Urteil des OLG Karlsruhe vom 28.03.2006, 8 U 218/05

Entschieden
28.03.2006
Schlagworte
Internationale zuständigkeit, Zustellung, Bundesrepublik deutschland, Anlage, Zpo, Gerichtsstand des erfüllungsortes, Abweisung der klage, Eugh, Klausel, Die post
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OLG Karlsruhe Urteil vom 28.3.2006, 8 U 218/05

Europäischer Zivilprozess: Internationale Erfüllungsortszuständigkeit deutscher Gerichte bei Festlegung des Lieferortes in Deutschland durch die Handelsklausel "ex works"

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts Karlsruhe 13 O 101/03 KfH I -vom 27.07.2005 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Berufungsstreitwert wird auf 15.389,89 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1Die Klägerin, die ihren Sitz in Karlsruhe hat, macht gegen die Beklagte, eine italienische Gesellschaft mit Sitz in Gallerate/Italien, eine Kaufpreisforderung in Höhe von 15.389,89 Euro für die Lieferung von Industriepumpen klageweise geltend.

2Zwischen den Parteien fand am 07.05.2001 in Karlsruhe in englischer Sprache eine Geschäftsverhandlung statt, zu deren - zwischen den Parteien teilweise streitigen -Verlauf und Ergebnis die Beklagte durch ein Fax vom 08.05.2001 (Anlage B 1) an die Klägerin Stellung nahm.

3In diesem, in englischer Sprache abgefassten Fax heißt es u. a. unter Ziff. 8:

4"For the shipment please use: SUP T. F. tel. 0…....… -fax 0…....…. -reference M. TRANSPORT"

5Der Verhandlung der Parteien vom 07.05.2001 lag ein Preisangebot der Klägerin an die Beklagte (Anlage K 19, 1 d) zugrunde, das die Erklärung: "Delivery ex works Karlsruhe" enthielt.

6Die Beklagte, die anstrebte, nach einer Probezeit bis Ende 2001 ab 2002 alleiniger Vertriebspartner der Klägerin in Italien zu werden, bestellte bei der Klägerin verschiedentlich Pumpen, die vom Sitz der Klägerin durch die deutsche Spedition SUP T. GmbH F. nach Norditalien verbracht und von dort durch die italienische Spedition M.-Transport bei der Beklagten ausgeliefert wurden.

7Wegen der Einzelheiten der Bestellungen, Lieferscheine, Auftragsbestätigungen und Rechnungen wird auf die Anlagen K 4 -K 14 und auf das Anlagenkonvolut K 19 Bezug genommen.

8Die letzte Lieferung der Klägerin an die Beklagte erfolgte am 21.09.2001.

9In der hierauf bezogenen Rechnung der Klägerin vom 24.09.2001 (Anlage K 13) sind u.

10a. die Pumpen umfasst, deren Bezahlung die Klägerin von der Beklagten begehrt.

11Im September 2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie eine andere italienische Firma mit ihrer Alleinvertretung in Italien beauftragt habe, worauf die Geschäftsbeziehung der Parteien abbrach.

12Die Beklagte verlangte darauf von der Klägerin Schadensersatz und forderte diese unter dem 03.12.2001 zur Rücknahme der noch bei ihr vorhandenen Pumpen auf. Sodann erhob die Beklagte gegen die Klägerin beim Tribunale in Busto/Arsizio/Italien Klage, mit der er sie u. a. die Feststellung begehrt, dass die Klägerin zur Rücknahme der Pumpen ihrer Produktion verpflichtet ist, die sich derzeit noch in den Lagerräumen der Beklagten befinden. Mit Klageschrift vom 18.12.2001 beantragte die Beklagte, die Klägerin vor das Gericht von Busto/Arsizio zu laden. Ein an das Amtsgericht Freiburg gerichteter Zustellungsantrag der Beklagten wurde am 29.01.2002 (Anlage K 16) als verordnungswidrig zurückgewiesen.

13In der Verhandlung vom 18.09.2002 bewilligte das italienische Gericht die erneute Zustellung der Klageschrift.

Die im November 2001 von der Beklagten hierauf veranlasste Zustellung ging der Klägerin im gleichen Monat mit einfachem Einschreiben zu.

14Einen Rückschein erhielt die Beklagte nicht.

15Da es ihr im folgenden auch nicht gelang, einen Zustellungsnachweis vorzulegen, bewilligte das Tribunale von Busto/Arsizio am 01.10.2003 die erneute Zustellung der Klageschrift. Die Klageschrift vom 06.10.2003 wurde der Klägerin von der Deutschen Post am 30.10.2003 mit einfachem Einschreiben zugestellt. Die Beklagte befindet sich im Besitz eines Rückscheines, der von einem Mitarbeiter der Klägerin unterschrieben ist.

