Urteil des OLG Karlsruhe vom 28.03.2006

OLG Karlsruhe (internationale zuständigkeit, zustellung, bundesrepublik deutschland, anlage, zpo, gerichtsstand des erfüllungsortes, abweisung der klage, eugh, klausel, die post)

OLG Karlsruhe Urteil vom 28.3.2006, 8 U 218/05

Europäischer Zivilprozess: Internationale Erfüllungsortszuständigkeit deutscher Gerichte bei Festlegung

des Lieferortes in Deutschland durch die Handelsklausel "ex works"

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts Karlsruhe 13 O 101/03

KfH I -vom 27.07.2005 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Berufungsstreitwert wird auf 15.389,89 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin, die ihren Sitz in Karlsruhe hat, macht gegen die Beklagte, eine italienische Gesellschaft mit Sitz

in Gallerate/Italien, eine Kaufpreisforderung in Höhe von 15.389,89 Euro für die Lieferung von Industriepumpen

klageweise geltend.

Zwischen den Parteien fand am 07.05.2001 in Karlsruhe in englischer Sprache eine Geschäftsverhandlung

statt, zu deren - zwischen den Parteien teilweise streitigen -Verlauf und Ergebnis die Beklagte durch ein Fax

vom 08.05.2001 (Anlage B 1) an die Klägerin Stellung nahm.

In diesem, in englischer Sprache abgefassten Fax heißt es u. a. unter Ziff. 8:

"For the shipment please use: SUP T. F. tel. 0…....… -fax 0…....…. -reference M. TRANSPORT"

Der Verhandlung der Parteien vom 07.05.2001 lag ein Preisangebot der Klägerin an die Beklagte (Anlage K

19, 1 d) zugrunde, das die Erklärung: "Delivery ex works Karlsruhe" enthielt.

Die Beklagte, die anstrebte, nach einer Probezeit bis Ende 2001 ab 2002 alleiniger Vertriebspartner der

Klägerin in Italien zu werden, bestellte bei der Klägerin verschiedentlich Pumpen, die vom Sitz der Klägerin

durch die deutsche Spedition SUP T. GmbH F. nach Norditalien verbracht und von dort durch die italienische

Spedition M.-Transport bei der Beklagten ausgeliefert wurden.

Wegen der Einzelheiten der Bestellungen, Lieferscheine, Auftragsbestätigungen und Rechnungen wird auf die

Anlagen K 4 -K 14 und auf das Anlagenkonvolut K 19 Bezug genommen.

Die letzte Lieferung der Klägerin an die Beklagte erfolgte am 21.09.2001.

In der hierauf bezogenen Rechnung der Klägerin vom 24.09.2001 (Anlage K 13) sind u.

a. die Pumpen umfasst, deren Bezahlung die Klägerin von der Beklagten begehrt.

Im September 2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie eine andere italienische Firma mit ihrer

Alleinvertretung in Italien beauftragt habe, worauf die Geschäftsbeziehung der Parteien abbrach.

Die Beklagte verlangte darauf von der Klägerin Schadensersatz und forderte diese unter dem 03.12.2001 zur

Rücknahme der noch bei ihr vorhandenen Pumpen auf. Sodann erhob die Beklagte gegen die Klägerin beim

Tribunale in Busto/Arsizio/Italien Klage, mit der er sie u. a. die Feststellung begehrt, dass die Klägerin zur

Rücknahme der Pumpen ihrer Produktion verpflichtet ist, die sich derzeit noch in den Lagerräumen der

Beklagten befinden. Mit Klageschrift vom 18.12.2001 beantragte die Beklagte, die Klägerin vor das Gericht

von Busto/Arsizio zu laden. Ein an das Amtsgericht Freiburg gerichteter Zustellungsantrag der Beklagten

wurde am 29.01.2002 (Anlage K 16) als verordnungswidrig zurückgewiesen.

In der Verhandlung vom 18.09.2002 bewilligte das italienische Gericht die erneute Zustellung der Klageschrift.

Die im November 2001 von der Beklagten hierauf veranlasste Zustellung ging der Klägerin im gleichen Monat

mit einfachem Einschreiben zu.

Einen Rückschein erhielt die Beklagte nicht.

Da es ihr im folgenden auch nicht gelang, einen Zustellungsnachweis vorzulegen, bewilligte das Tribunale von

Busto/Arsizio am 01.10.2003 die erneute Zustellung der Klageschrift. Die Klageschrift vom 06.10.2003 wurde

der Klägerin von der Deutschen Post am 30.10.2003 mit einfachem Einschreiben zugestellt. Die Beklagte

befindet sich im Besitz eines Rückscheines, der von einem Mitarbeiter der Klägerin unterschrieben ist.

Die Zahlungsklage der Klägerin wurde am 18.07.2003 beim Landgericht Karlsruhe eingereicht und konnte der

Beklagten am 19.03.2004 wirksam zugestellt werden. Ein früherer Zustellungsversuch am 17.09.2003

scheiterte daran, dass die Beklagte die Annahme verweigerte, weil das Schriftstück in deutscher Sprache

abgefasst war und eine Übersetzung nicht beilag.

