Urteil des OLG Karlsruhe vom 30.01.2014, 9 U 159/11

Entschieden
30.01.2014
Schlagworte
Geschäftsführer, Anleger, Immobilienfonds, Aus wichtigen gründen, Rückabwicklung, Sparkasse, Rendite, Erwerb, Markt, Empfehlung
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OLG Karlsruhe Urteil vom 30.1.2014, 9 U 159/11

Haftung des Anlageberaters bei fehlerhaftem Prospekt eines Immobilienfonds - Berücksichtigung von Steuervorteilen des Anlegers aus Abschreibungen

Leitsätze

1. Der Prospekt eines geschlossenen Immobilienfonds muss dem Anleger die fehlende Fungibilität der Anteile erläutern. Dabei ist im Regelfall davon auszugehen, dass für den Anleger eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit, die Anteile zu einem von ihm gewählten Zeitpunkt zu veräußern, praktisch fehlt.

2. Ein Hinweis im Prospekt, ein "öffentlicher Markt" sei für die Anteile "zur Zeit" nicht vorhanden, ist unzureichend, wenn andere Formulierungen im Prospekt gleichzeitig die Möglichkeit einer Veräußerung suggerieren. Die Formulierung "Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit ... veräußerlich" ist als unzutreffender Hinweis auf eine nicht vorhandene wirtschaftliche Chance zu verstehen, wenn nicht deutlich wird, dass die Formulierung - unabhängig von den wirtschaftlichen Aussichten - nur ein Hinweis auf die rechtliche Möglichkeit der Veräußerung sein soll.

3. Weist der Anlageberater im Beratungsgespräch nicht auf für ihn erkennbare Prospektmängel hin, ist er dem Anleger zum Schadensersatz verpflichtet.

4. Steuervorteile, die aus Abschreibungen resultieren, sind bei der Schadensabrechnung zu berücksichtigen, wenn seit der Geltendmachung durch den Anleger 10 Jahre verstrichen sind.

Tenor

I.

Auf die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 05.08.2011 - 5 O 368/09 B - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 83.540,08 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 53.086,32 EUR seit dem 22.08.2009 und aus weiteren 30.453,76 EUR seit dem 07.04.2011, Zug um Zug gegen Übertragung von Anteilen zu einem Nennbetrag von 250.000,00 DM an der H. P. GmbH & Co. KG.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziff. 1 in Annahmeverzug befindet.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass dem Drittwiderbeklagten keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Vermittlung einer Kommanditbeteiligung über nominell 250.000,00 DM an der H. P. GmbH & Co. KG zustehen, mit Ausnahme der an die Klägerin abgetretenen Ansprüche, die dieser in Ziff. 1 des Urteils zugesprochen wurden.

5. Im Übrigen wird die Drittwiderklage abgewiesen.

II.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen die Beteiligten wie folgt:

1. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt diese zu 2/5 selbst und zu 3/5 trägt diese Kosten die Beklagte.

2. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten trägt dieser zu 2/5 selbst und zu 3/5 trägt diese Kosten die Beklagte.

3. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 1/5, der Drittwiderbeklagte zu 1/5 und die Beklagte zu 3/5.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können eine Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V.

Die Revision wird für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem und aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen einer von dieser vermittelten Kapitalanlage in Anspruch. Zedent der abgetretenen Ansprüche ist der Ehemann der Klägerin. Im Wege der Drittwiderklage begehrt die Beklagte Feststellung, dass dem Ehemann keine Ansprüche im Zusammenhang mit der Vermittlung der Kapitalanlage gegen die Beklagte zustehen.

2Die Beklagte ist im Bereich der Anlageberatung tätig. Im Sommer 1996 suchte der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin und deren Ehemann in deren Wohnung auf, um sie zu Fragen einer möglichen Geldanlage zu beraten. Die Klägerin und ihr Ehemann hatten damals beide regelmäßige Einkünfte aus einem Arbeitsverhältnis. Vermögen besaßen sie lediglich in Form von zwei Lebensversicherungen, die zusammen einen Rückkaufswert von etwa 15.000,00 DM hatten.

3Der Geschäftsführer der Beklagten unterbreitete verschiedene Vorschläge zur

3Der Geschäftsführer der Beklagten unterbreitete verschiedene Vorschläge zur Vermögensbildung (vgl. die Anlage K 5, „Erstellung eines Vermögensstatus“). Insbesondere riet der Geschäftsführer dazu, Anteile an dem geschlossenen Immobilienfonds „NLI-Fonds-Nr. 29, H. P. GmbH & Co. KG“ zu erwerben. Zu diesem Fonds gab es einen Prospekt, mit welchem Anleger zum Beitritt geworben wurden (vgl. den Prospekt im Anlagenheft OLG). Ob der Prospekt der Klägerin und ihrem Ehemann im Zusammenhang mit der Beratung vom Geschäftsführer der Beklagten übergeben wurde, ist streitig. Auf Grund der Beratung entschlossen sie sich, Anteile zu erwerben.

4Mit schriftlicher Beitrittserklärung vom 14.08.1996 erklärte der Ehemann der Klägerin seinen Beitritt zu dem Fonds, und zeichnete eine Kommanditeinlage von 250.000,00 DM zuzüglich eines Agios von 5 %, so dass sich eine Zahlungsverpflichtung in Höhe von insgesamt 262.500,00 DM ergab. In der vorformulierten Beitrittserklärung heißt es unter anderem:

5„Ich bestätige, dass weitere, insbesondere mündliche Nebenabreden nicht bestehen. Mir ist ferner bekannt, dass Vermittler, Anlageberater oder sonstige Dritte nicht befugt sind, Auskünfte zu erteilen oder Zusicherungen abzugeben, die von den Angaben des Beteiligungsprospekts abweichen oder darüber hinausgehen.“

6sowie

7„Der Unterzeichner bestätigt, den Emissionsprospekt, Herausgabedatum Januar 1996/April 1996, sowie eine Durchschrift der Widerrufsbelehrung erhalten zu haben.“

8Die Fondsgesellschaft nahm die Beitrittserklärung am 11.09.1996 an. Der Drittwiderbeklagte erhielt ein „Immobilien-Zertifikat“ über eine Beteiligung in Höhe von 250.000,00 DM (Anlage K 18). Zur Finanzierung der Einlage nahmen die Klägerin und ihr Ehemann gemeinsam ein Darlehen über einen Betrag von 187.500,00 DM bei der ... Sparkasse W. auf (Anlage K 15). Das Darlehen wurde in voller Höhe an die Fondsgesellschaft ausgezahlt. Der Restbetrag der Kommanditeinlage in Höhe von insgesamt 75.000,00 DM wurde von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten aus eigenen Mitteln erbracht (vgl. die Überweisungsbelege, Anlagen K 16 und K 17).