16Die Zahlungsklage der Klägerin wurde am 18.07.2003 beim Landgericht Karlsruhe eingereicht und konnte der Beklagten am 19.03.2004 wirksam zugestellt werden. Ein früherer Zustellungsversuch am 17.09.2003 scheiterte daran, dass die Beklagte die Annahme verweigerte, weil das Schriftstück in deutscher Sprache abgefasst war und eine Übersetzung nicht beilag.

17Das Landgericht hat über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt und durch das von der Beklagten mit der Berufung angegriffene Zwischenurteil vom 27.07.2005 (I 387 ff.) festgestellt, dass es das zuerst angerufene und für die Klage international zuständige Gericht sei.

18Wegen des unstreitigen und streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der Antragstellung und der Entscheidungsbegründung wird auf den Inhalt des Zwischenurteils des Landgerichts und ergänzend auf den Inhalt der erstinstanzlichen Akten Bezug genommen.

19Mit ihrer form-und fristgerechten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Abweisung der Klage als unzulässig weiter und trägt zusammengefasst vor, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien und einen Erfüllungsort in der Bundesrepublik Deutschland zugrunde gelegt. Über die Einbeziehung von AGB sei nie verhandelt worden, sie seien auch allenfalls in Deutsch überlassen worden, obwohl die Verhandlungssprache Englisch gewesen sei.

20Die Klausel "ex works unpacked" sei nicht vereinbart gewesen, vielmehr habe die Klägerin die Verpackung und den Transport der Pumpen veranlasst und bezahlt.

21Bereits die Zustellung der Klage der Beklagten im November 2002 sei wirksam gewesen, weil es nach dem maßgeblichen italienischen Prozessrecht allein auf den sicheren Nachweis des Zugangs des Schriftstückes ankomme.

22Zumindest wirke aber die wirksame Zustellung vom 30.10.2003 im Sinne des Art. 27 EuGVVO auf den Zustellungsversuch vom November 2002 zurück, weshalb dem italienischen Gericht die Priorität zukomme und die deutschen Gerichte entweder die Klage als unzulässig abweisen oder das Verfahren aussetzen müssten.

23Die Beklagte beantragt:

241. Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Karlsruhe vom 27.07.2005 -13 O 101/03 KfH I abgeändert.

25Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

26Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass das Landgericht Karlsruhe nicht das zuerst angerufene Gericht gemäß Art. 30 EuGVVO ist. Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Tribunals von Busto Arsizio ausgesetzt.

272. Die Revision wird zugelassen.

28Die Klägerin beantragt:

29die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

30Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

31Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf alle gewechselten Schriftsätze nebst aller Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte Bezug genommen.

32Die Vernehmung der vom Senat gemäß Beschluss vom 13.03.2006 (II 85) zunächst gem. § 273 ZPO

geladenen Zeugen L. , Z. und W. unterblieb, nachdem der Zeuge

33L. zusammen mit einer schriftlichen Stellungnahme vom 15.03.2006 (II 89 ff.) Unterlagen vorgelegt hatte und die Parteien hierauf auf die Zeugen verzichteten.

II.

34A) Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

351. Das Landgericht hat nach abgesonderter Verhandlung durch Zwischenurteil seine internationale Zuständigkeit festgestellt (US 6).

36Das Zwischenurteil ist gemäß § 280 Abs. 2 ZPO wie ein Endurteil anfechtbar, es ist auch zulässiges Zwischenurteil im Sinne des § 303 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, § 303 ZPO, Rdn. 5).

37Der Zulässigkeit steht § 513 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, weil dieser die Berufung bei Streitigkeiten über die internationale Zuständigkeit nicht ausschließt (seit BGH NJW 2003, 426 ständige Rechtsprechung).

38Nur die internationale Zuständigkeit, nicht auch die örtliche (Karlsruhe) steht zwischen den Parteien im Streit.

392. Zutreffend hat das Landgericht (US 7 ff.) entschieden, dass Art. 27 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-und Handelssachen -Brüssel I -VO (i. F.: EuGVVO) der Entscheidung nicht entgegensteht.

40Im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO zuerst angerufenes Gericht ist vorliegend das Landgericht Karlsruhe.

41a) Das EuGVVO ist auf den Streitfall anwendbar, weil die Bundesrepublik Deutschland und Italien Mitgliedsstaaten sind (Art. 1 Abs. 1 EuGVVO).

42b) Im vorliegenden Rechtsstreit und dem von der Beklagten vor dem italienischen Gericht angestrengten Prozess handelt es sich unproblematisch um dieselben Parteien i. S. des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO.

43c) In beiden Rechtsstreiten geht es auch um "den selben Anspruch" i. S. des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO. Der genannte Begriff ist nach der Rechtsprechung des EuGH konventionsautonom auszulegen. Dabei ist ein weiter Verfahrensgegenstandsbegriff anzuwenden (vgl. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Auflage, 2004, Art. 27 EuGVVO Rdn. 27 ff.; Zöller/Geimer a.a.O. Art. 27 EuGVVO, Rdn. 20, j. m. N. über die Rechtsprechung).