Das Landgericht hat über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt und durch das von der Beklagten

mit der Berufung angegriffene Zwischenurteil vom 27.07.2005 (I 387 ff.) festgestellt, dass es das zuerst

angerufene und für die Klage international zuständige Gericht sei.

Wegen des unstreitigen und streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der Antragstellung und der

Entscheidungsbegründung wird auf den Inhalt des Zwischenurteils des Landgerichts und ergänzend auf den

Inhalt der erstinstanzlichen Akten Bezug genommen.

Mit ihrer form-und fristgerechten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Abweisung der Klage als

unzulässig weiter und trägt zusammengefasst vor, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft eine wirksame

Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien und einen Erfüllungsort in der Bundesrepublik Deutschland zugrunde

gelegt. Über die Einbeziehung von AGB sei nie verhandelt worden, sie seien auch allenfalls in Deutsch

überlassen worden, obwohl die Verhandlungssprache Englisch gewesen sei.

Die Klausel "ex works unpacked" sei nicht vereinbart gewesen, vielmehr habe die Klägerin die Verpackung

und den Transport der Pumpen veranlasst und bezahlt.

Bereits die Zustellung der Klage der Beklagten im November 2002 sei wirksam gewesen, weil es nach dem

maßgeblichen italienischen Prozessrecht allein auf den sicheren Nachweis des Zugangs des Schriftstückes

ankomme.

Zumindest wirke aber die wirksame Zustellung vom 30.10.2003 im Sinne des Art. 27 EuGVVO auf den

Zustellungsversuch vom November 2002 zurück, weshalb dem italienischen Gericht die Priorität zukomme

und die deutschen Gerichte entweder die Klage als unzulässig abweisen oder das Verfahren aussetzen

müssten.

Die Beklagte beantragt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenurteil der 1. Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Karlsruhe vom 27.07.2005 -13 O 101/03 KfH I abgeändert.

Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass das Landgericht Karlsruhe nicht das zuerst angerufene Gericht

gemäß Art. 30 EuGVVO ist. Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Tribunals von Busto

Arsizio ausgesetzt.

2. Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin beantragt:

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf alle gewechselten Schriftsätze

nebst aller Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte

Bezug genommen.

Die Vernehmung der vom Senat gemäß Beschluss vom 13.03.2006 (II 85) zunächst gem. § 273 ZPO

geladenen Zeugen L. , Z. und W. unterblieb, nachdem der Zeuge

L. zusammen mit einer schriftlichen Stellungnahme vom 15.03.2006 (II 89 ff.) Unterlagen vorgelegt hatte und

die Parteien hierauf auf die Zeugen verzichteten.

II.

A) Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

1. Das Landgericht hat nach abgesonderter Verhandlung durch Zwischenurteil seine internationale

Zuständigkeit festgestellt (US 6).

Das Zwischenurteil ist gemäß § 280 Abs. 2 ZPO wie ein Endurteil anfechtbar, es ist auch zulässiges

Zwischenurteil im Sinne des § 303 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, § 303 ZPO, Rdn. 5).

Der Zulässigkeit steht § 513 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, weil dieser die Berufung bei Streitigkeiten über

die internationale Zuständigkeit nicht ausschließt (seit BGH NJW 2003, 426 ständige Rechtsprechung).

Nur die internationale Zuständigkeit, nicht auch die örtliche (Karlsruhe) steht zwischen den Parteien im

Streit.

2. Zutreffend hat das Landgericht (US 7 ff.) entschieden, dass Art. 27 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001

vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung

von Entscheidungen in Zivil-und Handelssachen -Brüssel I -VO (i. F.: EuGVVO) der Entscheidung nicht

entgegensteht.

Im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO zuerst angerufenes Gericht ist vorliegend das Landgericht

Karlsruhe.

a) Das EuGVVO ist auf den Streitfall anwendbar, weil die Bundesrepublik Deutschland und Italien

Mitgliedsstaaten sind (Art. 1 Abs. 1 EuGVVO).

b) Im vorliegenden Rechtsstreit und dem von der Beklagten vor dem italienischen Gericht angestrengten

Prozess handelt es sich unproblematisch um dieselben Parteien i. S. des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO.

c) In beiden Rechtsstreiten geht es auch um "den selben Anspruch" i. S. des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO.

Der genannte Begriff ist nach der Rechtsprechung des EuGH konventionsautonom auszulegen. Dabei ist

ein weiter Verfahrensgegenstandsbegriff anzuwenden (vgl. Geimer/Schütze, Europäisches

Zivilverfahrensrecht, 2. Auflage, 2004, Art. 27 EuGVVO Rdn. 27 ff.; Zöller/Geimer a.a.O. Art. 27

EuGVVO, Rdn. 20, j. m. N. über die Rechtsprechung).