9Der Drittwiderbeklagte erhielt nur in den Jahren 2000 und 2001 Ausschüttungen aus der Fondsbeteiligung in Höhe von insgesamt 5.112,92 EUR (10.000,00 DM). Danach gab es keine weiteren Ausschüttungen mehr.

10Im Jahr 2005 erklärten die Klägerin und ihr Ehemann gegenüber der Darlehensgeberin den Widerruf des Darlehensvertrages auf Grund der Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes. Die erhobenen Einwendungen führten zu einem Vergleich mit der Sparkasse M. W. (Rechtsnachfolgerin der ... Sparkasse W. ), in welchem die Darlehensgeberin sich mit einer Reduzierung des Darlehens um einen Betrag von 19.200,00 EUR einverstanden erklärte (Vergleichsvereinbarung vom Februar 2006, Anlagen K 23 und K 24).

11Die Klägerin hat geltend gemacht, sie und ihr Ehemann seien vom Geschäftsführer der Beklagten fehlerhaft beraten worden. Die Risiken der Fondsbeteiligung seien unzureichend dargestellt worden. Die Angaben über die voraussichtliche Rendite seien unzutreffend gewesen. Es sei ihnen darauf angekommen, die erworbene Fondsbeteiligung nach 16 Jahren veräußern zu können, da der im Jahr 1953 geborene Drittwiderbeklagte mit 60 Jahren in den Ruhestand gehen wollte. Der Geschäftsführer der Beklagten habe sie jedoch nicht darüber aufgeklärt, dass eine Veräußerung der

Fondsanteile praktisch nicht möglich sei. Die Anlage sei aus diesem Grunde für die Klägerin und ihren Ehemann ungeeignet gewesen; daher hätte der Geschäftsführer der Beklagten die Beteiligung nicht empfehlen dürfen. Ihnen sei ein Schaden in Höhe von 142.290,89 EUR entstanden, der von der Beklagten zu ersetzen sei.

12Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat außerdem im Wege der Drittwiderklage beantragt, festzustellen, dass dem Ehemann der Klägerin keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen. Die Klägerin und ihr Ehemann seien zutreffend beraten worden. Auf die Risiken eines geschlossenen Immobilienfonds habe der Geschäftsführer der Beklagten hingewiesen. Er habe auch klargestellt, dass eine Veräußerung der Kommanditbeteiligung zwar abstrakt gesehen möglich sei, „in tatsächlicher Hinsicht aber nahezu unmöglich sein dürfte“. Den Beteiligungsprospekt habe der Geschäftsführer der Beklagten vor der Beitrittserklärung des Drittwiderbeklagten an die Eheleute ausgehändigt. In diesem Prospekt seien die Eigenheiten und Risiken der Fondsbeteiligung zutreffend beschrieben. Dies gelte insbesondere für die mangelnde Fungibilität einer Beteiligung. Vom Inhalt des Prospekts abweichende Angaben habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht gemacht.

13Das Landgericht hat die Klägerin, den Drittwiderbeklagten und den Geschäftsführer der Beklagten angehört und mit Urteil vom 05.08.2011 die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat das Landgericht festgestellt, dass dem Drittwiderbeklagten im Zusammenhang mit der Vermittlung der Kommanditbeteiligung keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte seien nicht gegeben, da eine fehlerhafte Beratung nicht festgestellt werden könne. Für die Klägerin und ihren Ehemann habe die Absicht im Vordergrund gestanden, im Zusammenhang mit der Anlage Steuervorteile in Anspruch nehmen zu können. Sekundär sei es für die Klägerin und ihren Ehemann auch um die Altersvorsorge gegangen, da sie beide mit 60 Jahren - 16 Jahre nach dem Erwerb der Beteiligung - in Rente gehen wollten. Von diesen Anlagezielen ausgehend sei die Empfehlung für den streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds nicht zu beanstanden. Es sei davon auszugehen, dass der Beteiligungsprospekt der Klägerin und ihrem Ehemann tatsächlich ausgehändigt worden sei. In dem Prospekt seien die Risiken und die mangelnde Fungibilität der Beteiligung ausreichend dargestellt. Dass der Geschäftsführer der Beklagten davon abweichende unzutreffende Angaben über die Fondsbeteiligung gemacht habe, sei nicht nachgewiesen. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Geschäftsführer der Beklagten langfristig eine monatliche Rendite von 9 % als sicher in Aussicht gestellt habe. Die Drittwiderbeklagte sei zulässig und begründet, da auch dem Ehemann der Klägerin keine Ansprüche gegen die Beklagte zustünden.

14Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, die an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen festhalten. Sie halten die Entscheidung des Landgerichts aus rechtlichen und aus tatsächlichen Gründen für fehlerhaft. Der Geschäftsführer der Beklagten habe eine unrealistische Rendite in Höhe von 9 % in Aussicht gestellt. Über die mangelnde Fungibilität der Anlage seien sie nicht aufgeklärt worden, obwohl es ihnen auf die Möglichkeit, die Beteiligung jedenfalls vor dem 60. Lebensjahr des Ehemanns veräußern zu können, gerade angekommen sei. Der Emissionsprospekt sei nicht übergeben worden. Im Übrigen seien die Angaben im Emissionsprospekt vor allem zur Frage einer möglichen Veräußerung der Beteiligung unzureichend. Die mangelnde Fungibilität werde in der Darstellung zu den „Chancen und Risiken“ im Prospekt verschleiert. Die gegen den Ehemann der Klägerin gerichtete Drittwiderklage sei aus verschiedenen Gründen unzulässig und im Übrigen - hilfsweise -

unbegründet.

15Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen, das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 05.08.2011 - 5 O 368/09 B - aufzuheben und wie folgt zu erkennen:

161. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 142.290,89 EUR zu zahlen zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit.

172. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung von Anteilen zu einem Nennbetrag von jeweils 250.000,00 DM an der H. P. GmbH & Co. KG.

183. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet.

194. Die Drittwiderklage wird abgewiesen.

20Die Beklagte beantragt,

21die Berufung der Klägerin und die Berufung des Drittwiderbeklagten zurückzuweisen.

22Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und ergänzt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Dass es einen funktionierenden Zweitmarkt für Fondsbeteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beteiligung nicht gegeben habe, sei der Klägerin und ihrem Ehemann erläutert worden. Darauf komme es im Übrigen jedoch nicht an, da die Klägerin und ihr Ehemann an eine Veräußerung der Beteiligung vor Ablauf von 16 Jahren ohnehin nicht gedacht hätten. Selbst nach dem Ausbleiben von Ausschüttungen ab dem Jahr 2002 seien sie mit der Anlage noch „zufrieden“ gewesen. Zudem äußert die Beklagte rechtliche Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin. Hilfsweise beruft sie sich - wie bereits vor dem Landgericht - auf die Einwände der Verjährung.

23Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

24Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 83.540,08 EUR gegen die Beklagte zu. Insoweit ist die gegen den Ehemann erhobene Feststellungswiderklage teilweise nicht begründet.

251. Die Berufung ist zulässig. Im Schriftsatz vom 12.09.2011 heißt es zwar - in der Formulierung ungenau -, dass „namens und im Auftrag der Kläger“ Berufung eingelegt werde. Im Zusammenhang mit dem gleichzeitig vorgelegten erstinstanzlichen Urteil ist diese Erklärung jedoch dahingehend zu verstehen, dass die Berufung für die Klägerin und für den Drittwiderbeklagten, die beide bereits in erster Instanz von den selben Prozessbevollmächtigten vertreten wurden, eingelegt werden sollte.

262. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen einer fehlerhaften Anlageberatung zu.

27a) Zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann auf der einen Seite und der Beklagten auf der anderen Seite ist konkludent ein Anlageberatungsvertrag abgeschlossen worden. Dies ergibt sich daraus, dass sich der Geschäftsführer der Beklagten zu der Klägerin und ihrem Ehemann begeben hat, um diese über eine mögliche Anlage zu beraten.

Gesprächspartner des Geschäftsführers der Beklagten waren beide Eheleute. Die Anlageentscheidung wurde von den Eheleuten gemeinsam getroffen. Daher ist der Beratungsvertrag mit beiden Eheleuten zustande gekommen.

28b) Die Beklagte haftet für die fehlerhafte Beratung ihres Geschäftsführers gemäß § 278 BGB. Die Klägerin und ihr Ehemann wurden nicht über die mangelnde Fungibilität der Beteiligung aufgeklärt. Die fehlerhafte Beratung ergibt sich aus dem unstreitigen Sachverhalt. Die Beklagte hat vorgetragen (I, 235), sie habe „unter Verwendung der zutreffenden Angaben des Prospekts die Erwerber über die mit der Beteiligung verbundenen Chancen und Risiken informiert“. Darüber hinausgehende, vom Prospekt abweichende Angaben habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht gemacht. Daher sind - nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - für die mündliche Beratung des Geschäftsführers der Beklagten die Angaben im Prospekt zugrunde zu legen. Da die Darstellung des Prospekts im Kapitel „Chancen und Risiken“ fehlerhaft ist und die mangelnde Fungibilität der Beteiligung verschleiert (dazu siehe unten), ist - auf der Basis des eigenen Sachvortrags der Beklagten - davon auszugehen, dass auch die mündliche Beratung des Geschäftsführers entsprechend fehlerhaft war. Da der Beratungsfehler sich somit aus der mündlichen Beratung ergibt, kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin und ihr Ehemann den Prospekt tatsächlich erhalten haben.

29Bei der Vermittlung von Beteiligungen an einem geschlossenen Immobilienfonds entspricht es vielfach dem Konzept der Initiatoren, dass der Vertrieb sich ausschließlich auf die Informationen und auf die Werbung im Beteiligungsprospekt stützen soll. Die Vermittler sollen in der Regel nicht berechtigt sein, vom Prospekt abweichende Angaben zu machen. Dieses Vertriebskonzept liegt auch dem Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung zu Grunde, wie aus dem entsprechenden Hinweis in der vorformulierten Beitrittserklärung (Anlage K 10) ersichtlich. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei Fehlern des Prospekts in derartigen Fällen sich der Prospektfehler in der mündlichen Beratung des Vermittlers fortsetzt (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2007 - II ZR 21/06 -, Rdnr. 15 ff., zitiert nach Juris; BGH, Urteil vom 06.11.2008 - III ZR 290/07 -, Rdnr. 17 ff.). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Prospektfehler (dazu siehe im Einzelnen unten c) sich in der mündlichen Beratung durch den Geschäftsführer der Beklagten fortgesetzt hat, ohne dass es darauf ankäme, ob die Klägerin und ihr Ehemann den Prospekt erhalten haben. Es sind wegen der zu Gunsten des Anlegers sprechenden Vermutung auch keine konkreten Feststellungen dazu erforderlich, auf welche Weise und mit welchem Wortlaut bestimmte Formulierungen des Prospekts im mündlichen Beratungsgespräch vom Vermittler wiederholt oder erläutert wurden.

30Die sich aus dem Prospekt und dem Vertriebskonzept ergebende Vermutung wäre nur dann widerlegt, wenn der Geschäftsführer der Beklagten bei der Beratung vom Prospekt abweichende Angaben gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann gemacht hätte. Dies ist von der Beklagten jedoch weder dargetan noch nachgewiesen. Abweichende Angaben ergeben sich insbesondere nicht aus dem Hinweis des Beklagtenvertreters, der Geschäftsführer der Beklagten habe die maßgeblichen Risiken anhand des Prospektes „in seinen eigenen Worten“ erläutert (Schriftsatz vom 04.11.2013, S. 2, II 159). Auch aus der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten vor dem Landgericht im Termin vom 10.02.2011 ergibt sich dazu nichts. Die Angaben des Geschäftsführers („langfristige Anlage“, „von der Marktlage abhängig, ob und zu welchem Preis der Anteil verkauft werden kann“, und „es könnte schwierig sein, einen Käufer zu finden“) waren vage. Ob der Geschäftsführer der Beklagten damit ein von den Formulierungen des Prospekts abweichendes Bild zeichnen wollte und gezeichnet hat, lässt sich aus diesen Erklärungen

nicht entnehmen, da der Geschäftsführer nicht den gesamten Ablauf der Beratung im Einzelnen schildern konnte. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass der Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich auf den erheblichen Fehler des Prospekts (dazu siehe unten) hingewiesen hat.

31c) Der Prospekt für den streitgegenständlichen Fonds ist im entscheidenden Punkt fehlerhaft. Die im Regelfall fehlende Möglichkeit, einen Fondsanteil wieder zu angemessenen Konditionen zu veräußern, wird im Prospekt verschleiert.