44Es kommt nach der Rechtsprechung des EuGH nicht auf den Klagantrag, sondern darauf an, ob der "Kernpunkt" beider Verfahren der gleiche ist. Das ist bei der Zahlungsklage einerseits und der Klage auf Aufhebung des Vertrages bzw. Schadensersatz aus ihm andererseits zu bejahen.

45Zu beachten ist insoweit, dass unter der Geltung des EuGVVO auch im Rahmen des Art. 5 EuGVVO der einheitliche Gerichtsstand für alle Vertragsansprüche zu suchen ist, der auch vertragliche Zahlungsansprüche und Gewährleistungs-bzw. Mangelrechte des Vertragspartners erfasst. Jedenfalls gilt im Bereich des Art. 5 Abs. 1 b) ein einheitlicher Erfüllungsort für alle Ansprüche aus dem Vertrag und damit nicht nur für die Lieferung bzw. die Erbringung der Dienste, sondern auch für Zahlungsverpflichtungen des Käufers oder Dienstleistungsgläubigers (Musielak/Weth, ZPO, 4. Auflage, 2005, EG-Verordnungen, Art. 5 EuGVVO Rdn. 7; Baum-bach/Lauterbach/Albers, ZPO, 64. Auflage, EuGVVO, Art. 5 Rdn. 7, jeweils m.w.N.).

46Vorliegend besteht in jedem Fall -wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat (US 7) -zwischen der Zahlungsklage der Klägerin und dem Leugnen jeglicher Zahlungspflicht der Beklagten gem. Klageantrag vor dem Gericht in Busto/Arsizio Teilidentität, die ausreichend ist.

47d) Der gem. Art. 27 EuGVVO geltende Prioritätsgrundsatz -hier für das deutsche Gericht -ist anwendbar, obwohl nach deutschem Recht die Klage erst am 19.03.2004 zugestellt und damit rechtshängig geworden ist. Maßgebend ist, wann die Klage anhängig gemacht wurde und damit die Rechtshängigkeit im autonomen Sinne des Art. 30 Ziff. 1 EuGVVO, bei der die Einreichung des bestimmenden Schriftsatzes bei Gericht genügt, wenn die Klägerin es in der Folge nicht versäumt hat, die ihr obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des Schriftstückes an die Beklagte zu bewirken.

48e) Die Klage ist am 18.07.2003 beim Landgericht Karlsruhe eingereicht worden (vgl. I 1).

49Nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens durch Verfügung vom

5022.07.03 (I 13) wurde die Klage gemäß Art. 4 Abs. 1/Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil-oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten (i. F. VO Nr. 1348/2000 abgekürzt) vom Landgericht als Übermittlungsstelle an die gem. Art. 2 Abs. 1 VO Nr. 1348/2000 zuständige Empfangsstelle in Rom (vgl. I 31) am 28.08.2003 formordnungsgemäß, jedoch ohne Übersetzung der Klagschrift und der Anlagen in die italienische Sprache weitergeleitet (vgl. Art. 4 Abs. 1, 7 Abs. 1 VO Nr. 1348/2000).

51Durch am 13.10.03 beim Landgericht Karlsruhe eingegangenem Schreiben (I 33 f.) teilte die Empfangsstelle mit, dass die Zustellung der Klage von der Beklagten gem. Art. 8 Abs. 2 VO Nr. 1348/2000 wegen des Fehlens einer Übersetzung der Klage in eine in Italien zugelassene Amtssprache verweigert wurde.

52Dies hat das Landgericht als Übermittlungsstelle der Klägerin durch Verfügung vom 21.10.03 (I 47) mitgeteilt und anheim gegeben, für eine Übersetzung der Klage nebst Anlagen und der Verfügungen des Gerichts in die italienische Sprache einen Vorschuss in Höhe von 500,--EUR einzuzahlen.

53Die Einzahlung des Vorschusses durch die Klägerin erfolgte am 10.11.2003 (I 49).

54Durch Verzögerungen im Bereich des Landgerichts (I 51 -105), insbesondere Unklarheiten im Umgang mit dem Auftrag an den Dolmetscher, erfolgte die erneute Weiterleitung an die Empfangsstelle in Rom erst am 24.02.2004 (I 107) und die Zustellung der Klage samt Anlagen an die Beklagte erst am

5519.03.04 (vgl. I 119 ff., I 131).

56Die Wirksamkeit dieser Zustellung steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Formerfordernisse der VO Nr. 1348/2000 sind insoweit auch gewahrt.

57f) Der zunächst bestehende Mangel der Zustellung i. S. des Art. 8 VO Nr. 1348/2000 ist geheilt (vgl. EuGH, Urteil vom 08.11.2005, NJW 2006, 491).