Es kommt nach der Rechtsprechung des EuGH nicht auf den Klagantrag, sondern darauf an, ob der

"Kernpunkt" beider Verfahren der gleiche ist. Das ist bei der Zahlungsklage einerseits und der Klage auf

Aufhebung des Vertrages bzw. Schadensersatz aus ihm andererseits zu bejahen.

Zu beachten ist insoweit, dass unter der Geltung des EuGVVO auch im Rahmen des Art. 5 EuGVVO der

einheitliche Gerichtsstand für alle Vertragsansprüche zu suchen ist, der auch vertragliche

Zahlungsansprüche und Gewährleistungs-bzw. Mangelrechte des Vertragspartners erfasst. Jedenfalls gilt

im Bereich des Art. 5 Abs. 1 b) ein einheitlicher Erfüllungsort für alle Ansprüche aus dem Vertrag und

damit nicht nur für die Lieferung bzw. die Erbringung der Dienste, sondern auch für

Zahlungsverpflichtungen des Käufers oder Dienstleistungsgläubigers (Musielak/Weth, ZPO, 4. Auflage,

2005, EG-Verordnungen, Art. 5 EuGVVO Rdn. 7; Baum-bach/Lauterbach/Albers, ZPO, 64. Auflage,

EuGVVO, Art. 5 Rdn. 7, jeweils m.w.N.).

Vorliegend besteht in jedem Fall -wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat (US 7) -zwischen

der Zahlungsklage der Klägerin und dem Leugnen jeglicher Zahlungspflicht der Beklagten gem.

Klageantrag vor dem Gericht in Busto/Arsizio Teilidentität, die ausreichend ist.

d) Der gem. Art. 27 EuGVVO geltende Prioritätsgrundsatz -hier für das deutsche Gericht -ist anwendbar,

obwohl nach deutschem Recht die Klage erst am 19.03.2004 zugestellt und damit rechtshängig geworden

ist. Maßgebend ist, wann die Klage anhängig gemacht wurde und damit die Rechtshängigkeit im

autonomen Sinne des Art. 30 Ziff. 1 EuGVVO, bei der die Einreichung des bestimmenden Schriftsatzes

bei Gericht genügt, wenn die Klägerin es in der Folge nicht versäumt hat, die ihr obliegenden Maßnahmen

zu treffen, um die Zustellung des Schriftstückes an die Beklagte zu bewirken.

e) Die Klage ist am 18.07.2003 beim Landgericht Karlsruhe eingereicht worden (vgl. I 1).

Nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens durch Verfügung vom

22.07.03 (I 13) wurde die Klage gemäß Art. 4 Abs. 1/Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des

Rates über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil-oder Handelssachen in

den Mitgliedsstaaten (i. F. VO Nr. 1348/2000 abgekürzt) vom Landgericht als Übermittlungsstelle an die

gem. Art. 2 Abs. 1 VO Nr. 1348/2000 zuständige Empfangsstelle in Rom (vgl. I 31) am 28.08.2003

formordnungsgemäß, jedoch ohne Übersetzung der Klagschrift und der Anlagen in die italienische

Sprache weitergeleitet (vgl. Art. 4 Abs. 1, 7 Abs. 1 VO Nr. 1348/2000).

Durch am 13.10.03 beim Landgericht Karlsruhe eingegangenem Schreiben (I 33 f.) teilte die

Empfangsstelle mit, dass die Zustellung der Klage von der Beklagten gem. Art. 8 Abs. 2 VO Nr.

1348/2000 wegen des Fehlens einer Übersetzung der Klage in eine in Italien zugelassene Amtssprache

verweigert wurde.

Dies hat das Landgericht als Übermittlungsstelle der Klägerin durch Verfügung vom 21.10.03 (I 47)

mitgeteilt und anheim gegeben, für eine Übersetzung der Klage nebst Anlagen und der Verfügungen des

Gerichts in die italienische Sprache einen Vorschuss in Höhe von 500,--EUR einzuzahlen.

Die Einzahlung des Vorschusses durch die Klägerin erfolgte am 10.11.2003 (I 49).

Durch Verzögerungen im Bereich des Landgerichts (I 51 -105), insbesondere Unklarheiten im Umgang mit

dem Auftrag an den Dolmetscher, erfolgte die erneute Weiterleitung an die Empfangsstelle in Rom erst

am 24.02.2004 (I 107) und die Zustellung der Klage samt Anlagen an die Beklagte erst am

19.03.04 (vgl. I 119 ff., I 131).

Die Wirksamkeit dieser Zustellung steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Formerfordernisse der

VO Nr. 1348/2000 sind insoweit auch gewahrt.

f) Der zunächst bestehende Mangel der Zustellung i. S. des Art. 8 VO Nr. 1348/2000 ist geheilt (vgl.

EuGH, Urteil vom 08.11.2005, NJW 2006, 491).

Der EuGH hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass Zustellungsmängel aufgrund des Fehlens

einer Übersetzung i. S. des Art. 8 VO Nr. 1348/2000 dadurch geheilt werden können, dass die geforderte

Übersetzung, die zur Zurückweisung geführt hat, übersandt wird.