32aa) Die Frage, ob und zu welchen Konditionen eine Beteiligung ggf. veräußert werden kann, gehört in der Regel zu den wesentlichen Informationen, die ein Anleger benötigt, um eine Anlageentscheidung treffen zu können. Es ist daher in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Berater, der den Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds empfiehlt, von sich aus (ungefragt) auf das Problem der mangelnden Fungibilität hinweisen muss. Dem muss auch die Darstellung der Eigenheiten und der Risiken der Beteiligung im Fondsprospekt entsprechen. Dabei geht es nicht um eine bloße Erschwerung beim Verkauf einer Beteiligung. Vielmehr muss der Berater bzw. der Prospekt auf die „praktisch fehlende Aussicht, eine KG-Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können“, hinweisen (BGH, Urteil vom 18.01.2007 - III ZR 44/06 -, Rdnr. 16, zitiert nach Juris; BGH, Urteil vom 19.11.2009 - III ZR 169/08 -, Rdnr. 20, zitiert nach Juris).

33bb) Abweichende (geringere) Anforderungen an die erforderliche Aufklärung und Information kämen nur dann in Betracht, wenn es für einen Anleger - ausnahmsweise - auf Grund besonderer Umstände nicht auf die Frage ankäme, ob er eine erworbene Anlage später wieder angemessen verkaufen kann. Solche Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Insbesondere ergibt sich weder aus der Vorstellung, bestimmte Steuervorteile zu erzielen, noch aus dem Ziel einer angemessenen Altersversorgung, dass die Fungibilität der Beteiligung für die Klägerin und ihren Ehemann von vornherein ohne Bedeutung gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2007 - III ZR 44/06 -, Rdnr. 17, zitiert nach Juris; BGH, Urteil vom 19.11.2009 - III ZR 169/08 -, Rdnr. 20, zitiert nach Juris).

34Vorliegend ist zudem davon auszugehen, dass die Verkäuflichkeit der Beteiligung für die Klägerin und ihren Ehemann eine besondere Rolle spielte. Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung - insoweit zu Recht - davon ausgegangen, dass im Hinblick auf einen vorgezogenen Ruhestand des Drittwiderbeklagten an eine Veräußerung der Fondsanteile nach 16 Jahren gedacht war. (Vgl. dazu den vom Geschäftsführer der Beklagten auf 16 Jahre angelegten „Vermögensstatus“, Anlage K 5.) Dass die Klägerin und ihr Ehemann - möglicherweise - bis zum Ablauf dieser 16 Jahre nicht an eine Veräußerung der Anlage dachten, ändert nichts daran, dass jedenfalls für den Zeitpunkt des vorgezogenen Ruhestands der Eheleute die Fungibilität der Beteiligung von wesentlicher Bedeutung war. Die Fungibilität, also die Möglichkeit einer Veräußerung zu einem selbst bestimmten Zeitpunkt, war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von geringerer, sondern von eher größerer Bedeutung, bezogen auf den vorgesehenen Zeitpunkt in 16 Jahren.

35cc) Bei Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds ist generell davon auszugehen, dass die Anteile praktisch nicht verkäuflich sind, jedenfalls nicht zu für den Anleger angemessenen Konditionen (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2007 - III ZR 44/06 -, Rdnr. 16; BGH, Urteil vom 19.11.2009 - III ZR 169/08 -, Rdnr. 20). Denn es gibt in der Regel keinen relevanten Zweitmarkt, auf dem Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds gehandelt werden. Wenn es in Ausnahmefällen einem Anleger dennoch gelingen kann, für die Beteiligung einen Erwerber zu finden, ändert dies am

grundsätzlichen Problem nichts. Bei Fondsanteilen, die - wie im vorliegenden Fall - mit Steuervorteilen auf Grund von Verlustzuweisungen verbunden sind, steigen die Probleme, einen Erwerber zu finden, da dieser im Hinblick auf den Zeitablauf die in der Anfangsphase gegebenen Steuervorteile vielfach nicht mehr nutzen kann. Die Verkäuflichkeit wird zudem zusätzlich beeinträchtigt, wenn die Fondsbeteiligung - wie im vorliegenden Fall seit 2002 - entgegen den ursprünglichen Prognosen im Prospekt keine Ausschüttungen mehr abwirft. Wenn und soweit heute Anteile an geschlossenen Immobilienfonds gelegentlich auf „Zweitmärkten“ gehandelt werden, geht es daher in der Regel nicht um eine normale „Marktsituation“, sondern lediglich um Mechanismen, durch die ein bereits eingetretener erheblicher Schaden verringert wird (vgl. dazu OLG Köln, Urteil vom 19.07.2011 - 24 U 172/10 -, Rdnr. 23, zitiert nach Juris).

36Es geht mithin entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht darum, dass die Möglichkeiten, Anteile an einem geschlossenen Immobilienfonds zu veräußern, „eingeschränkt“ sind, sondern es geht darum, dass ein Anleger damit rechnen muss, dass die erworbenen Anteile praktisch unverkäuflich sind (vgl. die zitierten BGH- Entscheidungen oben). Etwas anderes käme nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall bei einem bestimmten Fonds auf Grund besonderer Umstände ein Zweitmarkt existieren würde, auf dem ein Anleger die Beteiligung in voraussichtlich wirtschaftlich angemessener Art und Weise veräußern könnte. Solche besonderen Umstände für den streitgegenständlichen Fonds hat die Beklagte nicht dargetan. Es ist daher für die Entscheidung des Senats und für die Anforderungen an die Aufklärung im konkreten Fall nicht erforderlich, im Einzelnen festzustellen, in welchem Umfang und zu welchen Konditionen andere Anleger Anteile des streitgegenständlichen Fonds veräußern konnten. (Vgl. zu dem streitgegenständlichen Fonds die Auswertung der Geschäftsberichte der Fondsgesellschaft in der Entscheidung des OLG Köln a. a. O).

37dd) Den dargelegten Anforderungen wird der Prospekt nicht gerecht. Die für die Fungibilität maßgebliche Darstellung im Kapitel „Chancen und Risiken“ des Prospekts lautet wie folgt:

38„Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit mit Zustimmung der Geschäftsführung veräußerlich; die Zustimmung darf nur aus wichtigen Gründen verweigert werden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein öffentlicher Markt für derartige Anteile zurzeit nicht vorhanden ist. Der Preis, den ein Dritter bereit ist, für einen solchen Anteil zu zahlen, hängt nicht zuletzt vom Zeitpunkt der Veräußerung und den zu diesem Zeitpunkt herrschenden Kapitalmarktverhältnissen ab. Da der Anleger jedoch in der Investitionsphase - je nach Steuerprogression - die Beteiligung teilweise aus ersparten Steuern finanziert hat, ist es durchaus möglich, die Beteiligung ggf. unter dem Nominalwert zu veräußern und dennoch eine hochinteressante Rendite zu erwirtschaften. Für den Erwerber ergibt sich analog - bezogen auf einen evtl. geringeren Einstandspreis - eine interessante Verzinsung (vgl. „Steuerliche Grundlagen“).