58Der EuGH hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass Zustellungsmängel aufgrund des Fehlens einer Übersetzung i. S. des Art. 8 VO Nr. 1348/2000 dadurch geheilt werden können, dass die geforderte Übersetzung, die zur Zurückweisung geführt hat, übersandt wird.

59Einzuhalten sind dabei die in der VO Nr. 1348/2000 vorgesehenen Modalitäten. Die Übersetzung ist nach diesen Modalitäten so schnell wie möglich zu übersenden (EuGH a.a.O.).

60Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob -wie das Landgericht (US 7/8) meint -ein Versäumnis der Klägerin i. S. des Art. 30 Nr. 1 EuGVVO schon deshalb ausscheidet, weil der nach Art. 5 Abs. 1 VO Nr. 1348/2000 vorgeschriebene Hinweis der Übermittlungsstelle unterblieben ist.

61Hiervon unabhängig ist nämlich durch das deutsche Gericht zu entscheiden, ob die Heilung nach den Modalitäten der VO Nr. 1348/2000 so schnell wie möglich erfolgt ist (EuGH NJW 2006, 494).

62Dies ist vorliegend zu bejahen. Die Klägerin hat ihrerseits alles getan, um eine schnellst mögliche Heilung des Mangels zu bewirken.

63Die Verzögerungen und Versäumnisse der Übermittlungsstelle bei Erfüllung ihrer Pflicht, den Mangel schnellstmöglich zu beheben (EuGH NJW 2006. 494), können der Klägerin nicht angelastet werden. Auch nach deutschem Prozessrecht gehen Verzögerungen im Bereich der gerichtlichen Zustellung nicht zu Lasten der klagenden Partei.

64Demgemäß wirkt der Zeitpunkt der Zustellung der Klage vorliegend auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 18.07.2003 zurück (Art. 30 Nr. 1 EuGVVO; vgl. EuGH NJW 2006, 494).

65g) Zu diesem Zeitpunkt war die durch Klagschrift vom 18.12.2001 erhobene Klage der Beklagten gegen die Klägerin nicht i. S. des Art. 30 Nr. 1 EuGV-VO anhängig.

66aa) Der erste Zustellungsversuch der Beklagten, der im Januar 2002 über das unzuständige Amtsgericht Freiburg erfolgte (vgl. Anlage K 16) war insoweit zwischen den Parteien unstreitig -unwirksam, weil er

nicht den Anforderungen der VO Nr. 1348/2000 entsprach.

67bb) Gleiches gilt für den gemäß Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 1348/2000 vorgenommenen erneuten Zustellungsversuch der Beklagten per Post vom 22.11.2002 (vgl. zum Folgenden insbesondere die eigene Darstellung der Beklagten über den Prozessverlauf gemäß Klagschrift vom 06.10.03 (deutsche Übersetzung zu Anlage B 8) sowie die Darlegungen der Beklagten (I 379 ff.).

68Nachdem die Klagschrift (Vorladung) vom 18.12.2001 nicht zugestellt war und die Klägerin als dortige Beklagte zum ersten Gerichtstermin des Gerichts in BUSTO Arsizio vom 12.06.2002 nicht erschienen war, wurde Termin zur Verhandlung auf den 18.09.2002 bestimmt, in dem die Beklagte erneut den Nachweis der Zustellung der Klage nicht erbringen konnte und deshalb die Genehmigung des Gerichts erhielt, die Klagschrift bis 20.11.2002 auf dem Postweg gemäß Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 1348/2000 erneut zuzustellen. Neuer Termin wurde auf 09.04.2003 bestimmt.

69Die Beklagte beauftragte den beim italienischen Gericht zuständigen Gerichtsvollzieher mit der Postzustellung, die dieser in einer Zustellungsbescheinigung vom 20.11.02 (vgl. Anlage B 11a/11b) als direkte Übermittlung per Post, wie die neue VO Nr. 1348/2000 "vorsieht", bestätigte.

70Der Abgang der Klagschrift samt Übersetzungen an die Klägerin kann als richtig unterstellt werden, nachdem die Klägerin im Prozess (I 357) unstreitig gestellt hat, sie habe im November 2002 eine Klagschrift erhalten, die jedoch mit einfachem Einschreiben (ohne Rückschein) zugegangen sei.

71cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten war die "Zustellung" der Klage vom 20.11.2002 jedoch unwirksam. Richtig ist insoweit zwar der Ansatz der Beklagten, dass das erkennende deutsche Gericht die Frage, ob die im ausländischen Prozess veranlasste Zustellung nach dem ausländischen Recht wirksam war und deshalb eine zeitlich frühere Anhängigkeit i. S. der Art. 27 Abs. 1, 30 Nr. 1 EuGVVO begründet hat, auf der Basis des ausländischen Prozessrechts eigenverantwortlich und ohne Bindung an etwaige Feststellungen des ausländischen Gerichts zu prüfen hat (Zöller/Geimer a.a.O Art. 27 EuGVVO Rdn. 15).