Einzuhalten sind dabei die in der VO Nr. 1348/2000 vorgesehenen Modalitäten. Die Übersetzung ist nach

diesen Modalitäten so schnell wie möglich zu übersenden (EuGH a.a.O.).

Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob -wie das Landgericht (US 7/8) meint -ein Versäumnis

der Klägerin i. S. des Art. 30 Nr. 1 EuGVVO schon deshalb ausscheidet, weil der nach Art. 5 Abs. 1 VO

Nr. 1348/2000 vorgeschriebene Hinweis der Übermittlungsstelle unterblieben ist.

Hiervon unabhängig ist nämlich durch das deutsche Gericht zu entscheiden, ob die Heilung nach den

Modalitäten der VO Nr. 1348/2000 so schnell wie möglich erfolgt ist (EuGH NJW 2006, 494).

Dies ist vorliegend zu bejahen. Die Klägerin hat ihrerseits alles getan, um eine schnellst mögliche Heilung

des Mangels zu bewirken.

Die Verzögerungen und Versäumnisse der Übermittlungsstelle bei Erfüllung ihrer Pflicht, den Mangel

schnellstmöglich zu beheben (EuGH NJW 2006. 494), können der Klägerin nicht angelastet werden. Auch

nach deutschem Prozessrecht gehen Verzögerungen im Bereich der gerichtlichen Zustellung nicht zu

Lasten der klagenden Partei.

Demgemäß wirkt der Zeitpunkt der Zustellung der Klage vorliegend auf den Zeitpunkt der Einreichung der

Klage am 18.07.2003 zurück (Art. 30 Nr. 1 EuGVVO; vgl. EuGH NJW 2006, 494).

g) Zu diesem Zeitpunkt war die durch Klagschrift vom 18.12.2001 erhobene Klage der Beklagten gegen

die Klägerin nicht i. S. des Art. 30 Nr. 1 EuGV-VO anhängig.

aa) Der erste Zustellungsversuch der Beklagten, der im Januar 2002 über das unzuständige Amtsgericht

Freiburg erfolgte (vgl. Anlage K 16) war insoweit zwischen den Parteien unstreitig -unwirksam, weil er

nicht den Anforderungen der VO Nr. 1348/2000 entsprach.

bb) Gleiches gilt für den gemäß Art. 14 Abs. 1 VO Nr. 1348/2000 vorgenommenen erneuten

Zustellungsversuch der Beklagten per Post vom 22.11.2002 (vgl. zum Folgenden insbesondere die eigene

Darstellung der Beklagten über den Prozessverlauf gemäß Klagschrift vom 06.10.03 (deutsche

Übersetzung zu Anlage B 8) sowie die Darlegungen der Beklagten (I 379 ff.).

Nachdem die Klagschrift (Vorladung) vom 18.12.2001 nicht zugestellt war und die Klägerin als dortige

Beklagte zum ersten Gerichtstermin des Gerichts in BUSTO Arsizio vom 12.06.2002 nicht

erschienen war, wurde Termin zur Verhandlung auf den 18.09.2002 bestimmt, in dem die Beklagte

erneut den Nachweis der Zustellung der Klage nicht erbringen konnte und deshalb die Genehmigung

des Gerichts erhielt, die Klagschrift bis 20.11.2002 auf dem Postweg gemäß Art. 14 Abs. 1 VO Nr.

1348/2000 erneut zuzustellen. Neuer Termin wurde auf 09.04.2003 bestimmt.

Die Beklagte beauftragte den beim italienischen Gericht zuständigen Gerichtsvollzieher mit der

Postzustellung, die dieser in einer Zustellungsbescheinigung vom 20.11.02 (vgl. Anlage B 11a/11b)

als direkte Übermittlung per Post, wie die neue VO Nr. 1348/2000 "vorsieht", bestätigte.

Der Abgang der Klagschrift samt Übersetzungen an die Klägerin kann als richtig unterstellt werden,

nachdem die Klägerin im Prozess (I 357) unstreitig gestellt hat, sie habe im November 2002 eine

Klagschrift erhalten, die jedoch mit einfachem Einschreiben (ohne Rückschein) zugegangen sei.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten war die "Zustellung" der Klage vom 20.11.2002 jedoch

unwirksam. Richtig ist insoweit zwar der Ansatz der Beklagten, dass das erkennende deutsche Gericht

die Frage, ob die im ausländischen Prozess veranlasste Zustellung nach dem ausländischen Recht

wirksam war und deshalb eine zeitlich frühere Anhängigkeit i. S. der Art. 27 Abs. 1, 30 Nr. 1 EuGVVO

begründet hat, auf der Basis des ausländischen Prozessrechts eigenverantwortlich und ohne Bindung an

etwaige Feststellungen des ausländischen Gerichts zu prüfen hat (Zöller/Geimer a.a.O Art. 27 EuGVVO

Rdn. 15).