39Die mit der Vermittlung des Eigenkapitals beauftragte Gesellschaft ist bereit, bei der Realisierung von Verkaufsabsichten mitzuwirken. Sie berät den Verkäufer bei der Bewertung seiner Beteiligung und bei der Suche nach geeigneten Anlageninteressenten. Ein Rechtsanspruch kann hieraus nicht abgeleitet werden.“

40Diese Darstellung ist unzureichend und verschleiert das Problem der fehlenden Fungibilität (ebenso OLG Köln a. a. O., Rdnr. 24 für den gleichen Prospekt). Das Gesamtbild der Darstellung im Prospekt ist unklar und vermittelt eher den Eindruck, dass es nur geringe Probleme bei einer späteren Veräußerung von Anteilen gebe.

41aaa) Im Prospekt heißt es, es sei ein „öffentlicher Markt“ für derartige Anteile „zur Zeit“ nicht vorhanden. Dabei wird verschwiegen, dass es auch einen anderweitigen (nichtöffentlichen) Markt praktisch nicht gibt. Auch die Einschränkung „zur Zeit“ verharmlost die Probleme. Denn das Fehlen eines Marktes für die Veräußerung von Anteilen eines geschlossenen Immobilienfonds ist in der Regel kein vorübergehendes, sondern ein langfristiges oder dauerhaftes Problem (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2007 - III ZR 44/06 -, Rdnr. 16, zitiert nach Juris; BGH, Urteil vom 19.11.2009 - III ZR 169/08 -, Rdnr. 20, zitiert nach Juris). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Klägerin und ihr Ehemann aus den oben angegebenen Gründen auf die voraussichtlichen Probleme bei einer beabsichtigten Veräußerung in 16 Jahren hätten hingewiesen werden müssen; eine solche Aufklärung wird nicht geleistet, wenn ein Hinweis im Prospekt mit dem Zusatz „zur Zeit“ versehen wird.

42bbb) Verschleiernd wirkt der erste Satz des Absatzes („Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit veräußerlich“). Es ist im Gesamtzusammenhang des Textes für einen Anleger nicht ersichtlich, dass damit nur eine rechtliche Veräußerungsmöglichkeit und nicht die tatsächliche Veräußerungschance gemeint ist. Denn alle anderen Ausführungen in dem betreffenden Absatz des Prospektes befassen sich mit wirtschaftlichen Umständen einer möglichen Veräußerung des Gesellschaftsanteils; daher muss der Leser auch den ersten Satz dieses Absatzes („…. jederzeit veräußerlich“) vorrangig im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise verstehen, und nicht etwa lediglich im Sinne einer juristischen Möglichkeit.

43ccc) Die weiteren Formulierungen („… hochinteressante Rendite …“ und „… interessante Verzinsung …“) suggerieren, dass der Anleger in der Regel seine Beteiligung wirtschaftlich vernünftig veräußern könne. Dies ist nicht zutreffend. Vielmehr ist von einer „praktisch fehlenden Aussicht“ auszugehen, eine KG-Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen zu verkaufen (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2007 - III ZR 44/06 -, Rdnr. 16, zitiert nach Juris; BGH, Urteil vom 19.11.2009 - III ZR 169/08 -, Rdnr. 20, zitiert nach Juris).

44ddd) Auch die weiteren Hinweise zur Mitwirkung der Fondsgesellschaft beim Verkauf von Beteiligungen verstärken für einen Anleger den unzutreffenden Eindruck, dass er sich zumindest mit großer Wahrscheinlichkeit von seiner Fondsbeteiligung auf wirtschaftlich sinnvolle Art und Weise wieder trennen könne. Denn der Hinweis auf eine „Beratung“ der Fondsgesellschaft bei der Veräußerung von Anteilen ist nur sinnvoll, wenn voraussichtlich eine reale Möglichkeit der Veräußerung zu angemessenen Konditionen besteht. Davon ist jedoch nicht auszugehen (siehe oben).

45ee) Die Beklagte hat auf verschiedene Entscheidungen anderer Gerichte hinwiesen, aus denen sich eine andere Beurteilung der Angaben im Prospekt zu Fungibilität ergebe. Diese Entscheidungen stehen der Beurteilung des Prospektes durch den Senat jedoch nicht entgegen:

46- Es gibt - soweit ersichtlich - nur eine veröffentlichte Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts, die denselben Prospekt betrifft. Diese Entscheidung (OLG Köln, Urteil vom 19.07.2011 - 24 U 172/10 -) hält die Angaben im Prospekt zur Fungibilität - ebenso wie der erkennende Senat - für unzulänglich.

47- Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des 17. Senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urteil vom 23.04.2013, - 17 U 51/12 -) betrifft einen anderen Fonds mit einem

anderen Prospekt. Die Auffassung der Beklagten, dass die im dortigen Prospekt enthaltenen Angaben zur Fungibilität des Gesellschaftsanteils - die der 17. Senat für ausreichend erachtet hat - vollständig mit dem Prospekt im vorliegenden Fall vergleichbar wären, teilt der Senat nicht. Es kommt hinzu, dass der Sachverhalt auch in weiteren Punkten teilweise nicht vergleichbar ist. Zum einen hatte die Fungibilität wegen des beabsichtigten Ruhestandes in 16 Jahren für die Anleger im vorliegenden Fall - anders als im Fall des 17. Senats - eine besondere Bedeutung. Außerdem hat der 17. Senat in der zitierten Entscheidung zur Frage der Fungibilität ergänzende mündliche Angaben des Vermittlers herangezogen (vgl. Seite 7 des zitierten Urteils, II 213), die es im vorliegenden Rechtsstreit nicht gibt (siehe oben).

48- Die Beklagte zitiert zudem ein Urteil des Oberlandesgerichts Köln - 18. Zivilsenat - vom 30.08.2012 - 18 U 79/11 -. Auch diese Entscheidung betrifft einen anderen Prospekt eines anderen Immobilienfonds. Der 18. Zivilsenat des OLG Köln hat für den dortigen Fall die Prognose der Fondsinitiatoren „…die Anteile würde wegen der nachhaltigen Ertragskraft des Fonds im Wert steigen und bevorzugt gekauft werden“ (OLG Köln, a.a.O., Rdnr. 177, zitiert nach Juris), nicht beanstandet. Eine solche Einschätzung entspricht für einen „normalen“ geschlossenen Immobilienfonds nicht der Einschätzung des Bundesgerichtshofs („praktisch fehlende Aussicht, …. verkaufen zu können“, BGH, Urteil vom 18.01.2007 - III ZR 44/06 -, Rdnr. 16, zitiert nach Juris; BGH, Urteil vom 19.11.2009 - III ZR 169/08 -, Rdnr. 20, zitiert nach Juris). Es ist daher zu vermuten, dass der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit einem geschlossenen Immobilienfonds befasst war, bei welchem aus Gründen des Einzelfalles wesentlich bessere Veräußerungsmöglichkeiten in Betracht kamen, als im „Normalfall“. Die Ausführungen des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln helfen für den vorliegenden Fall daher nicht weiter.