72Dies führt jedoch nicht zu dem von der Beklagten behaupteten Ergebnis (vgl. II 31), der Zustellungsversuch vom November 2002 sei erfolgreich gewesen, weil es nach italienischem Prozessrecht genüge, dass der Zugang der Klagschrift sicher bewiesen sei. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es insoweit nicht.

73Die Beklagte übersieht nämlich, dass das italienische Prozessrecht -wie im Übrigen auch das deutsche Prozessrecht -die höherrangigen Vorgaben des europäischen Rechts -vorliegend die des Art. 14 VO Nr. 1348/2000 -zu beachten hat.

74Die Bundesrepublik Deutschland hat von der Kompetenz des Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 1348/2000 Gebrauch gemacht (vgl. hierzu die Übersicht bei Heß/Müller NJW 2002, 2451) und hat -für die hier maßgebliche Zeit im November 2002 -durch das EG-Zustellungsdurchführungsgesetz vom 09.07.01 (ZustDG; BGBl. I S. 1536) sowie durch die Fassung des § 183 Abs. 3 ZPO i. d. Gestalt des Zustellungsreformgesetzes vom 25.06.2001 (ZustRG; BGBl. I S. 1206, 1208) die Bedingungen festgelegt, unter denen sie eine Zustellung gerichtlicher Schriftstücke durch die Post zulässt (mit Wirkung ab 01.01.2004 gemäß dem EG- Beweisaufnahmedurchführungsgesetz vom 04.11.2003 (BGBl. I S. 2166) i. d. ab diesem Zeitpunkt geltenden Neufassung des § 183 Abs. 3 ZPO sowie in den § 1068 Abs. 2, 1069 ZPO geregelt).

75Die gem. Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 1348/2000 von einem Mitgliedsstaat festgelegten Bedingungen haben die übrigen Mitgliedsstaaten -und damit auch deren nationale Gerichte -hinzunehmen und zu dulden (vgl. hierzu Geimer, Intern. Zivilprozessrecht (IZPR), 5. Auflage, 2005, Rdn. 2178 a/b).

76Folgerichtig hat der italienische Gerichtsvollzieher -wie oben dargestellt -auch nur eine Übermittlung per Post - wie sie die VO Nr. 1348/2000 vorsieht -bestätigt.

77Nach § 2 Abs. 1 des 2002 maßgeblichen ZustDG war bei einer Zustellung gem. Art. 14 Abs. 1 der VO Nr. 1348/2000 in Deutschland nur die Versandform des Einschreibens mit Rückschein zulässig. Gem. § 183 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 3 ZPO i. d. Fassung des ZustRG genügte zum Nachweis der Zustellung der Rückschein.

78Eine Zustellung durch einfaches Einschreiben, die nach vorliegender Sachlage allein in Betracht kommt, genügte dagegen den Anforderungen nicht. Eine Heilungsmöglichkeit durch schlichten Zugang des

Schriftstücks sieht weder das ZustDG noch das ZustRG vor.

79Die Einschränkung der Zustellungsform auf das Einschreiben mit Rückschein diente vielmehr der Rechtssicherheit (vgl. hierzu auch die amtliche Begründung, Bundestags-Drucksache 14/5910, S. 7 zum EG- Beweisaufnahmedurchführungsgesetz vom 04.11.2003; zitiert nach Geimer IZPR Fußn. 265 zu Rdn. 2178b).

80Es kann deshalb dahinstehen, dass ausweislich des von der Beklagten selbst dargestellten Prozessablaufs vor dem italienischen Gericht auch dieses Gericht erkennbar nicht von einer wirksamen Zustellung vom 20.11.02, sondern von einer Nichtigkeit i. S. des Art. 160 codice di procedura civile (c.p.c.; vgl. hierzu Anlage B 14b) ausging.

81Auf die Frage, ob die Beklagte eine Versendung der Klage im Wege des Einschreibens mit Rückschein veranlassen wollte und den italienischen Gerichtsvollzieher entsprechend beauftragte, kommt es nicht an.

82Das Risiko, die Formvorschriften der einfacheren Postzustellung gem. Art. 14 VO Nr. 1348/2000 nicht einzuhalten, trifft die auf diesem Weg vorgehende Beklagte.

83dd) Entgegen der Ansicht der Beklagten wirkt auch die -wie noch zu erörtern ist -wirksame Zustellung der Klage am 30.10.03 (vgl. Anlage B 7a) nicht als Heilung auf den am 20.11.2002 misslungenen Zustellungsversuch zurück.

84Zwar mag nach ital. Prozessrecht gem. Art. 291 Satz 2 c.p.c. (vgl. Anlage B 14a) eine neuerliche Zustellung jede Verwirkung verhindern, dies ändert aber nichts daran, dass der autonom europarechtlich zu beurteilende Art. 30 Nr. 1 EuGVVO vorliegend einer Heilung entgegensteht.