Dies führt jedoch nicht zu dem von der Beklagten behaupteten Ergebnis (vgl. II 31), der

Zustellungsversuch vom November 2002 sei erfolgreich gewesen, weil es nach italienischem

Prozessrecht genüge, dass der Zugang der Klagschrift sicher bewiesen sei. Der Einholung eines

Sachverständigengutachtens bedarf es insoweit nicht.

Die Beklagte übersieht nämlich, dass das italienische Prozessrecht -wie im Übrigen auch das deutsche

Prozessrecht -die höherrangigen Vorgaben des europäischen Rechts -vorliegend die des Art. 14 VO Nr.

1348/2000 -zu beachten hat.

Die Bundesrepublik Deutschland hat von der Kompetenz des Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 1348/2000 Gebrauch

gemacht (vgl. hierzu die Übersicht bei Heß/Müller NJW 2002, 2451) und hat -für die hier maßgebliche Zeit

im November 2002 -durch das EG-Zustellungsdurchführungsgesetz vom 09.07.01 (ZustDG; BGBl. I S.

1536) sowie durch die Fassung des § 183 Abs. 3 ZPO i. d. Gestalt des Zustellungsreformgesetzes vom

25.06.2001 (ZustRG; BGBl. I S. 1206, 1208) die Bedingungen festgelegt, unter denen sie eine Zustellung

gerichtlicher Schriftstücke durch die Post zulässt (mit Wirkung ab 01.01.2004 gemäß dem EG-

Beweisaufnahmedurchführungsgesetz vom 04.11.2003 (BGBl. I S. 2166) i. d. ab diesem Zeitpunkt

geltenden Neufassung des § 183 Abs. 3 ZPO sowie in den § 1068 Abs. 2, 1069 ZPO geregelt).

Die gem. Art. 14 Abs. 2 VO Nr. 1348/2000 von einem Mitgliedsstaat festgelegten Bedingungen haben die

übrigen Mitgliedsstaaten -und damit auch deren nationale Gerichte -hinzunehmen und zu dulden (vgl. hierzu

Geimer, Intern. Zivilprozessrecht (IZPR), 5. Auflage, 2005, Rdn. 2178 a/b).

Folgerichtig hat der italienische Gerichtsvollzieher -wie oben dargestellt -auch nur eine Übermittlung per Post -

wie sie die VO Nr. 1348/2000 vorsieht -bestätigt.

Nach § 2 Abs. 1 des 2002 maßgeblichen ZustDG war bei einer Zustellung gem. Art. 14 Abs. 1 der VO Nr.

1348/2000 in Deutschland nur die Versandform des Einschreibens mit Rückschein zulässig. Gem. § 183 Abs.

2 Satz 1, Abs. 3 Satz 3 ZPO i. d. Fassung des ZustRG genügte zum Nachweis der Zustellung der

Rückschein.

Eine Zustellung durch einfaches Einschreiben, die nach vorliegender Sachlage allein in Betracht kommt,

genügte dagegen den Anforderungen nicht. Eine Heilungsmöglichkeit durch schlichten Zugang des

Schriftstücks sieht weder das ZustDG noch das ZustRG vor.

Die Einschränkung der Zustellungsform auf das Einschreiben mit Rückschein diente vielmehr der

Rechtssicherheit (vgl. hierzu auch die amtliche Begründung, Bundestags-Drucksache 14/5910, S. 7 zum EG-

Beweisaufnahmedurchführungsgesetz vom 04.11.2003; zitiert nach Geimer IZPR Fußn. 265 zu Rdn. 2178b).

Es kann deshalb dahinstehen, dass ausweislich des von der Beklagten selbst dargestellten

Prozessablaufs vor dem italienischen Gericht auch dieses Gericht erkennbar nicht von einer wirksamen

Zustellung vom 20.11.02, sondern von einer Nichtigkeit i. S. des Art. 160 codice di procedura civile

(c.p.c.; vgl. hierzu Anlage B 14b) ausging.

Auf die Frage, ob die Beklagte eine Versendung der Klage im Wege des Einschreibens mit Rückschein

veranlassen wollte und den italienischen Gerichtsvollzieher entsprechend beauftragte, kommt es nicht an.

Das Risiko, die Formvorschriften der einfacheren Postzustellung gem. Art. 14 VO Nr. 1348/2000 nicht

einzuhalten, trifft die auf diesem Weg vorgehende Beklagte.

dd) Entgegen der Ansicht der Beklagten wirkt auch die -wie noch zu erörtern ist -wirksame Zustellung der

Klage am 30.10.03 (vgl. Anlage B 7a) nicht als Heilung auf den am 20.11.2002 misslungenen

Zustellungsversuch zurück.

Zwar mag nach ital. Prozessrecht gem. Art. 291 Satz 2 c.p.c. (vgl. Anlage B 14a) eine neuerliche

Zustellung jede Verwirkung verhindern, dies ändert aber nichts daran, dass der autonom europarechtlich

zu beurteilende Art. 30 Nr. 1 EuGVVO vorliegend einer Heilung entgegensteht.