49- Auch die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 13.09.2013 - 1 U 314/11 - betrifft einen anderen Fonds mit einem anderen Prospekt. Der Senat weicht daher im vorliegenden Fall auch von dieser Entscheidung nicht ab.

50- Die Beklagte hat im Übrigen zur Unterstützung ihrer Auffassung zwei LG- Entscheidungen vorgelegt. Die Entscheidung des Landgerichts Bonn vom 26.09.2012 - 2 O 523/11 - (Anlage BB 1, II 169 ff.) beschäftigt sich - entgegen der Zitierung durch die Beklagte - nicht mit der Darstellung der Fungibilität im Fonds-Prospekt. Die Entscheidung des Landgerichts Mönchengladbach vom 18.09.2012 - 3 O 409/11 - (Anlage BB 2, II 185 ff.) hat die Darstellung der Fungibilität im streitgegenständlichen Prospekt in der Tat anders beurteilt als der Senat. Aus den oben erörterten Gründen kann der Senat der Auffassung des Landgerichts Mönchengladbach jedoch nicht folgen.

51d) Die Beklagte hat die Pflichtverletzung zu vertreten. Denn ein Verschulden des Geschäftsführers wird bei einer fehlerhaften Beratung grundsätzlich vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2007 - III ZR 44/06 -, Rdnr. 18, zitiert nach Juris; BGH, Urteil vom 10.05.2007 - III ZR 44/06 -, Rdnr. 16, 17, zitiert nach Juris). Es ist im Übrigen grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Anlagevermittler in der Lage sein muss, einzuschätzen, inwieweit ein Fonds-Prospekt bei einem Anleger einen falschen Eindruck über die mangelnde Fungibilität der Fondsanteile hervorrufen kann. Wenn einzelne Gerichte in späteren Prozessen die Formulierungen in dem Prospekt zur Fungibilität teilweise unterschiedlich verstehen, ändert dies an den Anforderungen, die an die Beklagte zu stellen sind, nichts.

52e) Die fehlerhafte Beratung war ursächlich für die Anlageentscheidung der Klägerin und

ihres Ehemanns. Bei zutreffender Aufklärung über die fehlende Fungibilität der Beteiligung hätten sie die Beteiligung nicht erworben und den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen. Die Ursächlichkeit der fehlerhaften Beratung wird vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2007 - II ZR 21/06 -, Rdnr. 16, zitiert nach Juris; BGH, NJW 2010, 3292, 3294). Die Vermutung ist nicht widerlegt. Vielmehr erscheint es dem Senat wahrscheinlich, dass die Klägerin und ihr Ehemann bei zutreffender Aufklärung sich nicht für die darlehensfinanzierte Beteiligung entschieden hätten, da sie zumindest beim Eintritt des Ehemanns in den Ruhestand die Möglichkeit anderweitiger finanzieller Gestaltungen haben wollten. Dass die Klägerin und ihr Ehemann die Anteile - voraussichtlich - erst nach 16 Jahren veräußern wollten, ändert entgegen der Auffassung der Beklagten an der Kausalität nichts. Im Gegenteil: Wegen der Perspektive einer Veräußerung nach 16 Jahren kam es für die Anleger auf die Fungibilität in besonderem Maße an (siehe oben).

53f) Die Haftung der Beklagten wird nicht durch ein Mitverschulden 254 Abs. 1 BGB) gemindert. Es mag zwar sein, dass nach den Erläuterungen des Geschäftsführers der Beklagten bei objektiver Betrachtung für die Klägerin und ihren Ehemann Unklarheiten über die Funktionsweise und die Fungibilität der Beteiligung bestehen konnten. Vertraut jedoch ein Anleger bei solchen Unklarheiten auf die Erklärungen des Beraters, kann dies den Einwand eines Mitverschuldens grundsätzlich nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Rdnr. 41, zitiert nach Juris).

543. Die Beklagte haftet zudem auch aus einem weiteren Grund. Sie war - unabhängig von der Frage einer vollständigen und zutreffenden Aufklärung über die mangelnde Fungibilität der Anteile - zu einer anlegergerechten Beratung verpflichtet. Gegen diese Verpflichtung hat der Geschäftsführer der Beklagten verstoßen, indem er der Klägerin und ihrem Ehemann eine Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds empfahl. Denn diese Empfehlung war für die Ziele der Klägerin und ihres Ehemannes - wegen der mangelnden Fungibilität - nicht geeignet (siehe oben). Wegen des unstreitigen Anlagezieles - voraussichtliche Veräußerung in 16 Jahren, vgl. den Vermögensstatus Anlage K 5 - hätte der Geschäftsführer der Beklagten keine Anlage empfehlen dürfen, die in 16 Jahren voraussichtlich nicht oder kaum veräußerbar war. Eine solche Empfehlung wäre nur dann anlegergerecht gewesen, wenn die Klägerin und ihr Ehemann - nach entsprechender Aufklärung - ihr Anlageziel, nämlich eine beabsichtigte Veräußerung in 16 Jahren, geändert hätten. Dies ist jedoch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin und ihr Ehemann im Laufe der Beratung von ihrer Planung, nämlich einer voraussichtlichen Veräußerung nach 16 Jahren, abgerückt wären.

554. Die Beklagte schuldet Schadensersatz in Höhe von 83.540,08 EUR.

56a) Das von der Klägerin und ihrem Ehemann gemeinsam aufgenommene Darlehen bei der ... Sparkasse W. diente der Finanzierung der Kommanditbeteiligung. Die für dieses Darlehen aufgewendeten Zahlungen sind mithin Teil des von der Beklagten verursachten Schadens. Ein Schaden liegt zum einen darin, dass die erworbene Beteiligung wegen der fehlenden Fungibilität für die Klägerin und ihren Ehemann nachteilig war. Zum anderen liegt ein Schaden in der ungünstigen Entwicklung der Beteiligung (keine Ausschüttungen mehr ab 2002). Die Aufwendungen für die Beteiligung wurden von der Klägerin und ihrem Ehemann gemeinsam getragen. Mithin ist der Schaden beiden gemeinsam entstanden. Auf Grund der Abtretung vom 24.07.2009 (Anlage K 1, I, 107) ist die Klägerin berechtigt, den Anspruch (im Rahmen des in der Abtretungserklärung genannten Betrags) allein geltend zu machen.

