerer Unternehmen und zu verschiedenen Angeboten
und schließlich zu einer Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt hat; dann gebe es neben dem in Aussicht genommenen
Unternehmen bestimmte andere außenstehende Dritte, die als Bieter aufgetreten seien und deren Angebote nicht berücksichtigt werden
sollten, sowie auch Gründe für deren Nichtberücksichtigung, die mitgeteilt werden könnten (BGH, ebda.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v.
19.07.2006 - VII-Verg 26/06, a.a.O., Rn. 26 f.; OLG Celle, Beschl. v. 14.09.2006 - 13 Verg 3/06, juris, Rn. 28 f.).
83
An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Unstreitig hat die Beschwerdegegnerin ausschließlich mit der Beigeladenen verhandelt. Ein
Angebot hat die Beschwerdeführerin nicht abgegeben, auch nicht in einem vorausgegangenen offenen Verfahren (zur Möglichkeit einer
„fortwirkenden“ Bieterstellung bei dieser Konstellation OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.02.2005 - VII Verg 88/04, sub II.1 f).
84
Es lässt sich aber auch nicht feststellen, dass die Beschwerdegegnerin sonst vorab Kenntnis von einem konkreten Interesse der
Beschwerdeführerin an dem streitgegenständlichen Softwareauftrag erlangt hätte (vgl. dazu OLG Celle, a.a.O.). Zwar hat die
Beschwerdeführerin im Nachprüfungs- sowie Beschwerdeverfahren wiederholt geltend gemacht, im Rahmen eines Arbeitskreises habe ihr
Geschäftsführer gegenüber dem Mitarbeiter Sch. der Beschwerdegegnerin in der Zeit von 2001 bis 2004 wiederholt ein Interesse der
Beschwerdeführerin an einer Auftragserteilung bekundet. Zu dieser Zeit waren freilich bei der Beschwerdegegnerin die Systemausfälle mit
der hauseigenen Software noch gar nicht aufgetreten. Dies geschah vielmehr erst im Frühjahr 2005, sodass überhaupt kein Anlass für eine
Ersatzbeschaffung bei Dritten und – damit korrespondierend – seitens der Beschwerdeführerin keine begründbare Aussicht, jemals von der
Beschwerdegegnerin als Konkurrentin beauftragt zu werden. Die angeblichen Interessebekundungen der Beschwerdeführerin konnten vor
diesem Hintergrund ohnehin nur als rein „abstrakter“ Natur verstanden werden, jedoch nicht bezogen auf einen konkreten
Beschaffungsvorgang.
85
Dessen ungeachtet kann der Senat seiner Entscheidung solche Interessebekundungen auch nicht zugrunde legen. Die
Beschwerdegegnerin hat diese bestritten und durch Vorlage der schriftlichen dienstlichen Äußerung des als Zeugen angebotenen
Mitarbeiters Sch. vom 09.10.2006 (Anl. Bgg. 1) zusätzlich substantiiert. Danach habe der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin
86
„weder bei den regelmäßigen Arbeitsgruppensitzungen noch bei sonstigen Begegnungen (z.B. bei Messen) ernst zu nehmende
Angebote zur Übernahme seines Verfahrens für die Baden-Württemberger LaiKra-Anwender gemacht.
87
Möglicherweise sind beim Erfahrungsaustausch und beim gegenseitigen Schildern von Problemen „flapsige“ Bemerkungen gefallen
wie: „… dann nehmt halt unser Verfahren …“. Solche spontanen Aufforderungen, die seinerzeit am Rande der Arbeitssitzungen auch
von der A. an Herrn H. geäußert worden sind, wurden nie vertieft, nie weiter diskutiert und natürlich auch nicht ernst genommen.“
88
Dieser Darstellung ist die Beschwerdeführerin - trotz Gelegenheit zur Stellungnahme dazu – nicht entgegengetreten. Nur sie lässt sich auch
mit der vorskizzierten Ausgangssituation vor dem Frühjahr 2005 in Einklang bringen.
89
Am fehlenden Bieterstatus der Beschwerdeführerin ändert es nichts, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Vergabeentscheidung -
ausweislich ihres Vermerks vom 30.05.2006 (Anl. Bf. 2) - auch Ausführungen zur Eignung der Software der Beschwerdeführerin machte.
Damit allein erlangte die Beschwerdeführerin noch nicht einen Bieterstatus im Sinne von § 13 VgV. Denn diese Überprüfung beruhte nicht
auf einem Angebot der Beschwerdeführerin, sondern diente (nur) der Abklärung der Voraussetzungen einer Vergabe gemäß § 3a Nr. 2c
VOL/A und der - vorgelagerten - Frage, ob der Beschwerdeführerin von Rechts wegen überhaupt erst einmal die Gelegenheit zu einem
eigenen Angebot eingeräumt werden musste.
90
bb) Der Vertrag ist auch nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB wegen kollusiver Missachtung von Vergabevorschriften durch Beschwerdegegnerin
und Beigeladene zum Nachteil potentieller anderer Bieter wie auch der Beschwerdeführerin sittenwidrig und damit nichtig. Denn bei einem
sittenwidrigen Verhalten gegenüber der Allgemeinheit oder gegenüber Dritten ist § 138 BGB nur anwendbar, wenn alle Beteiligten subjektiv
sittenwidrig handeln (vgl. BGH, NJW 1990, 568), wobei freilich das Bewusstsein von Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist, sondern es
ausreicht, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt (BGH, NJW 1988, 1374; NJW 2005, 2991;
Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 138 Rn. 8).