Die Beklagte hat es nämlich nach dem 20.11.02 schuldhaft versäumt, die ihr obliegenden Maßnahmen

zur schnellstmöglichen Zustellung der Klage an die Klägerin zu bewirken.

Die Beklagte hat ausweislich der Bestätigung des Gerichtsvollziehers vom 20.11.02 (Anlage B 11a)

bereits ab diesem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt, dass die Zustellung gem. den Art. 6/7 VO Nr.

1348/2000 veranlasst war. Gleichwohl hat sie nach eigenem Vortrag bis zur Verhandlung vom 09.04.03

und damit mehr als vier Monate nichts unternommen, obwohl sie den aus den dargelegten Gründen allein

entscheidenden Zustellungsnachweis in Gestalt eines unterschriebenen Rückscheines nicht kurzfristig

zurück erhielt.

Auch die Nachfrage der Beklagten bei der Post i. Gestalt einer so genannten Formularbeschwerde (vgl.

Anlage B 9a/9b) erfolgte erst nach dem Termin vom 09.04.03 am 29.04.03 und war damit erst recht nicht

geeignet, zu belegen, dass die Beklagte alle ihr gemäß Art. 30 Nr. 1 EuGVVO obliegenden Maßnahmen zu

einer möglichst raschen Zustellung unternommen hat.

Ganz im Gegenteil verstößt das Zögern der Beklagten mit einer Wiederholung der - auch aus ihrer damaligen

Sicht - offenbar misslungenen Zustellung gegen ihre Pflichten i. S. des Art. 30 Nr. 1 EuGVVO.

Hinzu kommt, dass die Beklagte auch im Termin vom 09.04.03 nach eigenem Vortrag (I 381) nicht etwa die

Bewilligung einer nochmaligen Zustellung der Klage beantragte, obwohl sie weder in diesem Termin noch im

vom Gericht auf 28.05.03 vertagten Termin einen Nachweis der Zustellung vorliegen hatte.

Die Beklagte beließ es vielmehr auch im Termin vom 28.05.03 dabei (I 381), eine nochmalige

Fristverlängerung zu beantragen und die Verhandlung auf 17.09.03 vertagen zu lassen, obwohl zu diesem

Zeitpunkt seit dem Zustellungsversuch vom 20.11.02 mehr als 6 Monate vergangen waren und mit einem

Auftauchen des Rückscheines bei normaler Betrachtung der Dinge nicht mehr gerechnet werden konnte.

Erst in der Verhandlung vom 17.09.03 beantragte die Beklagte - neben einer erneuten Nachfrist - auch die

nochmalige Bewilligung der erneuten Zustellung der Klage, die das Gericht am 01.10.03 bewilligte (I 381 sowie

Klagschrift Anlage B 8 S. 7/8 der deutschen Übersetzung).

Damit scheidet eine Rückwirkung der späteren Zustellung vom 30.10.03 auf den

Zustellungsversuch vom 20.11.02 wegen erheblichen Verstoßes gegen das autonome Recht

des Art. 30 Nr. 1 EuGVVO selbst dann aus, wenn das insoweit nicht erhebliche italienische

Prozessrecht eine andere Rechtsfolge vorsehen sollte. Einer Beweiserhebung durch

Sachverständigengutachten bedarf es deshalb auch insoweit nicht.

ee) Dagegen führte die am 06.10.03 veranlasste erneute Klagzustellung, die ausweislich des von

der Beklagten vorgelegten, unstreitig von einem Mitarbeiter der Klägerin unterzeichneten,

Rückscheines (Anlage B 7a) am 30.10.03 erfolgte, wirksam.

Obwohl auch insoweit die von der Klägerin vorgelegte Kopie des Umschlags (Anlage K 15)

eine Zustellung durch die deutsche Post nur per Einschreiben ausweist, kommt der

Beklagten diesbezüglich die Wirkung des bereits erwähnten § 183 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz

3 ZPO i. Gestalt des ZustRG zu Gute, wonach der -tatsächlich vorhandene -unterschriebene

Rückschein zum Nachweis der Zustellung genügt.

Die Zustellung der Klage am 30.10.03 erfolgte jedoch gegenüber dem aus oben dargelegten

Gründen maßgeblichen Eingang der Klage beim Landgericht Karlsruhe am 18.07.03 zu spät,

so dass das Landgericht zu Recht seine Erstzuständigkeit gem. Art. 27 Abs. 1 EuGVVO

festgestellt hat.

B) Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.

Das Landgericht hat im Ergebnis seine internationale Zuständigkeit zu Recht bejaht.

1. Allerdings besteht grundsätzlich für die vorliegende Zahlungsklage der Klägerin aus den Art. 2, 60 Abs.

1 EuGVVO (Sitz der Gesellschaft) eine internationale Zuständigkeit italienischer Gerichte.

Diese greift jedoch nur ein, wenn nicht besondere Zuständigkeiten der Art. 5 ff. EuGVVO einschlägig

sind.