85Die Beklagte hat es nämlich nach dem 20.11.02 schuldhaft versäumt, die ihr obliegenden Maßnahmen zur schnellstmöglichen Zustellung der Klage an die Klägerin zu bewirken.

86Die Beklagte hat ausweislich der Bestätigung des Gerichtsvollziehers vom 20.11.02 (Anlage B 11a) bereits ab diesem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt, dass die Zustellung gem. den Art. 6/7 VO Nr. 1348/2000 veranlasst war. Gleichwohl hat sie nach eigenem Vortrag bis zur Verhandlung vom 09.04.03 und damit mehr als vier Monate nichts unternommen, obwohl sie den aus den dargelegten Gründen allein entscheidenden Zustellungsnachweis in Gestalt eines unterschriebenen Rückscheines nicht kurzfristig zurück erhielt.

87Auch die Nachfrage der Beklagten bei der Post i. Gestalt einer so genannten Formularbeschwerde (vgl. Anlage B 9a/9b) erfolgte erst nach dem Termin vom 09.04.03 am 29.04.03 und war damit erst recht nicht geeignet, zu belegen, dass die Beklagte alle ihr gemäß Art. 30 Nr. 1 EuGVVO obliegenden Maßnahmen zu einer möglichst raschen Zustellung unternommen hat.

88Ganz im Gegenteil verstößt das Zögern der Beklagten mit einer Wiederholung der - auch aus ihrer damaligen Sicht - offenbar misslungenen Zustellung gegen ihre Pflichten i. S. des Art. 30 Nr. 1 EuGVVO.

89Hinzu kommt, dass die Beklagte auch im Termin vom 09.04.03 nach eigenem Vortrag (I 381) nicht etwa die Bewilligung einer nochmaligen Zustellung der Klage beantragte, obwohl sie weder in diesem Termin noch im vom Gericht auf 28.05.03 vertagten Termin einen Nachweis der Zustellung vorliegen hatte.

90Die Beklagte beließ es vielmehr auch im Termin vom 28.05.03 dabei (I 381), eine nochmalige Fristverlängerung zu beantragen und die Verhandlung auf 17.09.03 vertagen zu lassen, obwohl zu diesem Zeitpunkt seit dem Zustellungsversuch vom 20.11.02 mehr als 6 Monate vergangen waren und mit einem Auftauchen des Rückscheines bei normaler Betrachtung der Dinge nicht mehr gerechnet werden konnte.

91Erst in der Verhandlung vom 17.09.03 beantragte die Beklagte - neben einer erneuten Nachfrist - auch die nochmalige Bewilligung der erneuten Zustellung der Klage, die das Gericht am 01.10.03 bewilligte (I 381 sowie Klagschrift Anlage B 8 S. 7/8 der deutschen Übersetzung).

92Damit scheidet eine Rückwirkung der späteren Zustellung vom 30.10.03 auf den Zustellungsversuch vom 20.11.02 wegen erheblichen Verstoßes gegen das autonome Recht des Art. 30 Nr. 1 EuGVVO selbst dann aus, wenn das insoweit nicht erhebliche italienische Prozessrecht eine andere Rechtsfolge vorsehen sollte. Einer Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten bedarf es deshalb auch insoweit nicht.

93ee) Dagegen führte die am 06.10.03 veranlasste erneute Klagzustellung, die ausweislich des von

der Beklagten vorgelegten, unstreitig von einem Mitarbeiter der Klägerin unterzeichneten, Rückscheines (Anlage B 7a) am 30.10.03 erfolgte, wirksam.

94Obwohl auch insoweit die von der Klägerin vorgelegte Kopie des Umschlags (Anlage K 15) eine Zustellung durch die deutsche Post nur per Einschreiben ausweist, kommt der Beklagten diesbezüglich die Wirkung des bereits erwähnten § 183 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 3 ZPO i. Gestalt des ZustRG zu Gute, wonach der -tatsächlich vorhandene -unterschriebene Rückschein zum Nachweis der Zustellung genügt.

95Die Zustellung der Klage am 30.10.03 erfolgte jedoch gegenüber dem aus oben dargelegten Gründen maßgeblichen Eingang der Klage beim Landgericht Karlsruhe am 18.07.03 zu spät, so dass das Landgericht zu Recht seine Erstzuständigkeit gem. Art. 27 Abs. 1 EuGVVO festgestellt hat.

96B) Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.

97Das Landgericht hat im Ergebnis seine internationale Zuständigkeit zu Recht bejaht.

981. Allerdings besteht grundsätzlich für die vorliegende Zahlungsklage der Klägerin aus den Art. 2, 60 Abs. 1 EuGVVO (Sitz der Gesellschaft) eine internationale Zuständigkeit italienischer Gerichte.