57Soweit noch eine Darlehensverbindlichkeit der Klägerin und ihres Ehemanns gegenüber

der Darlehensgeberin besteht, war die Beklagte ursprünglich (nur) zur Freistellung verpflichtet. Eine Freistellung hat die Beklagte schon vorprozessual abgelehnt (vgl. das Schreiben der Beklagten vom 29.01.2009, Anlage K 3). Mit dieser Ablehnung hat sich der Freistellungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2011 - III ZR 144/10 -, Rdnr. 22, zitiert nach Juris). Da diese Umwandlung in einen Zahlungsanspruch bereits vorprozessual erfolgt ist, erfasst die Abtretung vom 24.07.2009 Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte auch insoweit, als diese ursprünglich zunächst noch auf Freistellung gerichtet waren. Dass die Klägerin in der Klageschrift vom 23.07.2009 zunächst noch einen Freistellungsanspruch geltend gemacht hat und erst später auf einen einheitlichen Zahlungsanspruch übergegangen ist, ändert daran nichts. Da der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch - jedenfalls in der vom Senat zuerkannten Höhe - schon vor der Drittwiderklage in vollem Umfang zustand (siehe oben), kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob und inwieweit die Drittwiderklage spätere Verfügungen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten über die Ansprüche hindern konnte.

58b) Der Schaden der Klägerin ist wie folgt abzurechnen:

59 Zahlungen auf das Darlehen bis einschließlich 2009 116.950,05 EUR

./. Steuervorteil 58.750,81 EUR

./. Ausschüttungen 5.112,92 EUR

Differenz: 53.086,32 EUR

60Hinzu kommen Zahlungen auf das Darlehen im Jahr 2010 in Höhe von 7.201,00 EUR und der noch für das Restdarlehen offene Betrag in Höhe von 23.252,76 EUR. Daraus ergibt sich der Gesamtschaden von 83.540,08 EUR. Die dargestellten Zahlen sind zwischen den Parteien unstreitig.

61c) Die (der Höhe nach unstreitigen) Steuervorteile der Klägerin und ihres Ehemanns können bei der Abrechnung aus Rechtsgründen nicht unberücksichtigt bleiben.

62aa) Durch den Erwerb einer Fondsbeteiligung erzielte Steuervorteile sind bei einer Rückabwicklung grundsätzlich zu Gunsten des Schädigers zu berücksichtigen, wenn die Vorteile dem Geschädigten verbleiben. Eine Berücksichtigung erfolgt nur dann nicht, wenn damit zu rechnen ist, dass die Schadensersatzleistung in der Zukunft zu einer Besteuerung führen wird (vgl. BGH, NJW 2006, 499). Gemäß § 287 ZPO ist es in derartigen Fällen, wenn keine außergewöhnlichen Steuervorteile erzielt worden sind, nicht erforderlich, die in der Zukunft voraussichtlich zu entrichtende Steuer genau zu berechnen, weil dies mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre. Vielmehr gibt die Rechtsprechung in derartigen Fällen einer pauschalierenden Betrachtungsweise den Vorzug (vgl. BGH a. a. O.).

63bb) Wird der Erwerb eines Kommanditanteils an einem geschlossenen Immobilienfonds im Wege des Schadensersatzes rückabgewickelt, findet in der Regel eine Besteuerung der Schadensersatzleistungen statt, da der Sache nach früher geltend gemachte Werbungskosten (Abschreibungen) rückabgewickelt werden. Die Rückabwicklung dieser Werbungskosten führt in der Regel zu einer Besteuerung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 EStG (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 611; OLG München, Urteil

vom 20.03.2013 - 3 U 4364/11 -, zitiert nach Juris; Weber-Grellet, Der Betrieb, 2007, 2740, 2742 f.).

64cc) Im vorliegenden Fall haben die Klägerin und ihr Ehemann für die Jahre 1994 bis 2006 Verluste aus Vermietung und Verpachtung auf Grund von Abschreibungen geltend machen können (vgl. die unstreitige Aufstellung des Steuerberaters, Anlage K 26). Bei einer Rückabwicklung der Fondsbeteiligung im Wege des Schadensersatzes werden an sich - steuerrechtlich betrachtet - die aus den Abschreibungen resultierenden Werbungskosten rückabgewickelt. Daraus wird sich dennoch keine nennenswerte steuerliche Belastung für die Klägerin und ihren Ehemann ergeben. Denn zum Zeitpunkt der Rückabwicklung (frühestens 2014, möglicherweise später) werden - möglicherweise von geringen Beträgen abgesehen - mehr als 10 Jahre seit der Geltendmachung der Werbungskosten verstrichen sein (vgl. die Aufstellung in der Anlage K 26). Der Zeitpunkt des Erwerbs der Fondsanteile liegt noch länger zurück. In entsprechender Anwendung von § 23 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 EStG kann die Rückzahlung von Werbungskosten bei einer Rückabwicklung des Erwerbs der Fondsanteile steuerlich nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. Weber-Grellet a. a. O., 2743). Da die in der Vergangenheit erzielten Steuervorteile nicht durch eine zukünftige Besteuerung der Schadensersatzleistung kompensiert werden, müssen die Steuervorteile bei der Abrechnung des Schadens zu Gunsten der Beklagten in Abzug gebracht werden.

655. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

66a) Gemäß § 195 BGB beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre. Für den Beginn der Verjährungsfrist ist der Schluss des Jahres maßgeblich, in welchem der Anspruch entstanden ist, und die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat, oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen 199 Abs. 1 BGB). Eine Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis von den maßgeblichen Umständen kann der Senat erst für Dezember 2008 feststellen (vgl. das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 23.12.2008, Anlage K 2). Mithin wäre die Verjährung ohne Hemmung zum 31.12.2011 abgelaufen. Durch die Klageerhebung mit Schriftsatz vom 23.07.2009 und durch die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 31.03.2011 (I, 337), zugestellt am 07.04.2011 (I, 365), ist die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Dabei ändert der ursprüngliche Freistellungsantrag nichts an der Hemmungswirkung auch nach der späteren Umstellung für einen Zahlungsantrag (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Auflage 2014, § 204 BGB Rdnr. 13).