91
Ob dies nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Beschwerdegegnerin anzunehmen ist, bedarf keiner abschließenden
Entscheidung. Jedenfalls bezüglich der Beigeladenen hat die Beschwerdeführerin die subjektiven Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit
nicht schlüssig dargetan und dafür fehlt auch sonst jeder Anhaltspunkt. Die Beigeladene hat - wie die Beschwerdeführerin auch - erst im
Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vom Vergabevermerk der Beschwerdegegnerin vom 30.05.2005 Kenntnis erlangt. Sie hatte sich
sogar im Vorfeld der Vergabe bei der Beschwerdeführerin erkundigt, ob eine Ausschreibung erfolgen müsse. Ihr wurde daraufhin mitgeteilt,
dass nach interner juristischer Prüfung eine Ausschreibung in dem vorliegenden Fall nicht erforderlich sei.
92
Dafür dass sich der Beigeladenen gleichwohl aus den ihr zugänglichen Informationen - anders als die Beschwerdeführerin für sich selbst in
Anspruch nimmt - die Notwendigkeit der Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung aufgedrängt haben sollte, trägt die
Beschwerdeführerin nachvollziehbar nichts vor, ist aber auch sonst nichts ersichtlich. Mehr als die Anfrage war der am Auftrag interessierten
Beigeladenen als Bieterin nicht zuzumuten, zumal die Wahl des rechtmäßigen Verfahrens Aufgabe der Vergabestelle ist, „weil der öffentliche
Auftraggeber und nicht der Bieter der verantwortliche Normadressat für die Beachtung des Vergaberechts ist“ (OLG Düsseldorf, Beschl. v.
19.07.2006 - VII-Verg 26/06, a.a.O., Rn. 37 a.E.).
93
Für die Annahme eines kollusiven, bewussten Zusammenwirkens zum Nachteil Dritter (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 869; Palandt/Heinrichs,
a.a.O., § 138, Rn. 61) ist danach kein Raum, zumal die Beigeladene zu Recht betont, für sie habe keinerlei Veranlassung bestanden, an
einer – unterstellt – rechtswidrigen Umgehung von Vergabevorschriften zum Nachteil der Beschwerdeführerin mitzuwirken. Immerhin hatte
sie sich unbestritten mit ihrer Kfz-Zulassungssoftware auch in anderen früheren Ausschreibungsverfahren (etwa in N.) gegen die
Beschwerdeführerin durchgesetzt und ihre Software OK.Vorfahrt war beispielsweise auch in einer Ausschreibung der Stadtverwaltung J.
vom Herbst 2004 von den Testpersonen – gegenüber der als „nicht praxistauglich“ eingestuften Software der Beschwerdeführerin – als „das
mit Abstand beste Verfahren der Teststellung“ bewertet worden(vgl. Anl. Bg. 5).
94
cc) Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte wucherähnliche Überteuerung des Auftrags
der Beschwerdegegnerin an die Beigeladene. Insoweit fehlt dem Vorbringen der Beschwerdeführerin schon jede Substanz. Obwohl ihr
spätestens seit der weitergehend gewährten Akteneinsicht detailliertere Informationen - etwa zum genauen Umfang und zur Laufzeit des
Vertrags zwischen Beschwerdegegnerin und Beigeladener - zur Verfügung stehen, hat sie nähere Anhaltspunkte für die behauptete
Sittenwidrigkeit nicht vorgetragen. Insbesondere ein eigenes Angebot mit nachvollziehbarer Kalkulation hat sie bis zuletzt nicht vorgelegt.
Dem Vortrag der Beigeladenen, der vereinbarte Preis entspreche dem Marktpreis, ist sie substantiiert nicht entgegengetreten.
95
Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, warum die Vertragsparteien in subjektiver Hinsicht einen sittenwidrig überteuerten Preis vereinbart
haben sollten. Sollte ein überteuerter Preis vereinbart worden sein, weil die Beschwerdeführerin – wie im Vermerk vom 30.05.2005
festgehalten – von der Einzigartigkeit und unverzichtbaren Praxiserprobtheit der Software der Beigeladenen überzeugt war, begründete dies
eine Sittenwidrigkeit aber ebenso wenig, wie im Falle eines – unterstellten – Begünstigungsinteresses (vgl. OLG Köln, ZEV 1998, 435;
Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138, Rn. 34 b). Ob die Beschwerdegegnerin bei ihrer Vergabeentscheidung – objektiv - von zutreffenden
Erwägungen ausgegangen ist, bedarf insoweit keiner abschließenden Entscheidung.
96
dd) Der Vertrag ist schließlich auch nicht gem. § 134 BGB i.V.m. § 97 Abs. 1 GWB und einem - unterstellten - Verstoß gegen § 3a Nr. 2c
VOL/A nichtig, weil sich nicht alle Vergaberechtsvorschriften als Verbotsgesetze verstehen lassen, wie sich im Umkehrschluss (argumentum
e contrario) aus § 115 Abs. 1 GWB erschließt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.12.2003 - VII Verg 37/03, VergR 2004, 216).
97 3. Für die von der Beschwerdeführerin hilfsweise beantragte Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer zur Neubescheidung nach
Maßgabe der Rechtsansicht des Senats gemäß § 123 Satz 2 Alt. 2 GWB (vgl. dazu Reidt, a.a.O., § 123 GWB, Rn. 7) besteht nach alldem kein
Raum.
III.
98 Die Kostenentscheidung im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO analog (vgl. BGH, a.a.O.,
Rn. 63).
99 Die Festsetzung des Beschwerdewerts resultiert aus § 50 Abs. 2 GKG.