100

2. Insoweit teilt der Senat jedoch die Auffassung des Landgerichts nicht, dass zwischen den Parteien

eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 23 Abs. 1 b) EuGVVO zustande gekommen ist.

101

Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass unstreitig die Verhandlungen nicht in deutscher,

sondern in englischer Sprache geführt wurden. Auch ist unstreitig, dass über die Einbeziehung von

Allgemeinen Geschäftsbedingungen mündlich nicht verhandelt wurde.

102

Allein der Bezug auf ihre AGB in Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen sowie die Überlassung eines

Textes der AGB in deutscher Sprache reichen für die wirksame Einbeziehung der AGB nicht aus.

103

Die Beklagte musste dem für sie in einer fremden Sprache abgefassten Klauselwerk, welches weder ins

Italienische, noch in die Verhandlungssprache Englisch übersetzt war, nicht entnehmen, dass die

Klägerin allein ihren Sitz in Deutschland als Gerichtsstand anerkennen wollte (Ziff. IX. der AGB, vgl.

Anlage K 3).

104

Für Art. 23 EuGVVO gelten die gleichen Anforderungen, die der BGH und der EuGH bereits für die

Vorgängerregelung des Art. 17 EuGVÜ festgelegt hatten.

105

Die Formerfordernisse unterliegen der vertragsautonomen Interpretation, sind eng auszulegen und sollen

gewährleisten, dass sich die Einigung zwischen den Parteien zweifelsfrei feststellen lässt.

106

Eine schriftliche Vereinbarung liegt vor, wenn die Parteien beide ihren Willen schriftlich kund gegeben

haben, was auch in getrennten Schriftstücken erfolgen kann, sofern aus ihnen die inhaltliche

Übereinstimmung beider Erklärungen hinreichend deutlich hervorgeht. Die jeweilige Unterschrift der

Vertragspartei ist außer bei Telefax oder Telegramm -erforderlich.

107

Selbst ein Verweis auf AGB, die auf der Rückseite der Vertragsurkunde abgedruckt sind, ist nur dann

genügend, wenn der von beiden Parteien unterzeichnete Vertragstext ausdrücklich auf die AGB Bezug

nimmt (EuGH NJW 77, 494 und 495).

108

Der einseitige Hinweis auf AGB reicht nur aus, wenn die Gegenpartei deren Geltung ausdrücklich

zustimmt (zum Vorstehenden vgl. z. B. Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 64. Auflage, EuGVVO, Art.

23 EuGVVO Rdn . 6 ff. m.w.N. sowie z. B. BGH NJW 94, 2699 u. BGH NJW-RR 2004, 1292 jeweils

m.w.N.).

109

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

110

Im Übrigen fehlt es hinsichtlich der Annahme einer zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheit

daran, dass der Vertragsschluss nicht mündlich, sondern nach schriftlicher Bestellung durch

Übersendung einer Auftragsbestätigung und Erstellung eines Lieferscheines erfolgte.

111

3. Dem gegenüber hat das Landgericht zutreffend seine Zuständigkeit aus dem Gerichtsstand des

Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1b) erster Spiegelstrich EuGVVO bejaht.

112

Die Klägerin hat bei sämtlichen vorgelegten Auftragsbestätigungen die Lieferungsbedingung "ex works

unpacked" verwendet.

113

Bereits in dem Preisangebot an die Beklagte, das der einzigen persönlichen Begegnung und Vereinbarung

der Parteien am 07.05.2001 zugrunde lag und von der Klägerin im Anlagekonvolut K 19 in Kopie vorgelegt

wurde (Anlage K 19, 1d), ist die Erklärung enthalten: "delivery: ex works Karlsruhe".

114

Der Senat hat -wie schon das Landgericht -angesichts der noch zu erörternden Abwicklung der Geschäfte

der Parteien keinen Zweifel daran, dass diese auf jeden Fall die Lieferbedingung "ex works" in ihre

Vertragsbeziehungen aufgenommen und vereinbart haben.

115

Die Klausel "ex works" (ab Werk) stellt einen so genannten Incoterm dar. Die Incoterms sind die

bekanntesten und verbreitetsten Handelsklauseln des Intern. Handelsverkehrs (vgl. hierzu z. B.

Baumbach/Hopt, HGB, 32. Auflage, Einleitung Incoterm u. a. Handelskaufklauseln (6) Rdn. 3; Münchener

Kommentar/K.Schmidt, HGB, Band 5, § 346 HGB Rdn. 111 ff., jeweils mit zahlreichen Nachweisen).

116

In der Gruppe E dieser Klauseln ist allein die Klausel ex works (EXW ab Werk) enthalten und stellt eine

reine Abholklausel dar (Baumbach/Hopt a.a.O. Einleitung Incoterms (6) Rdn. 4).

117

Diese Klausel ist bereits in den Incoterms 1990 enthalten gewesen und in den Incoterms 2000 neu

ausgelegt worden (Baumbach/Hopt a.a.O. Einleitung Incoterms u.a. Handelskaufklauseln (6) S. 1564

unter 5.).