67b) Die Beklagte hat eine verjährungsauslösende frühere Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den maßgeblichen Umständen nicht dargetan und nicht nachgewiesen. Aus den ab 2002 ausbleibenden Ausschüttungen des Fonds ergab sich aus der Sicht der Klägerin nichts für einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Insbesondere konnte die Klägerin daraus nicht schließen, dass Aufklärung und Beratung der Beklagten wegen der mangelnden Fungibilität der Beteiligung unzureichend waren. Die von der Beklagten angeführten Geschäftsberichte der Fondsgesellschaft spielen für eine Kenntnis - oder grob fahrlässige Unkenntnis - der Klägerin und ihres Ehemannes keine Rolle. Denn der nach den Ausführungen der Beklagten im Jahr 2008 versandte Geschäftsbericht für das Jahr 2006 hätte - wenn überhaupt - relevante Kenntnisse für die Anleger erst im Jahr 2008 vermitteln können, so dass sich keine Änderung gegenüber den Ausführungen zur Hemmung der Verjährung oben a) ergibt.

68Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte im Jahr 2005 mit

Hilfe eines Anwalts Ansprüche gegen die Darlehensgeberin (Sparkasse M. W. ) geltend machten, kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten herleiten. Denn bei den Ansprüchen gegenüber der Darlehensgeberin ging es um einen Widerruf nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes, und nicht um die Folgen einer mangelhaften Beratung durch die Beklagte. Im Übrigen wäre eine eventuelle grobfahrlässige Unkenntnis des damaligen Anwalts der Klägerin hinsichtlich der Voraussetzungen eines Anspruchs gegen die Beklagte der Klägerin nicht zuzurechnen. Denn es ist nicht ersichtlich und nicht dargetan, dass der damals für die Klägerin und ihren Ehemann tätige Anwalt bereits mit der Prüfung von Ansprüchen gegen die Beklagte beauftragt war (vgl. zur Zurechnung der Kenntnis eines Vertreters im Rahmen von § 199 BGB Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Auflage 2013, § 199 BGB, Rdnr. 24). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der damalige Anwalt auch mit der Prüfung von Schadensersatzansprüchen beauftragt war. Denn es wurden nur Ansprüche gegenüber der Darlehensgeberin geltend gemacht. Eine Beauftragung mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beklagten, die für einen Verjährungsbeginn im vorliegenden Rechtsstreit ggfls. eine Rolle spielen könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

696. Die Beklagte ist im Rahmen des Schadensersatzes verpflichtet, die der Klägerin und ihrem Ehemann entstandenen Unkosten zu ersetzen, Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Beteiligung. Die Beklagte ist in Annahmeverzug geraten, da die Klägerin jedenfalls mit der Klage und mit der Klageerweiterung vom 31.03.2011 die Gegenleistung angeboten hat. Ein wörtliches Angebot war gemäß § 295 BGB ausreichend.

707. Die Beklagte schuldet die geltend gemachten Zinsen gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Teil der Klageforderung erst durch die Klageerweiterung rechtshängig geworden ist.

718. Die gegen den Ehemann der Klägerin (Zedenten) gerichtete Drittwiderklage ist teilweise begründet.

72a) Eine isolierte Drittwiderklage ist in einem Fall der vorliegenden Art wegen des Zusammenhangs mit der Klageforderung nach allgemeinen Regeln zulässig (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 33 ZPO, Rdnr. 23). Ein Feststellungsinteresse der Beklagten 256 Abs. 1 ZPO) ist zu bejahen. Zum einen hat der Drittwiderbeklagte nur einen der Höhe nach begrenzten Teil der Ansprüche an die Klägerin abgetreten. Zum anderen ist ein Feststellungsinteresse gegenüber dem Zedenten wegen möglicher Unsicherheiten bei der rechtlichen Bewertung der Abtretung auch hinsichtlich der abgetretenen Forderung zu bejahen (vgl. BGH, NJW 2008, 2852).

73b) Die Feststellungswiderklage ist begründet, soweit mögliche Ansprüche des Drittwiderbeklagten über den zuerkannten Betrag von 83.540,08 EUR hinausgehen. Es wird auf die Ausführungen zur Begründung der Klageforderung verwiesen. Anderweitige Ansprüche des Drittwiderbeklagten, die über diesen Betrag hinausgehen könnten, sind nicht dargetan.

749. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung - im Hinblick auf die Ausführungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 09.01.2014 zur Frage der Verjährung - kam nicht in Betracht 156 Abs. 1 ZPO). Informationen über die - nach Auffassung der Beklagten erheblichen - Geschäftsberichte der Fondsgesellschaft und deren Versendung an die Anleger hätte die Beklagte schon wesentlich früher im Rechtsstreit einholen können, zumal die von der Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 19.07.2011, in der sich Ausführungen zum Geschäftsbericht

für das Jahr 2006 befinden, dem Beklagtenvertreter bereits im November 2011 (II 73) bekannt geworden ist. Es kann daher dahinstehen, ob die Klägerin und ihr Ehemann frühere Geschäftsberichte gelesen haben, ob sie den Inhalt der Berichte - im Hinblick auf die Frage der Verjährung - hätten zur Kenntnis nehmen müssen, und ob und inwieweit sich aus diesen Berichten für die Klägerin und ihren Ehemann ein Hinweis auf einen Prospektfehler, bzw. auf eine unzutreffende mündliche Aufklärung durch den Geschäftsführer der Beklagten, hätte ergeben müssen.

7510. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

7611. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

7712. Die Zulassung der Revision für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten beruht auf § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO. Nach Auffassung des Senats ist die Frage der Berücksichtigung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung einer Fondsbeteiligung von grundsätzlicher Bedeutung, wenn zum Zeitpunkt der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung mehr als 10 Jahre vergangen sind (vgl. Weber-Grellet a. a. O.).

78Hingegen liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision für die Beklagte nicht vor. Die maßgeblichen Erwägungen des Senats zur Haftung der Beklagten sind in der Rechtsprechung geklärt. Das gilt insbesondere für die erforderliche Aufklärung über die mangelnde Fungibilität von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds. Der Senat weicht - wie oben im Einzelnen ausgeführt - bei der Beurteilung des streitgegenständlichen Prospekts auch nicht von den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab.

breite, grunddienstbarkeit, wegerecht, herrschendes grundstück

9a U 8/14 vom 09.12.2014

private krankenversicherung, treu und glauben, nettoeinkommen, versicherungsnehmer

9a U 15/14 vom 23.12.2014

hotel, anleger, negatives interesse, bedingter vorsatz

9a U 12/14 vom 30.12.2014

Anmerkungen zum Urteil