99Diese greift jedoch nur ein, wenn nicht besondere Zuständigkeiten der Art. 5 ff. EuGVVO einschlägig sind.

1002. Insoweit teilt der Senat jedoch die Auffassung des Landgerichts nicht, dass zwischen den Parteien eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 23 Abs. 1 b) EuGVVO zustande gekommen ist.

101Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass unstreitig die Verhandlungen nicht in deutscher, sondern in englischer Sprache geführt wurden. Auch ist unstreitig, dass über die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen mündlich nicht verhandelt wurde.

102Allein der Bezug auf ihre AGB in Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen sowie die Überlassung eines Textes der AGB in deutscher Sprache reichen für die wirksame Einbeziehung der AGB nicht aus.

103Die Beklagte musste dem für sie in einer fremden Sprache abgefassten Klauselwerk, welches weder ins Italienische, noch in die Verhandlungssprache Englisch übersetzt war, nicht entnehmen, dass die Klägerin allein ihren Sitz in Deutschland als Gerichtsstand anerkennen wollte (Ziff. IX. der AGB, vgl. Anlage K 3).

104Für Art. 23 EuGVVO gelten die gleichen Anforderungen, die der BGH und der EuGH bereits für die Vorgängerregelung des Art. 17 EuGVÜ festgelegt hatten.

105Die Formerfordernisse unterliegen der vertragsautonomen Interpretation, sind eng auszulegen und sollen gewährleisten, dass sich die Einigung zwischen den Parteien zweifelsfrei feststellen lässt.

106Eine schriftliche Vereinbarung liegt vor, wenn die Parteien beide ihren Willen schriftlich kund gegeben haben, was auch in getrennten Schriftstücken erfolgen kann, sofern aus ihnen die inhaltliche Übereinstimmung beider Erklärungen hinreichend deutlich hervorgeht. Die jeweilige Unterschrift der Vertragspartei ist außer bei Telefax oder Telegramm -erforderlich.

107Selbst ein Verweis auf AGB, die auf der Rückseite der Vertragsurkunde abgedruckt sind, ist nur dann genügend, wenn der von beiden Parteien unterzeichnete Vertragstext ausdrücklich auf die AGB Bezug nimmt (EuGH NJW 77, 494 und 495).

108Der einseitige Hinweis auf AGB reicht nur aus, wenn die Gegenpartei deren Geltung ausdrücklich zustimmt (zum Vorstehenden vgl. z. B. Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 64. Auflage, EuGVVO, Art. 23 EuGVVO Rdn . 6 ff. m.w.N. sowie z. B. BGH NJW 94, 2699 u. BGH NJW-RR 2004, 1292 jeweils m.w.N.).

109Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

110Im Übrigen fehlt es hinsichtlich der Annahme einer zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheit daran, dass der Vertragsschluss nicht mündlich, sondern nach schriftlicher Bestellung durch Übersendung einer Auftragsbestätigung und Erstellung eines Lieferscheines erfolgte.

1113. Dem gegenüber hat das Landgericht zutreffend seine Zuständigkeit aus dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1b) erster Spiegelstrich EuGVVO bejaht.

112Die Klägerin hat bei sämtlichen vorgelegten Auftragsbestätigungen die Lieferungsbedingung "ex works unpacked" verwendet.

113Bereits in dem Preisangebot an die Beklagte, das der einzigen persönlichen Begegnung und Vereinbarung der Parteien am 07.05.2001 zugrunde lag und von der Klägerin im Anlagekonvolut K 19 in Kopie vorgelegt wurde (Anlage K 19, 1d), ist die Erklärung enthalten: "delivery: ex works Karlsruhe".

114Der Senat hat -wie schon das Landgericht -angesichts der noch zu erörternden Abwicklung der Geschäfte der Parteien keinen Zweifel daran, dass diese auf jeden Fall die Lieferbedingung "ex works" in ihre Vertragsbeziehungen aufgenommen und vereinbart haben.

115Die Klausel "ex works" (ab Werk) stellt einen so genannten Incoterm dar. Die Incoterms sind die bekanntesten und verbreitetsten Handelsklauseln des Intern. Handelsverkehrs (vgl. hierzu z. B. Baumbach/Hopt, HGB, 32. Auflage, Einleitung Incoterm u. a. Handelskaufklauseln (6) Rdn. 3; Münchener Kommentar/K.Schmidt, HGB, Band 5, § 346 HGB Rdn. 111 ff., jeweils mit zahlreichen Nachweisen).

116In der Gruppe E dieser Klauseln ist allein die Klausel ex works (EXW ab Werk) enthalten und stellt eine reine Abholklausel dar (Baumbach/Hopt a.a.O. Einleitung Incoterms (6) Rdn. 4).

117Diese Klausel ist bereits in den Incoterms 1990 enthalten gewesen und in den Incoterms 2000 neu ausgelegt worden (Baumbach/Hopt a.a.O. Einleitung Incoterms u.a. Handelskaufklauseln (6) S. 1564 unter 5.).