118

Die Klausel "ex works" gilt im Bereich der Incoterms als die Vereinbarung mit den geringsten Pflichten

des Verkäufers. Dieser hat die Ware an seinem Sitz bereit zu stellen, wobei dort der Erfüllungsort ist und

der Transport -gleichgültig, wer ihn veranlasst - zum Sitz des Käufers in dessen Sphäre fällt, weshalb

hieraus resultierende Kosten auch von ihm zu tragen sind.

119

Soweit der international verwendeten Klausel "ex works" Zusätze beigefügt sind, wie z. B. vorliegend

"unpacked", handelt es sich um zulässige Zusatzvereinbarungen, die allerdings den Grundgehalt der

Klausel nur modifizieren, nicht jedoch für die Festlegung des Erfüllungsortes (ab Werk) von Bedeutung

sind.

120

Neben dem bereits erörterten Hinweis auf "ex works" im Preisangebot der Klägerin stützt sich die

Überzeugung des Senats von deren Einbeziehung auch auf die Erklärung 8) im Telefax der Beklagten

vom 08.05.2001 (Anlage B 1) an die Klägerin.

121

Nach eigener Darstellung der Beklagten soll dieses Telefax die Vereinbarungen der Parteien aus dem

Gespräch vom Vortag zusammen fassen und eine Art Rahmenabkommen darstellen.

122

Wenn in einer solchen Rahmenvereinbarung die Aufforderung an die Klägerin festgehalten wird, für die

Versendung der Waren die Spedition S. TRANS F. und in Italien die Firma M.-Transport einzusetzen (Nr.

8 des FAX), dann besteht für den Senat kein Zweifel, dass damit -i. V. mit der Klausel "ex works" - zum

Ausdruck kommt, dass die Beklagte der Klägerin den von ihr gewünschten Transportweg für die von ihr

zu veranlassende Versendung mitteilte.

123

Diese Auffassung des Senats deckt sich mit der den Parteien mitgeteilten schriftlichen Stellungnahme

des Zeugen L. der Firma S. TRANS GmbH F. vom

124 15.03.06 (II 89 ff.).

125

Der Zeuge L. hat bestätigt, dass durch seine Firma aufgrund der Frankatur "ab Werk" sämtliche

Transportkosten an den italienischen Partner M.-Transport abgefertigt wurden und dass dieser die

Gesamtkosten für den Transport an den Frachtzahler - hier die Beklagte - abgerechnet hat.

126

Die Angaben des Zeugen decken sich mit den von ihm vorgelegten Frachtunterlagen.

127

Da der Zeuge zudem bestätigt hat, dass es bei den von ihm festgestellten insgesamt fünf Transporten zu

keinen Reklamationen und damit auch zu keinen Protesten gegen die Zahlungspflicht kam, hält der Senat

die Darstellung der Beklagten in der Stellungnahme vom 21.03.06 zur Zeugenerklärung, die Beklagte

könne für diese Sendungen eine Kostenbelastung nicht feststellen, für widerlegt.

128

Hinzu kommt, dass auch die Darstellung der Beklagten, die Klägerin habe entgegen ihres verwendeten

Zusatzes zur Klausel "unpacked" in ihren Rechnungen keine Verpackungskosten ausgewiesen, weil die

Beklagte "packing included" bestellt habe (vgl. I 283/293), nicht zutreffend ist.

129

Die im Anlagekonvolut der Klägerin K 19 vorgelegten Rechnungen vom 10.05.01, 15.05.01, 13.06.01

und 20.06.01 enthalten sämtlich Verpackungskosten, welche die Beklagte unstreitig bezahlt hat,

obwohl zumindest die Bestellungen der Beklagten vom 04.06.01 und 06.06.01 zu den Rechnungen

vom 13.06.01 und 20.06.01 die Anmerkung: "packing included" enthielten.

130

Auch die Rechnung K 13 vom 24.09.01, die den 5. -unstreitig von der Beklagten beauftragten -

Transport gemäß der Darstellung des Zeugen Laudon (II 89) betraf, enthält die Pos.

Verpackungskosten.

131

Danach geht der Senat nicht nur davon aus, dass die Beklagte den Zusatz der Klägerin: "unpacked"

akzeptiert hat, sondern dass auch der wesentliche Teil der Lieferungen so abgewickelt wurde.

132

Aufgrund der Einbeziehung der Klausel "ex works" war damit Liefer-und Erfüllungsort i. S. des Art. 5

Nr. 1 b) erster Spiegelstrich EuGVVO der Sitz der Klägerin und damit Karlsruhe.

133

Das Landgericht hat deshalb zu Recht seine internationale Zuständigkeit für die Klage bejaht.

III.

134 Hiernach ist die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

135 Eine Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren hat zu erfolgen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, §

280 ZPO, Rdn. 8 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 28.11.2002, III ZR 102/02).

136 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Das Urteil ist wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu

erklären.

137 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht

vorliegen.