118Die Klausel "ex works" gilt im Bereich der Incoterms als die Vereinbarung mit den geringsten Pflichten des Verkäufers. Dieser hat die Ware an seinem Sitz bereit zu stellen, wobei dort der Erfüllungsort ist und der Transport -gleichgültig, wer ihn veranlasst - zum Sitz des Käufers in dessen Sphäre fällt, weshalb hieraus resultierende Kosten auch von ihm zu tragen sind.

119Soweit der international verwendeten Klausel "ex works" Zusätze beigefügt sind, wie z. B. vorliegend "unpacked", handelt es sich um zulässige Zusatzvereinbarungen, die allerdings den Grundgehalt der Klausel nur modifizieren, nicht jedoch für die Festlegung des Erfüllungsortes (ab Werk) von Bedeutung sind.

120Neben dem bereits erörterten Hinweis auf "ex works" im Preisangebot der Klägerin stützt sich die Überzeugung des Senats von deren Einbeziehung auch auf die Erklärung 8) im Telefax der Beklagten vom 08.05.2001 (Anlage B 1) an die Klägerin.

121Nach eigener Darstellung der Beklagten soll dieses Telefax die Vereinbarungen der Parteien aus dem Gespräch vom Vortag zusammen fassen und eine Art Rahmenabkommen darstellen.

122Wenn in einer solchen Rahmenvereinbarung die Aufforderung an die Klägerin festgehalten wird, für die Versendung der Waren die Spedition S. TRANS F. und in Italien die Firma M.-Transport einzusetzen (Nr. 8 des FAX), dann besteht für den Senat kein Zweifel, dass damit -i. V. mit der Klausel "ex works" - zum Ausdruck kommt, dass die Beklagte der Klägerin den von ihr gewünschten Transportweg für die von ihr zu veranlassende Versendung mitteilte.

123Diese Auffassung des Senats deckt sich mit der den Parteien mitgeteilten schriftlichen Stellungnahme des Zeugen L. der Firma S. TRANS GmbH F. vom

12415.03.06 (II 89 ff.).

125Der Zeuge L. hat bestätigt, dass durch seine Firma aufgrund der Frankatur "ab Werk" sämtliche Transportkosten an den italienischen Partner M.-Transport abgefertigt wurden und dass dieser die Gesamtkosten für den Transport an den Frachtzahler - hier die Beklagte - abgerechnet hat.

126Die Angaben des Zeugen decken sich mit den von ihm vorgelegten Frachtunterlagen.

127Da der Zeuge zudem bestätigt hat, dass es bei den von ihm festgestellten insgesamt fünf Transporten zu keinen Reklamationen und damit auch zu keinen Protesten gegen die Zahlungspflicht kam, hält der Senat die Darstellung der Beklagten in der Stellungnahme vom 21.03.06 zur Zeugenerklärung, die Beklagte

könne für diese Sendungen eine Kostenbelastung nicht feststellen, für widerlegt.

128Hinzu kommt, dass auch die Darstellung der Beklagten, die Klägerin habe entgegen ihres verwendeten Zusatzes zur Klausel "unpacked" in ihren Rechnungen keine Verpackungskosten ausgewiesen, weil die Beklagte "packing included" bestellt habe (vgl. I 283/293), nicht zutreffend ist.

129Die im Anlagekonvolut der Klägerin K 19 vorgelegten Rechnungen vom 10.05.01, 15.05.01, 13.06.01 und 20.06.01 enthalten sämtlich Verpackungskosten, welche die Beklagte unstreitig bezahlt hat, obwohl zumindest die Bestellungen der Beklagten vom 04.06.01 und 06.06.01 zu den Rechnungen vom 13.06.01 und 20.06.01 die Anmerkung: "packing included" enthielten.

130Auch die Rechnung K 13 vom 24.09.01, die den 5. -unstreitig von der Beklagten beauftragten - Transport gemäß der Darstellung des Zeugen Laudon (II 89) betraf, enthält die Pos. Verpackungskosten.

131Danach geht der Senat nicht nur davon aus, dass die Beklagte den Zusatz der Klägerin: "unpacked" akzeptiert hat, sondern dass auch der wesentliche Teil der Lieferungen so abgewickelt wurde.

132Aufgrund der Einbeziehung der Klausel "ex works" war damit Liefer-und Erfüllungsort i. S. des Art. 5 Nr. 1 b) erster Spiegelstrich EuGVVO der Sitz der Klägerin und damit Karlsruhe.

133Das Landgericht hat deshalb zu Recht seine internationale Zuständigkeit für die Klage bejaht.

III.

134Hiernach ist die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

135Eine Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren hat zu erfolgen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, § 280 ZPO, Rdn. 8 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 28.11.2002, III ZR 102/02).

136Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Das Urteil ist wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

137Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.

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Anmerkungen zum Urteil